Sentencia Penal Nº 253/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 248/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 248/11

Juzgado de lo Penal 1 de Castellón

Juicio Oral núm. 504/10

Procedimiento: Diligencias urgentes nº 312/10 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 253/2011

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de mayo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.248/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de enero de 2011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 504/10 , dimanante de las diligencias urgentes nº 312/10 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Manuel Benedito Palos) y como APELADOS d. Cosme (procesalmente representado por la procurador sra. Altaba Trilles, y asistido por la letrado dª. Montserrat Arrufat Pujol).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 7 de enero de 2011, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, dictada en autos de juicio oral nº 504/10 , se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Cosme como autor penalmente responsables de una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago y pago de 1/3 de las costas procesales, en cuantía de juicio de faltas; absolviéndole del delito de violencia de género del que se formulaba acusación.

Que debo condenar y condeno a Juliana como autor penalmente responsables de una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago y por una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago y el pago de 1/3 de las costas procesales, en cuantía de juicio de faltas; absolviéndole del delito de violencia de doméstica del que se formulaba acusación.

Que debo condenar y condeno a Mónica como autor penalmente responsables de una falta de lesiones ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 7 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago y pago de 1/3 de las costas procesales, en cuantía de juicio de faltas.

Asimismo, procede imponer a ambos acusados Cosme y Juliana la prohibición de acercamiento a menos de 200 metros el uno del otro, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en que se encuentren y la de comunicar el uno con el otro, por un periodo de 6 meses ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio de los acusados, testifical, y documental que, el día 6 de noviembre de 2010 sobre las 22 horas, los acusados Cosme (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y Juliana (mayor de edad y sin antecedentes penales) se encontraron en el portal-rellano de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Castellón. El Sr. Cosme acudió a llevar comida para el hijo que tiene en común con la Sra. Juliana (a requerimiento telefónico de ella) con quien mantuvo una relación sentimental. Comenzaron a discutir a causa del hijo en común y su extinta relación cuando de repente la Sra. Juliana se plantó en la puerta para que su ex pareja no pudiera salir, comenzando un forcejeo y agresiones entre ambos, resultando los dos con lesiones, rompiendo además la Sra. Juliana la camisa al acusado. Cuando el Sr. Cosme pudo salir del inmueble y se dirigía a su vehículo donde le esperaba su actual pareja, Doña. Mónica , la Sra. Juliana que le seguía, llegó antes al vehículo comenzando una discusión y agresión mutua entre la Sra. Juliana y la Sra. Mónica , cogiéndose ambas del pelo y estirándose del mismo hasta que fueron separadas entre el acusado y una patrulla de la Policía Nacional que acudió al lugar por una llamada vecinal que alertaba del incidente.

Los tres acusados requirieron únicamente una primera asistencia facultativa y no presentaron secuelas posteriores. El Sr. Cosme resultó con lesiones consistentes en erosiones lineales en el tórax que tardaron 5 días no impeditivos en curar, habiendo reclamado en la vista indemnización. La Sra. Juliana resultó con lesiones consistentes en equimosis y eritema en los brazos, erosión en articulación interfalángica de segundo dedo mano izquierda, lesiones petiquiales en zona cervical, contractura en músculo trapecio derecho y ansiedad, tardando 15 días en curar (7 impeditivos), reclama por indemnización. La perjudicada Sra. Mónica resultó con lesiones consistentes en alopecia traumática en región frontal y dolor en cuello cabelludo y cervical que tardaron 7 días no impeditivos en curar, reclama por las lesiones ".

SEGUNDO.- Mediante escrito de 7 de febrero de 2011 el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la resolución recurrida, solicitando se dicte sentencia " en la que se condene al citado acusado como autor de un delito de violencia de género del art. 153.1º y a la acusada por un delito de violencia doméstica del art. 153.2º CP ., tal y como interesamos en el acto del juicio oral ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El 1 de marzo de 2011 fue presentado escrito por la procurador sra. Altaba Trilles, en nombre y representación de d. Cosme , de oposición al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 24 de marzo de 2011, en resolución de 6 de abril de 2011 se señaló el día 30 de mayo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal argumenta su pretensión así:

" En efecto, el juzgador ha aplicado el criterio mantenido en algunas sentencias del TS, tales como la de 24-11-09 o la de 25-1-08 y especialmente, tal y como se señala la de la AP de Castellón de 5-7-10 que se remite a la STC de 14-5-08 , en las que en definitiva se entendía que en los casos de riña mutua entre cónyuges o pareja sentimental no se da "un tipo de comportamiento social identificado como machismo" o " una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja" al no producirse "como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer". Sin embargo, dicha posición ha sido superada por la recientísima sentencia del Tribunal Supremo, nº 807/10, de 30 de septiembre en la que se mantiene que en la aplicación del art. 153.CP , es indiferente la intención del autor. Así en su Fundamento Jurídico Segundo se señala, "el recurrente afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas" y añade "ese precepto declara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja". Así pues, constando acreditada la relación sentimental que hubo entre ambos acusados, es indiferente el motivo de la agresión ".

SEGUNDO .- Entendemos que no procede la estimación del recurso interpuesto.

Según venimos diciendo, entendemos que la literalidad de los tipos penales descritos en los arts. 153.1 y 2 del CP . debe restringirse en función de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica.

