Sentencia Penal Nº 253/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 38/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 5.217/2011.

ROLLO DE SALA Nº 38/2012.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 13 de Junio de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 5217/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra;

1º) Victoriano , de 27 años de edad, hijo de Luis Manuel y Antonia, nacido el NUM000 de 1984, natural de Paraguay y vecino de Ciudad del Este (Paraguay), con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de Diciembre de 2011.

2º) Cosme , de 25 años de edad, hijo de Julio César y Elba María, nacido el NUM001 de 1987, natural de Paraguay y vecino de LŽhospitalet de Llobregat (Barcelona), con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso del 21 al 23 de Diciembre de 2011.

3º) Manuel , De 35 años de edad, hijo de Ernesto y Doria, nacido el NUM002 de 1976, natural de Bolivia y vecino de LŽhospitalet de Llobregat (Barcelona), con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado preso del 21 al 23 de Diciembre de 2011.

El juicio tuvo lugar el día 12 de Junio de 2012, habiendo sido partes el M. Fiscal, el acusado Victoriano , representado por el Procurador D. Antonio Martín Fernández y defendido por el Letrado D. José Ignacio Cabreras Hernández, el acusado Cosme , representado por la Procuradora Dª. Sara N. Gutiérrez Lorenzo y defendido por la Letrada Dª. María Nieves Izquierdo Herrada, y el acusado Manuel representado por el Procurador D. Antonio Martín Fernández y defendido por el Letrado D. José Ignacio Cabreras Hernández siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , del que responden los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: 5 años de prisión y multa de 120.000 euros, accesorias y abono de las costas. Comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO .- La Defensa de los acusados Victoriano y Manuel , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de Manuel , y de manera alternativa interesó que se le aplique la atenuante analógica de drogadicción y se le imponga la pena mínima de tres años de prisión. Respecto a Victoriano calificó los hechos como el M. Fiscal interesando la sustitución de la pena a imponer por la de expulsión del territorio español.

TERCERO .- La Defensa del acusado Cosme , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido, y de manera alternativa que se le aplique el Art. 368.2º del C. Penal .

Hechos

Sobre las 09:35 horas del día 21 de Diciembre de 2011, los acusados Cosme , de nacionalidad paraguaya, con ordinal de informática nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales y Manuel , de nacionalidad boliviana, con NIE n° NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la estación de trenes de Chamartín de Madrid, esperando la llegada del también acusado Victoriano , de nacionalidad paraguaya, con ordinal de informática nº NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, que iba a llegar a la misma procedente de Lisboa portando una importante cantidad de cocaína que había ingerido en 57 cilindros, con el fin de trasladarle al lugar donde debía entregar la cocaína, y cuando Victoriano descendió del tren y se reunió con los otros dos acusados y los tres juntos se dirigían a las escaleras del metro, fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional.

La sustancia estupefaciente transportada por Victoriano resultó ser, una vez analizada, cocaína, con un peso neto total de 568.764 miligramos y una pureza media porcentual del 76,5 %, sustancia que, de común acuerdo entre los tres acusados, se iba a destinar a su venta a terceros, siéndole intervenido además al acusado Victoriano 600 dólares y 510 euros, cantidad que había recibido como anticipo por el transporte de la ilícita sustancia, y a Manuel se le ocuparon 1.360 euros y 10.000 guaraníes de Paraguay, dinero que se iba a destinar a completar el pago a Victoriano .

El precio de la cocaína incautada en el mercado ilícito es de 21.290,85 euros, si la venta es por kilogramos, de 43.534,05 euros si la venta es por gramos y de 113.195,88 euros si lo es por dosis.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte de los tres acusados.

SEGUNDO .- Ha quedado plenamente acreditado que los tres acusados, Victoriano , Cosme y Manuel , se dedicaban al tráfico de drogas de mutuo acuerdo, teniendo en su poder una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que, dada su elevada cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

Salvo el acusado Victoriano que ha reconocido su implicación en los hechos y que traía droga en el interior de su cuerpo, los otros dos acusados y el propio Victoriano han sostenido que no se conocían, que no habían quedado, y que no estaban esperando en la estación a Victoriano , sino a otra persona y que Cosme y Manuel nada tenían que ver con la droga. Pero frente a ello aparece una contundente prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en las manifestaciones de los agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio y en la pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La prueba de cargo esencial ha sido la testifical de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos y que los presenciaron con absoluta claridad y precisión. Así los agentes nº NUM006 y NUM007 han puesto de relieve que estaban vigilando la llegada del tren de Lisboa, cuando vieron a Manuel y Cosme con un tercero, que cuando llegó el tren, se separaron y Manuel y Cosme bajaron al andén, y que cuando Victoriano se bajó del tren de Lisboa, los tres se juntaron haciendo uno de ellos un gesto de seguimiento y los tres juntos se dirigieron a las escaleras del metro donde fueron identificados y detenidos.

Frente a la claridad, precisión y contundencia de la testifical de los agentes de la Policía Nacional, aparecen las declaraciones de los acusados, que resultan poco creíbles, pues Cosme declara que se desplazó desde Barcelona a la estación de Chamartín de Madrid para recoger a un amigo de Paraguay que había conocido por facebook, pensó que era Victoriano y le tocó y entonces le detuvieron, y Manuel manifiesta que también se desplazó desde Barcelona para acompañar a Cosme , que venía a recoger a un amigo, para después volver a Barcelona, y que le acompañó porque Cosme no conoce Madrid y el declarante sí que lo conoce, también manifestó que no llegó a acercarse a Victoriano y que tenía en su poder mil trescientos euros procedentes de su trabajo.

