Sentencia Penal Nº 253/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 16/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0001667

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000016/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000073/2004

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 253/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a Tres de abril de 2009.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 73/2004 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM y seguida por delito de Falsedades, contra Joaquín , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, nacido en MARSELLA, el 15/08/62, hijo de ANGEL y de ISABEL, Hortensia , con D.N.I. NUM001 , vecino de ALICANTE, nacido en ELCHE (ALICANTE), el 24/01/69, hijo de ENRIQUE y de SOLEDAD, Porfirio , con D.N.I. NUM002 , vecino de ALICANTE, nacido en MADRID, el 10/01/60, hijo de MIGUEL ANGEL y de ROSARIO, Jose Carlos , con D.N.I. NUM003 , vecino de BENIDORM, nacido en FUENTE CANTOS (BADAJOZ), el 23/07/60, hijo de ANGEL y de PILAR, Gabriel , con D.N.I. NUM004 , vecino de ELDA, nacido en BUENOS AIRES (ARGENTINA), el 10/02/43, hijo de RODOLFO y de DELIA, causa ademas seguida contra otros DOS ACUSADOS NO JUZGADOS aquí POR ENCONTRARSE EN REBELDÍA ( Mateo , Y Olegario ), representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. GLORIA GARCIA CAMPOS, AMPARO ALBEROLA PEREZ, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, SUSANA PASCUAL RAMIREZ, Mª JOSE SOTO SOLER, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. Mª JOSE IBORRA VILCHES, FABIAN VILLENA PASTOR, JOAQUIN Mª LACY PEREZ DE LOS COBOS, AMELIA PICAZO GUTIERREZ, RIGOBERTO SOLER TORREGROSA; en libertad, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª El Iltmo. Sr. Fiscal D. JOSÉ ANTONIO ROMERO y como acusación particular, CAJA DE AHORROS DE GRANADA , representado/s por el/la Procurador/a JUAN CARLOS OLCINA FERNANDEZ y asistido/s por el/la letrado/a ALFONSO LOPEZ- JURADO ROMERO DE LA CRUZ, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1/4/2009 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 73/2004 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, con la modificación introducida al inicio de la sesión, calificó los hechos como constitutivos, de un delito continuado de estafa de especial gravedad de los arts. 248, 249, 250.6º y 74 del C. P y de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 del C.P en relación al art. 390 1º ,2º y 74 del C.P, del que consideraba autores a los acusados Joaquín, Hortensia, y Porfirio . Idéntica calificación pero sin apreciar el subtipo agravado en la estafa respecto de Gabriel y únicamente por el delito de estafa y por el tipo básico, arts. 248 y 249 del C.P respecto de Jose Carlos . Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Solicitando para Joaquín, Hortensia y Porfirio, por la estafa cualificada la pena de 9 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3? para cada uno, y por el delito de falsedad la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3? para cada uno. Interesando para Jose Carlos por el delito de estafa la pena de 9 meses de prisión y para Gabriel (único acusado que no prestó conformidad) elevo a definitiva la calificación, sin modificación , solicitando por la estafa continuada un año y seis meses de prisión y por la falsedad continuada un años y 9 meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 6 ?.

A todos ellos pago de costas y en concepto de responsabilidad civil que Joaquín, Hortensia y Porfirio fueran condenados a indemnizar al legal representante de Ibercaja en 42.883 ?, y los causados Porfirio y Hortensia al legal representante del Corte Ingles en 2063 ,50?.

La Acusación Particular personada por la entidad Caja General de Ahorros de Granada, retiró su acusación, apartándose del procedimiento , interesando se dejare en consecuencia sin efecto la orden de retención acordada a solicitud de su representada y obrante a los folios 1856 y 1857 de las actuaciones.

