Sentencia Penal Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 45/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0001564

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000045/2012- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000157/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelante BIC IBERICA S.A.

Abogado ENRIQUE ASTIZ SUAREZ

Procurador JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Apelado/s Cecilio

Abogado JAVIER POVEDA MOROTE

Procurador FERNANDO VIDAL BALLENILLA

SENTENCIA Nº 000253/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 97/11, de fecha 7 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 157/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 61/2006 del Juzgado de Instrucción de Ibi, por delito contra la propiedad industrial; Habiendo actuado como parte apelante BIC IBERIA S.A. y SOCIÉTÉ BIC S.A.,representadas por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigidas por el Letrado D. Enrique Astiz Suárez y, como parte apelada D. Cecilio , representado por el Procurador D. Fernando Vidal Ballenilla y dirigido por el Letrado D. Javier Poveda Morote, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Se declara probado que entre diciembre de 2004 y octubre de 2005, el acusado, Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gerente de la empresa Metales Deportivos S.L. importó de China, a través de la empresa intermediaria Wenzhou Light Prodicts Art & Grafo 90.000 encendedores para su comercialización en España que presentaba características muy similares a los de la marca Internacional Bic. No se ha probado que el acusado conociera dichas similitudes con el encendedor Bic cuando efectuó el pedido, ni que se tratara de una marca tridimensional registrada.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTANsustituyéndolos por los siguientes :'Entre los meses de diciembre de 2004 y octubre de 2005, el acusado, Cecilio , administrador único, propietario y gerente de la mercantil Metales Deportivos SL importó de China a través de la empresa intermediaria Wenzhou Light Industrial Products Arts & Crafts Import & Export Co. LTD, entre otros muchos, 90.000 encendedores para su comercialización en España que presentaban características muy similares a los mecheros de la sociedad BIC registrados como marca internacional nº 643 334.'

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Cecilio , con todos los pronunciamientos favorables, del delito contra la propiedad industrial que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por BIC IBERIA S.A. y SOCIÉTÉ BIC S.A.se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba, y error en los fundamentos de Derecho por inaplicación del tipo del Art. 274 CP .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se absuelve al acusado del delito contra la propiedad industrial del Art. 274 del Código Penal , por el que venía siendo acusado, alegando error en la valoración de la prueba, e incorrecta inaplicación del precepto penal interesado.

El pronunciamiento absolutorio se asienta en dos hechos negativos que reflejaba el relato de hechos probados: no se había probado que el acusado conociera dichas similitudes con el encendedor BIC cuando efectuó el pedido, (lo que vendría a negar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo: conocimiento de la marca registrada, reiterada en el párrafo segundo con la expresión 'a sabiendas'); y, en segundo lugar, que no se habría acreditado, al aparecer de la Magistrada de instancia, que la marca Internacional 643334 registrada por BIC sea una marca tridimensional. Según puede comprobarse en el extracto del Registro Internacional de Marcas aportado, que incorpora una fotografía del producto, se lee 'Denominación: Fig. para encendedores', clasificada como elementos figurativos y 'marca plastique'.

La sentencia si declara probado, y repite en la fundamentación jurídica, 'que la empresa del acusado importó mecheros que vulneraban la propiedad industrial y que se estaban ofreciendo al público en su empresa'

SEGUNDO.-El Art. 274 del Código protege el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes ( STS 1479/2000 ). La protección alcanza tanto a los derechos identificados con la creación industrial, como los signos distintivos, es decir, las marcas, nombre comerciales y las denominaciones de origen.

El delito contra la propiedad industrial del artículo 274 en su apartado primero requiere: 1º La existencia de un derecho de propiedad industrial registrado. 2º Una acción de las previstas en el precepto (reproducir, imitar, modificar, o usurpar de cualquier otro modo, así como la importación), sin consentimiento del titular registrado y con fines industriales o comerciales. 3º Conocimiento del registro existencia de la marca. 4º Que el signo identificador sea confundible con el auténtico. 5º Que sean de la misma o similar clase los productos o servicios poseídos o introducidos al comercio.