La versión que ofrecen los acusados aparece desvirtuada por la testifical de los agentes, pues vieron con claridad como cuando Victoriano bajaba del tren, los otros dos se le acercaron y los tres juntos se fueron en dirección a las escaleras del metro, donde se les detuvo, por lo que los tres se conocían, los tres se juntaron y los tres iban a salir juntos de la estación. Y frente a lo expuesto aparece la versión de los acusados, que resulta poco creíble pues conociendo el rostro del amigo, no se entiende que Cosme se confunda de persona, como es absurdo que Manuel tenga que acompañar a Cosme porque conoce Madrid, cuando la idea era recoger al amigo y volver a Barcelona, por lo que no hacía falta un guía; y también resulta absurdo que Manuel porte una elevada cantidad de dinero para desplazarse desde Barcelona a Madrid y volver, lo que permite concluir que ese dinero tenía como fin completar el precio del transporte realizado por Victoriano . Además su versión viene a supone un reconocimiento de su implicación en los hechos delictivos, pues si Victoriano tenía que ser recogido por dos personas, y Cosme y Manuel fueron a la estación para recoger a un conocido, y una vez allí se juntan con Victoriano y se van los tres juntos, es evidente que el conocido era Victoriano y que los tres estaban de acuerdo en la comisión del delito, siendo Victoriano el que introdujo la droga, y siendo Cosme y Manuel los receptores, portando Manuel parte del precio que había que abonar a Victoriano por el transporte realizado.

Por último, el análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en la causa y no impugnado por las partes, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida es cocaína, con la cantidad y pureza recogida en el relato de hechos probados.

Por la defensa del acusado Cosme se interesa de manera subsidiaria, la aplicación del Art. 368.2º del C. Penal , pretensión que no puede prosperar pues el precepto referido dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370". Y no puede decirse que estamos ante un caso de escasa entidad o relevancia cuando el acusado tenía en su poder cocaína, con un peso neto total de 568.764 miligramos y una pureza media porcentual del 76,5 %, que estaban destinados al consumo de terceras personas mediante su venta, y a lo expuesto debe añadirse que la defensa del acusado referido no señala circunstancia alguna del mismo que determine la aplicación del precepto.

TERCERO .- De todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos resulta que del referido delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Victoriano , Cosme y Manuel , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

CUARTO .- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No cabe apreciar la atenuante analógica de drogadicción del Art. 21-7º en relación con los Art. 21.2 y 20.2, todos del C. Penal con relación al acusado Manuel pues no ha quedado acreditada la alegada drogadicción, y ello es así porque el perito que compareció en el acto del juicio se limitó a recoger en su informe las manifestaciones del acusado. Pero aun dando plena validez a su informe, en el juicio señaló que el acusado es consumidor habitual de marihuana y alcohol, y de cocaína los fines de semana y si tiene dinero, es decir, está haciendo referencia a un consumo, y no a un a drogodependencia. También señaló que cuando consume tiene afectadas sus facultades, pero no consta el estado en que se encontraba el acusado Manuel cuando sucedieron los hechos.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta, a la hora de fijar las penas, la gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas de una importante cantidad de cocaína, y por ello se considere totalmente ajustada y proporcionada a la gravedad del delito cometido y dado que no existen circunstancias personales relevantes de los acusados a valorar, la pena solicitada por el M. Fiscal de cinco años de prisión, además de la pena de multa, con las que deben ser sancionados los tres acusados.

QUINTO .- Por la defensa del acusado Victoriano se ha solicitado la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional, pretensión que no puede prosperar. El Art. 89.1º del C. Penal establece: " Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España ".

Considera este Tribunal que el delito cometido reviste una elevada gravedad y entidad y que ello justifica el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario, pues aparece que el acusado es condenado en esta sentencia a la pena de prisión de cinco años como autor de un delito grave contra la salud pública por haber entrado en territorio nacional español portando cocaína para su comercialización y venta a terceras personas.

En el Derecho Penal español, las penas privativas de libertad deben estar orientadas a conseguir la reeducación y reinserción social del autor de los delitos, así como la prevención general, para intentar evitar mediante la amenaza de la pena la comisión de nuevos delitos por otras persona, y la prevención especial, para evitar la comisión de nuevos delitos por la misma persona. Ninguna de dichas finalidades se lograrían en el presente caso si se accediera en este momento a la pretensión deducida por el acusado Victoriano , pues el incumplimiento de la pena impediría que el tratamiento de reeducación y reinserción social diera los efectos pretendidos; y ninguna virtualidad para la prevención delictiva tendría sustituir en este momento el cumplimiento efectivo de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español de una persona que reside en el extranjero, que había entrado en el mismo únicamente para la comisión del delito, sin ningún interés conocido por quedarse en el mismo, por lo que la expulsión del citado acusado sería tanto como dejar sin sanción alguna su conducta, dándose con ello la sensación de que el tipo de hechos cometido por el acusado no es objeto de sanción penal en España cuando se comete por una persona que tiene su residencia en el extranjero.

SEXTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que cada acusado abonará un tercio de las costas procesales.

SEPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos a los acusados.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Victoriano o, Cosme e y Manuel l como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, para cada uno de los acusados: CINCO AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 120.000 EUROS .

Cada acusado abonará un tercio de las costas procesales

No ha lugar a sustituir la pena privativa de libertad impuesta a Victoriano o por la de expulsión del territorio español

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga intervenidos a los acusados, a los que se dará el destino legal

Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.