TERCERO.- Las defensas de los acusados mostraron conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal a excepción de la defensa de Gabriel, que solicito su absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos , en lo que se refiere a los acusados Joaquín, Hortensia y Porfirio, de un delito continuado de Estafa , de especial gravedad por el valor (al ser el perjuicio total causado superior a 36.060,73 ? - 6000.000 ptas, cifra apartir de la cual se aprecia dicho subtipo agravado, según criterio jurisprudencial consolidado), de los arts. 248, 249 y 250.1 .6 y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.1º y 2º y 74 del C.P, del que son responsables en concepto de autor, por sus actos materiales y directos a tenor de los arts. 27 y 28 C.P . Excusandonos de toda argumentación la conformidad prestada por dichos acusados asumiendo , con beneplácito de sus defensas, la calificación y autoría propuesta por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Los Hechos del apartado A) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal son constitutivos de un delito de estafa continuada de los arts. 248 y 249 del C.P, del que consideramos responsable en concepto de autor a Gabriel y del mencionado delito, como único, no continuado, a Jose Carlos, de acuerdo con los arts. 27 y 28 del C.P . Aunque Jose Carlos muestra inicialmente conformidad, al igual que su defensa , con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, su responsabilidad aparece claramente asociada o derivada de la de Gabriel, único acusado que no se conformó , negando su participación en los referidos hechos, lo que unido a sus manifestaciones posteriores en el juicio, a preguntas de la defensa de Gabriel, destruyendo aquella inicial conformidad, aconsejan el tratamiento conjunto de ambos y diferenciado del resto de acusados que asumieron plenamente y sin reservas su responsabilidad en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

Considera la defensa de Gabriel que de la prueba practicada no se desprende su participación en ningún acto ilícito. Sin embargo existe prueba de cargo valida y suficiente a juicio de la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia de los citados, integrada por las declaraciones de los propios acusados, el testimonio de D. Ángel Daniel , a la sazón Jefe de medios de pago de la entidad bancaria Caja de Ahorros del Mediterráneo, D. Carlos titular de la tarjeta Mastercard Platitum 0147 y los agentes de policía, adscritos al grupo de delincuencia económica con credenciales 19126 y 65.660, respectivamente instructor y secretario, ratificando al AtEstado inicial F. 4 y siguientes, con la documentación anexa al mismo, que se dio por reproducirla en la vista oral. De la misma queda acreditado que la defraudación consiste fundamentalmente en dos operaciones por importes de 2732 y 2975 ?, hay una primera operación de fecha 8-9-02 , no conseguida, por importe de 35? con tarjetas Mastercard Platinum. Como expuso el instructor del atestado en la vista, las tarjetas de reciente implantación en aquel entonces, de ahí su baja numeración , respondian a una formula matemática, a unos criterios, que mediante un programa se pueden generar sin tener físicamente las tarjetas, se necesita saber entonces la fecha de caducidad , dos dígitos para el mes y dos dígitos para el año, y teniendo esos datos se pueden realizar las operaciones. Se comprueba que efectuando combinaciones con tales números de tarjetas se habían intentado realizar pequeños donativos a la Fundación Vicente Ferrer. Como expresó el mencionado testigo y D. Ángel Daniel, el acusado Sr. Gabriel no presentó ninguna documentación de haber realizado ninguna reclamación ante la CAM, no teniendo noticia del documento obrante a los F. 1312 y siguientes, consistente en una carta dirigida al defensor del cliente según afirma dicho acusado, y que examinada carece de toda garantía y eficacia probatoria al no existir ningún acuse de recibo o sello de recepción de la CAM de tal documentación.

Continuando con la dinámica delictiva, expuso el Instructor del atEstado que las operaciones autorizadas se realizaron mediante llamadas telefónicas al Departamento de Teleservicios de la CAM, teniendo que aportar para ello datos estrictamente confidenciales que únicamente conoce el acusado , numero de comercio (restaurante Casa Paco , perteneciente a las mercantil D. Rodolfo 2.020 S.L figurando como administrador único Gabriel, numero de tarjeta y fecha de caducidad y los citados importes defraudados son retirados de la cuenta de abono a través de traspaso (vía telefónica por el servicio CAM DIRECTO) a otra cuenta de la entidad CAM, cuyo titular es el coacusado Jose Carlos, que a su vez reintegra al día siguiente dichos fondos en efectivo por ventanilla, cuenta esta última aperturada el mismo día de la primera operación fraudulenta.

Las conversaciones telefónicas se realizaron , una desde una cabina y otra con una tarjeta prepago de telefónica para evitar la identificación del interlocutor por medio del teléfono utilizado.