En nuestra sentencia nº 160/10, de 22 de abril , con cita de otras anteriores decíamos lo siguiente:

" En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente :

"La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5 , citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04 ), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9, de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid , 494/06, de 7-9, de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla , 290/06, de 10-5, de la sec. 3ª de la A.P. de Girona , 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla . Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ( con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona , se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de " violencia doméstica" (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III -) y de "violencia de género" ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28 - dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como "violencia doméstica" y "violencia de género".

El concepto de "violencia doméstica" no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de "violencia de género". Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar( o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de "ámbito doméstico". Decíamos: "Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas.".

Con respecto al concepto de "violencia de género", en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que "la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.". A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución, y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:"La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en "las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.".

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el "objeto de la ley", se indica que "la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.". En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la "tutela penal" contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P., bajo el título " protección contra los malos tratos". Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de "violencia de género" y de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 33 a 35, 40 ), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P. en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1 ).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación "de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación , de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, "persona especialmente vulnerable que conviva con el autor", la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 , no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan "en el ámbito doméstico" (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos"), no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica" ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la "violencia doméstica", cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue "en el ámbito de la violencia doméstica"), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de "violencia doméstica", el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" (y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia "en el ámbito doméstico" responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de "violencia de género" tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de "violencia doméstica". Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 ; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7 , reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03. Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14 - diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): " Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: "El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....".

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L. O. 11/2003 ."

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta."

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

"En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde "a un arraigado tipo de violencia", la violencia machista (que el T.C. califica como "abominable") que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una "arraigada estructura desigualitaria" que menosprecia a la mujer, y "que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

En dicha sentencia puede leerse: "Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja."; así como lo siguiente: "Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.".

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género."

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho "se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", o de "superioridad machista" , constitutivas de violencia de género. ".".

En la sentencia del TS. nº. 1177/09, de 24 de noviembre , se siguió decantando el Alto Tribunal por la interpretación restrictiva del precepto, con amplia argumentación (ponente: Ramos Gancedo, Diego Antonio):" La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los mencionados derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configran el delito.

Así lo ha hecho en el presente caso el Tribunal de instancia, resultando de la actividad probatoria el relato fáctico que figura en la sentencia objeto de este recurso de casación, al que hay que atenerse en todo su contenido, orden y significación para resolver el motivo formulado por el recurrente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . Y lo cierto es que en el "factum" no se describe una situación de maltrato habitual del acusado hacia su esposa (que, en todo caso constituiría el tipo del art. 173 C.P ., por el que no fue acusado ni por el Fiscal ni por la acusación particular), sino una única agresión por el acusado en el seno de una trifulca matrimonial inicialmente verbal ".... que degeneró en una agresión física comenzada por ella, según su propia versión, al afirmar, haberlo agarrado por los pelos a él, quien en respuesta a su acción le propinó un cabezazo en la parte superior de la nariz ...." explica la sentencia en su fundamentación jurídica. Es decir, una agresión mutua pero iniciada por la mujer al agarrar del pelo al acusado que generó la reacción violenta de éste, reacción en la que no puede descartarse un componente de represalia, pero tampoco un modo de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto.

En este escenario fáctico, y en sintonía con las consideraciones que han quedado consignadas en esta resolución, el Tribunal a quo rechaza la subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 153 C.P ., señalando que éste obedece a una finalidad de la norma dirigida a otorgar la máxima tutela a aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes, unas personas que, con alarmante frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica, pretendiendo, como reza en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, luchar eficazmente contra las diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se encuentran en una situación de subordinación, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales específicos como el que aquí nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone que "es posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del 153 a la falta ordinaria del artículo 617.1 ó 2 del Código Penal . Y esto es lo que ocurrió en el episodio enjuiciado donde, a raíz de la discusión existente entre el matrimonio, se produjo una agresión, durante la cual, según la versión de la mujer, primero ella lo atacó a él, agarrándolo de los pelos; y segundo, él a ella, dándole un cabezazo en la nariz, y después, agarrándolo ella de las muñecas, y arañándolo en los brazos".

Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla ".

Frente a dichas sentencias del TS., el Ministerio Fiscal aduce que la posición del Alto Tribunal reflejada en ellas " ha sido superada " por la sentencia del TS nº 807/10, de 30 de septiembre . Discrepamos abiertamente de dicha aseveración.

En la sentencia del TS nº 807/10 se razona lo siguiente (Andrés Ibáñez, Perfecto):

" En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta ". Eso es todo.

No sólo se trata de una sentencia aislada, frente a la doctrina jurisprudencial reiterada en tres sentencias, sino que nos sigue pareciendo más fundada y convincente la argumentación expuesta en las sentencias del TS números 58/08, de 23 de enero , 654/09, de 8 de junio , y 1177/09, de 24 de noviembre . Y no deja de producir una cierta perplejidad el hecho de que en la STS. nº807/10, de 30 de septiembre , el Alto Tribunal se aparte de sus propios precedentes reiterados, sin referencia alguna a ellos, y sin intentar desvirtuar siquiera las fundadas argumentaciones que le habían llevado a sustentar con anterioridad una posición diferente de la que se sigue en la última sentencia citada.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar de oficio las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 7 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.