En todo caso, el párrafo segundo del artículo 274 CP recoge el comportamiento de quien realiza actos de comercio con productos o servicios con signos distintivos del apartado anterior sin haber tomado parte en la reproducción, imitación o modificación de los signos, consumándose el delito con el simple hecho de ofrecer en venta aquellos productos de los que comercializa la marca, para atraer al consumidor.

La finalidad industrial o comercial de las conductas que exige el precepto nada añade a la legislación mercantil que ya considera irrelevantes en su ámbito las conductas realizadas sin fines comerciales. La posibilidad del dolo eventual es admitida pese al uso del vocablo 'a sabiendas' del apartado segundo en tanto que no se está refiriendo al posible móvil o intención última del autor, sino a la idoneidad objetiva de la conducta para afectar negativamente al bien jurídico protegido. Entre otros muchos criterios que maneja la jurisprudencia menor y la doctrina ('Delitos Relativos a la propiedad intelectual e industrial. Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Derecho Penal parte Especial. Derecho Penal Económico'. Tomo IV. Coordinador Terradillos Basoco. Ed. IUSTEL. Pág.87.88) se encuentran el desplazamiento al extranjero para adquirir los objetos falsos; la disparidad entre los productos declarados y los realmente intervenidos; utilizar a terceros para formalizar todos o alguno de los actos de comercio relacionados con los objetos; el conocimiento del sector del mercado o industria al que estén referidos los comportamientos'

La inferencia alcanzada por la juez de instancia sobre la no acreditación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, el conocimiento del Registro de la Marca y la similitud de los mecheros que importaba, es de todo punto ilógica y no se corresponde con una valoración y ponderación de la totalidad de elementos que la propia sentencia da por acreditados. Así, aunque alguno de estos datos no aparezcan expresamente en el relato de hechos probados, si se mencionan en los Fundamentos de Derecho, tenemos que la propia sentencia de instancia asume y da por acreditado:

El acusado es un reputado empresario del sector del regalo promocional y atenciones de empresas (mecheros, llaveros, insignias, etc), con años de experiencia

El acusado con anterioridad había comprado a BIC la nada despreciable cifra de entre 25 y 30.000 encendedores.

Se declara a efectos aduaneros mecheros eléctricos(f.109) cuando existían también mecheros de piedra y en la factura (f.107) no se hace especificación alguna

El acusado, reputado profesional, realizó un viaje ex profeso a una feria internacional de muestras en Canton (China), fundamental para reforzar sus líneas de bolígrafos y mecheros.

Tras la realización de dicho viaje y de los contactos realizados, encargó, ni más ni menos, que 900.000 mecheros, de los que 90.000 se corresponde con la imitación de los mecheros BIC.

Establecer a partir de tales datos que el acusado no conocía los mecheros en el momento de efectuar el pedido es algo tan inverosímil y alejado de las más elementales practicas de prudencia y profesionalidad de cualquier sector comercial dedicado a la importación, que no puede sostenerse. Los argumentos de la sentencia impugnada no son atendibles, siendo por el contrario lógico y evidente concluir a la luz de los indicios acreditados que el acusado sabía perfectamente lo que compraba, como no puede ser de otra manera en un profesional no ya experto sino mínimamente avezado, y, además, conocía y quería importar mecheros prácticamente idénticos a los BIC que antes ya había vendido a través de su empresa. En todo caso, la sentencia de instancia también obvia un dato trascendental como es que la intervención no se efectuó en el momento de la importación, donde podría haber tenido alguna hipotética virtualidad su alegado desconocimiento, sino que recibió, incorporó a sus catálogos de venta y efectivamente vendió los mecheros vulneradores del derecho de propiedad industrial. Así se declara en los fundamentos de la sentencia recurrida al valorar el testimonio del detective privado, y consta prueba documental acreditativa. En el caso de marcas no ya notorias, sino perfectamente renombradas, el requerimiento previo es absolutamente intrascendente. La alegación de que es un simple colaborador esporádico quien decide los productos a solicitar, 900.000, y sin especificar modelo tipo y número es algo tan insostenible que no puede ser en ningún modo acogido de forma acrítica como realiza la sentencia, cuando se trata de una simple manifestación autoexculpatoria carente de consistencia alguna para restar valor a la prueba de cargo practicada.

