Sentencia Penal Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 202/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00253/2012

Procedimiento abreviado nº 36/2012

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Rollo de Sala nº 202/2012

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 20 de marzo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 36/2012, seguido contra don Juan Miguel .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por la procuradora doña Mª Concepción Delgado Azqueta y defendido por la letrada doña Mercedes Aranzazu Pérez Ansón, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el 14 de septiembre de 2001, sobre las 00,00 horas, encontrándose el acusado, Juan Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 30-5-011, dictada por el Juzgado de Instrucción nº de Algeciras por un delito contra la salud pública a la pena de 8 meses de prisión, pena que le fue suspendida por auto de 30 de mayo de 2001 notificado ese mismo día, en la calle Ronda de Atocha de esta capital comenzó a gritar pidiendo auxilio a una patrulla de la policía nacional que por allí pasaba diciéndoles que unas personas le querían introducir en un vehículo y secuestrar así como también quitarle la droga que llevaba lo que motivó que dichos agentes efectuaran un cacheo superficial encontrándole entre sus ropas dos bellotas de una sustancia envueltas en un papel film que debidamente analizada resultó ser haschís.

Como el acusado mostraba un comportamiento sospechoso y nervioso los citados agentes le preguntaron de dónde venía contestándoles que de Algeciras a la vez que les manifestó que llevaba más bellotas de haschís en el interior de su cuerpo lo que motivó que aquéllos llamarán al Samur y tras ser examinado por el facultativo se decidió trasladarlo a la fundación Jiménez Díaz donde, una vez efectuadas las correspondientes radiografías, se detectaron la presencia de 66 bolas lo que motivó, según criterio de los médicos intervención quirúrgica urgente por el temor de la rotura de cualquiera de ellas con el grave riesgo que ello representaba para la vida del acusado. Una vez extraídas la madrugada del 14 septiembre las 66 bolas por personal facultativo del citado hospital le fueron entregadas al indicativo Z-27 compuesto por los agentes nº NUM000 y NUM001 un sobre conteniendo las 66 bellotas envueltas en papel transparente las cuales llevaron a la comisaría policía siendo remitidas todas ellas, junto a las dos bellotas que previamente se habían encontrado entre las ropas, al Instituto Nacional de Toxicología mediante el oficio número 22246/11, y una vez analizadas resultó ser resina de cannabis arrojando las 66 bellotas un peso de 587,40 gramos y las otras dos bellotas un peso de 18,00 gramos sustancias que el acusado iba destinar al tráfico ilícito.

La sustancia ocupada al acusado hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor un valor de 2.825,60 euros (los 587,40 gramos) y de 87,48 euros los 18,00 gramos."

FALLO.- "Que debo condenar y condeno a Juan Miguel -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, último inciso, del Código Penal , con la concurrencia en su conducta de la agravante de referencia del nº 8 del art. 22, a la pena de tres años de prisión, multa de 3.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso impago, inhabilitación especial por derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena, así como las costas causadas en este juicio.

Dése a la droga incautada el destino legal procedente.

Se mantiene la situación de prisión provisional en la que se encuentra el acusado.

Una vez firmada presente resolución dedúzcase testimonio de la misma y su posterior remisión al Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras al objeto revocar la suspensión de la condena en su día concedida en las DU 206/011, al haber delinquido nuevamente dentro del plazo de la referida suspensión."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se aduce un error en la valoración de la prueba sobre la cadena de custodia.

Las garantías que ofrece una regular cadena de custodia se dirigen a asegurar que la droga que se ocupa a un sujeto es la misma que se analiza y se tiene en cuenta en el proceso, siendo los funcionarios de la policía judicial quienes se hallan autorizados para custodiar y remitir la sustancia intervenida a los laboratorios correspondiente para su análisis, según los arts. 282 LECr y 547 y 549 LOPJ ( STS 635/2011, de 24 de junio ).

La cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en comisaría y depositan la sustancia incautada en sanidad, y la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las recibe ( STS 715/2011, de 7 de julio ).

En este caso, aparece:

a) Los policías NUM002 y NUM003 que intervinieron al recurrente 2 bellotas de una sustancia marrón, refrendaron en el juicio que se las ocuparon en el cacheo, y depositaron en comisaría, lo que dio lugar al atestado nº NUM004 , de 14 de septiembre, de la Comisaría de Arganzuela-Madrid (folios 2 y 3).

b) En la Fundación Jiménez Díaz se extrajeron quirúrgicamente al apelante otras 66 bellotas, según el informe médico obrante a los folios 17 y 18.

c) Los policías NUM000 y NUM001 , que estaban de custodia en el hospital, ratificaron que recibieron de un miembro del personal sanitario las 66 bellotas, que entregaron el 14 de septiembre de 2011 según refleja la diligencia del folio 5.