La defensa del Sr. Gabriel puso énfasis en el interrogatorio al agente instructor sobre si el Sr. Gabriel había sido identificado a través de la voz en la grabación de las operaciones bancarias por vía telefónica. Lo que es indiferente, sea o no dicho acusado quien efectuó la llamada ( en la trascripción de la grabación aparecen dos personas que intercambian información, además de la operadora) la conclusión no se altera, la misma no pudo realizarse sin su concurso al utilizarse datos que solo el conocía, que afirmo no compartir con nadie y que son necesarios para poder utilizar los servicios de CAM Directo, con lo que nos hallaríamos igualmente ante una autoría, cuando menos, por cooperación necesaria. En definitiva , no es atendible la versión de los coacusados Gabriel y Jose Carlos , en el sentido de que se trata de un suceso inexplicable, el primero alude a que creyó que era un error informático y el segundo a que creyó que tal importe obedecía a una supuesta herencia de un familiar allegado. Por el contrario, los hechos incontestables e incontEstados, a tenor de la prueba testifical y documental referida, acreditan una trama y un actuar delictivo del que no pueden ser colaboradores inocentes, pues se utiliza la empresa del primero, su TPV , su numero de clave, su cuenta y de ella se transfirió el dinero a otro cuenta aperturada simultáneamente al inicio de las operaciones defraudatorias y que no tenía otra finalidad que el abono de las cantidades defraudadas, importes tan elevados que el propio acusado Sr. Gabriel reconoce que no obedecen a consumiciones en su establecimiento "Casa Paco", lo que constituye al delito de estafa indicado, pues se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de unos terceros, mediante la manipulación de entrada o salida de datos relativos a ordenes de pago y transferencias, efectuadas por vía telefónica, utilizando los servicios de la CAM, que una vez confirmados tales datos actúa en su función mecánica propia , sin necesidad de tener físicamente los acusados en su poder las tarjetas o de precisar para ello la creación o manipulación de documento alguno, por lo que se les absuelve del delito de falsedad por el que venian conjuntamente acusados.

TERCERO.- En orden a las circunstancias modificativas, concurre la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por el Ministerio Fiscal, como muy calificada, en concordancia con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la S.T.C. 58/1999 de 12 de abril, en atención a la injustificada lentitud en la tramitación de la causa, no imputable en todo caso a los acusados enjuiciados , por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 21.6 y 66.2º del C.P, procede imponer a los mismos la pena inferior en grado a la pena típica, en una extensión de 5 meses de prisión para Gabriel y Jose Carlos y en la consensuada mediante la conformidad respecto de los demás acusados.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, los actos procésales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que ante el carácter de la presente resolución se imponen a los acusados condenados, excluidas las de la acusación particular en representación de Caja General de Ahorros de Granada , al haber retirado su acusación al inicio de la sesión, apartándose de las actuaciones.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Joaquín, Hortensia, Porfirio, deberán indemnizar al legal representante de Ibercaja en 42.883 euros, y los acusados Porfirio y Hortensia al legal representante del Corte Ingles en 2063,50 euros.

Conforme a lo solicitado por la acusación particular y al haberse retirado la misma se alza la medida cautelar obrante a los F. 1856 y 1857 de las actuaciones (orden de retención que bloquea el saldo de la cuenta corriente nº2031-0437-9 5- 0115100904, de la Caja General de Ahorros de Granada.

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 , 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Joaquín, Hortensia y Porfirio, como autores de un delito continuado de estafa de especial gravedad y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno, por la estafa de 9 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3? para cada uno, y por el delito de falsedad a las penas de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 3?.

2) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gabriel y Jose Carlos, como autores respectivamente de un delito de estafa continuada y de un delito de estafa (sin continuidad delictiva), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de 5 meses de prisión , absolviéndoles del delito de falsedad por el que venían conjuntamente acusados.

3) A todos ellos pago de costas proporcionales excluidas las de la acusación particular (desistida) , con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad. Igualmente se condena a los acusados Joaquín , Hortensia, Porfirio a que indemnicen al legal representante de Ibercaja en 42.883 euros y los acusados Porfirio y Hortensia al legal representante del Cortes Ingles en 2063,50 euros.

Déjando sin efecto la medida cautelar acordada a solicitud de la Caja General de Ahorros de Granada, consistente en la retención y bloqueo del saldo existente en dicha entidad, ni de cuenta corriente 2031-0437-95-0115100904, obrante a los F. 1856 y 1857 de las actuaciones.

4) Absolviendo por falta de acusación (al retirar su acusación la Caja General de Ahorros de Granada) a Porfirio respecto a los hechos objeto de las Diligencias Previas remitidas por Fuenlabrada relativas a la utilización de datá- fono contratado con dicha Caja de Ahorros y respecto de D. Isaac Flores -Tomo VIII con declaración de las costas correspondientes de oficio.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia , de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.