TERCERO.-El segundo de los datos en los que se fundamenta la sentencia es que no se habría probado, a su entender, el carácter tridimensional de la marca internacional registrada, motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal, que sí había formulado acusación, amparándose en una sentencia de la AP Murcia de 24 de junio de 20003 (Pte. Jover Coy, Juan). La sentencia vuelve a confundir el concepto de marca registrada y las diferentes modalidades contempladas en el Art. 4 de la Ley de Marcas con lo especificado en las certificaciones, original del Registro Internacional y extracto del estado del expediente de la Oficina Española, con lo que no se acaba de entender la mención de la sentencia a la no traducción.

El Art. 4 de la Ley de Marcas define a éstas como todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de las obras, siendo tales signos cualesquiera de los recogidos en las letras a) a la f) del apartado segundo. 'Tales signos podrán, en particular, ser: ... d)Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.'

En este sentido es esclarecedora la STS, Civil del 22 de Noviembre del 2008 (ROJ: STS 6861/2008 ) que nos recuerda 'el concepto legal sobre lo que se denomina marca tridimensional. Ya el antiguo Estatuto de la Propiedad Industrial, de 1929 admitió que una marca pudiese consistir en una representación tridimensional, lo que se consolidó en la ley de Marcas de 1988 , aplicable al presente recurso, que mencionaba entre los signos susceptibles de constituir una marca se encontraban 'las formas tridimensionales, entre las que se incluyen[...] la forma del producto o su presentación'. Por ello, una marca tridimensional consiste en un signo que tiene un volumen.' Dicha sentencia en su FD Tercero continua diciendo 'La sentencia recurrida niega que se haya registrado una marca tridimensional, al afirmar que sólo constituye marca la descripción del nombre BIC y el monigote identificativo. Incurre así en un error notorio porque en realidad lo que resulta registrado en la hoja de inscripción de dicha marca es el objeto en sí. Por lo tanto, aplicando las reglas interpretativas contenidas en diversas sentencias de esta Sala (ver, por todas las de 10 y 28 julio 2008 y las abundantemente citadas en ellas), debe decirse que no es razonable la conclusión a que llega la sentencia recurrida cuando afirma que la marca 1.935.054 no tiene la característica de marca tridimensional, puesto que el examen directo de la hoja de inscripción demuestra exactamente lo contrario.'

Dichos argumentos son trasladables al caso ahora analizado, curiosamente referido a la misma mercantil, pero a distinto producto y marca (Marca internacional 643334 referida a mecheros), en el que la marca se describe mediante la fotografía que consta en la hoja de inscripción de un mechero de unas determinadas características, tamaño, volumen y configuración, siendo esos los elementos que constituyen el signo configurador de la marca.

CUARTO.-La sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que, como es sabido conforme a una constante doctrina jurisprudencial iniciada en la STC 167/2002 , incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. Incluso recientes pronunciamientos del TEDH y del TC han venido a remarcar los requisitos procesales, y la interpretación que debe hacerse del principio de inmediación y del derecho de defensa.

Incluso la más reciente jurisprudencia del TS ( STS 406/2012 de 25 de enero , siguiendo la doctrina de la STS 1423/2011, de 29 de diciembre , y a las que en ellas se citan) se hace eco de la imposibilidad de modificar la inferencia judicial sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo. Así manifiesta 'en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .'

Ahora bien, esa posibilidad de revisión y de introducir en una nueva vista en la que los acusados sean escuchados no está vedada en el recurso de apelación del procedimiento abreviado contra sentencias dictadas por Juzgados de lo Penal, lo que, siempre que se respeten dichos postulados procesales, si habilita a esa capacidad revisora, sobre todo cuando se refiera a meras inferencias relativas a los elementos subjetivos del tipo, siendo más discutible la nueva valoración/reproducción de todo el material probatorio. Para ello es necesario que incluso de oficio la Sala acuerde la celebración de vista en al que se habilite la oportunidad de ser nuevamente escuchado el acusado.

La mencionada sentencia recuerda como el TEDH en su sentencia de 25 de octubre de 2011 entendió que 'la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.'