El instructor del atestado el mismo día 14 remitió las 68 bellotas a Instituto Nacional de Toxicología mediante oficio ampliatorio 22246/11, a través de indicativo celular, quedando a disposición de Odac a las 13,20 horas, según diligencia del folio 8.

En la copia del oficio aparece manuscrito: "AMPLI. DILIG. 22220 DE 14/09/11" (folio 19), y en el duplicado llevado al Instituto Nacional de Toxicología aparece el sello y un cajetín de dicho organismo, figurando en éste último la fecha de 15 septiembre de 2011 (folio 139).

El Instituto Nacional de Toxicología indica que recibió el oficio 22246/11 de la mencionada comisaría a las 12:33 horas del 15 de septiembre, figurando como implicado el apelante; los efectos recibidos se describen como 66 bellotas de color marrón y 2 bellotas del mismo color, cuyos pesos y resultado analítico refleja el relato fáctico de la sentencia (folios 79 y 80), ratificado en la vista por el técnico 78705.

De los datos expuestos se desprende que no figura la identidad de los funcionarios policiales que trasladaron las 68 bellotas de la comisaría hasta la Odac, y de allí hasta el Instituto Nacional de Toxicología, lo cual implica una irregularidad.

La irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 530/2010, de 4 de junio ; y 776/2011, de 20 de julio ).

La sospecha sobre que pudiera haberse entregado unos envoltorios diferentes para el pesaje y análisis no existe en el presente caso, porque coincide el oficio de remisión en el que la nota manuscrita trata de corregir la omisión del número de atestado, así como el número de bellotas y su contenido (sustancia de color marrón).

En consecuencia, debe rechazarse este motivo de impugnación.

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP y la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

A) La atenuante de confesión requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Uno cronológico, que se realice antes de que conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él. Procedimiento judicial, que según una uniforme jurisprudencia considera que incluye la incoación de las diligencias policiales ( STS 366/1997, de 21 de marzo ; 1220/2001, de 22 de junio ; 1459/2002, de 10 de septiembre ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 790/2008, de 18 de noviembre ; y 131/2010, de 18 de enero ).

b) Otro de contenido, que sea completa y veraz, excluyéndose cuando sea parcial, ocultando datos relevantes, falsa, tendenciosa o equívoca, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario ( STS 1526/2002 de 26 de septiembre ; y 2153/ 2002, de 18 de diciembre ).

Su aplicación al caso debe rechazarse porque, además de no concretarse en qué conducta concreta del apelante descansa, suponiendo que se refiera al reconocimiento a los policías NUM002 y NUM003 que llevaba dentro de su organismo bellotas, después de haberle encontrado dos en el cacheo, no implica un reconocimiento del delito, pues en el juicio sostuvo que todo el hachís era para su consumo, ni era relevante desde el momento en que previamente los citados agentes por su elevado nerviosismo ya le habían indicado que le iban a llevar a un centro médico para hacerle una radiografía ante la sospecha que pudiera llevar más droga, con lo que lo habrían descubierto.

B) Los supuestos de intoxicación y síndrome de abstinencia cuando anulan por completo la inteligencia y/o voluntad integran la eximente completa del art. 20.2 CP , y cuando disminuyen notablemente cualquiera de dichas capacidades o ambas la eximente incompleta del art. 21.1 CP .

La atenuante del art. 21.2 opera cuando el comportamiento tiene su causa en una grave adicción a las drogas motivación de la conducta criminal, siendo ésta el desencadenante del delito, al actuar impulsado por la dependencia para procurarse medios para satisfacer sus necesidades de consumo ( STS 847/2009, de 8 de julio ; y 1126/2009, de 19 de noviembre ).

La adicción del apelante a la heroína se encuentra satisfecha con el tratamiento sustitutivo de Metadona, según el informe del hospital (folio 17 y 18), no constando que además el día de autos hubiera ingerido heroína o sufriera síndrome de abstinencia, lo que descarta la eximente pretendida, y su alegado consumo de hachís no implica adicción a dicha sustancia que justifique la atenuante.

TERCERO.- Por último, se aduce una falta de motivación sobre la cuantía de la multa, por la que interesa que se le imponga la mínima, que tampoco puede acogerse, al haberse justificado por la concurrencia la agravante de reincidencia y el beneficio económico que le hubiera reportado la venta del hachís en el mercado ilegal, que según valoración asciende a un total de 2.913,08 euros, estando los 3.000 euros impuestos muy próximo al duplo de su mínimo, que debe aplicarse por la concurrencia de la agravante de reincidencia, según el art. 66.1.3 CP .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Juan Miguel contra la sentencia de 20 de marzo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 36/2012, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.