La STC 154/2011 aprueba y valora la decisión de la Audiencia Provincial que interpretando el art. 791.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la doctrina expuesta, 'integró el precepto con la exigencia constitucional de garantizar el derecho de defensa y acordó ex officio la citación personal de los acusados, no obstante no ser solicitada dicha citación por la representación de los demandantes, ni encontrarse la misma prevista en la mencionada ley procesal.' Con ello, nos dice:

'garantizó que los demandantes tuvieran la posibilidad de estar presentes en la vista de apelación -posibilidad de la que únicamente hizo uso uno de los acusados-, preservando el Tribunal su derecho de defensa y la correcta conformación del debate en la apelación. Los demandantes se encontraron asistidos de Letrado, quedando protegidos realmente sus intereses, al ser conforme el papel desempeñado por el Tribunal con el derecho de defensa de los acusados, al facilitar que los demandantes estuvieran presentes en la vista en apelación y pudieran por tanto expresarse.

Por lo expuesto, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, el proceder de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, no supuso una privación o una limitación del derecho de defensa, lo que justifica la desestimación de la vulneración invocada, ya que la Sala acordó citar personalmente a la vista a ambos acusados absueltos en primera instancia, dándoles la efectiva oportunidad de estar presentes (posibilidad que uno de ellos ejercitó) ambos disponían de un Abogado y tuvieron la posibilidad real de ser oídos.'

Y recogiendo la doctrina del TEDH recuerda que 'ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).'

Ya en la STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, de la que se hace eco la STC 15472011 que venimos comentando se establecía que:

'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'

QUINTO.-1º. De lo expuesto puede concluirse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la propiedad industrial del Art. 274.1 º y 2º del Código penal .

2º. De dicho delito sería criminalmente responsable Cecilio , conforme al Art, 27 y 28 del Código Penal , que ya hemos visto no solo era el administrador único, gerente y propietario de las participaciones de la sociedad, sino que es quien personalmente se desplazó a China y controló en todo momento la operación de importación, y posterior comercialización de los mecheros imitados.

3º. Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Los hechos son denunciados el 24 de octubre de 2005. El auto de incoación de procedimiento abreviado es de agosto de 2006, la calificación del Ministerio fiscal de fecha octubre de 2006, y hasta la providencia de diciembre de 2007la causa permanece catorce meses paralizada. La apertura de juicio oral es de Febrero 2008, hasta julio no se traslado a la defensa y no se presenta escrito de defensa hasta marzo de 2009. Ocho meses de paralización. Remitida en marzo de 2009 al Juzgado de lo penal se admiten las pruebas por Auto de fecha 24 de enero de 2011, veintidós meses de paralización.

4º. Procede por ello y de conformidad con la petición de condena en su día interesada por la acusación particular, única sostenida en esta segunda instancia, imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión y doce meses multa con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago. El carácter empresarial de la actividad, el volumen de compras y facturación justifica sobradamente la fijación de una cuota diaria de multa, moderada, de 10 euros como la interesada por la Acusación.

5º. En concepto de responsabilidad civil, y de conformidad con la obligación de reparar los daños y perjuicios causados, en los términos previstos en las Leyes, que pesa a todo autor del hecho delictivo, que establece el Art. 109 del Código Penal , en concordancia con el Art. 116 CP , que obliga a indemnizar los daños y perjuicios, procede en el presente supuesto que el condenado indemnice a BIC Iberia SA en la cantidad de veinticinco mil ciento ochenta y seis euros (25.186 €) en que pericialmente se ha establecido el perjuicio dejado de obtener por la titular de la marca registrada. Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación conforme al art. 38 LM .

De conformidad con el Art. 120.4º del Código Penal procede decretar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil METALES DEPORTIVOS SL, y la imposición de costas de la primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular por imperativo del art. 123 C.P .

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BIC IBERIA S.A. y SOCIÉTÉ BIC S.A.,contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 dictada en Juicio Oral núm. 157/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 61/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 1 d Ibi, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar CONDENAMOS a Cecilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial del Art. 274.1 º y 2º del Código Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago e insolvencia y al pago de las costas de primera instancia incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Procede acordar el comiso y destrucción del material infractor intervenido. En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a BIC Iberia SA en la cantidad de veinticinco mil ciento ochenta y seis euros (25.186€), más los intereses legales correspondientes, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil METALES DEPORTIVOS SL.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-