Sentencia Penal Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 24/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº253 /2013.

Presidente Ilmo. Sr.

D MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA ( ponente )

Proc.Abrev. 24/2012

Juzgado instructor: Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz.

En Cádiz a 22 de Julio de 2013.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 24/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz . El procedimiento se siguió contra :

D. Santos Ruben , DNI NUM000 , hijo de Manuel y María Dolores , nacido en Sevilla el NUM001 /64 , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 en Mairena de Aljarafe ( Sevilla) , representado por el procurador Sra. Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el letrado Sr. Sánchez Navarrete. Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Contra D. Evaristo Teodoro , DNI NUM003 , hijo de Adolfo y María Auxiliadora , nacido en Córdoba el día NUM004 /60 , con domicilio en CAMINO000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 de Córdoba , representado por el procurador Sr. Lepiani Velázquez y por el letrado Sr. Meléndez Sánchez. Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Contra D. Nicolas Celso , nacionalidad norteamericana con pasaporte nº NUM008 , nacido el NUM009 /39 en Colombia , con domicilio en NUM010 - DIRECCION001 , Coral Gables , Florida - 33156 EEUU , representado por el procurador Sr. Domínguez Rodríguez y defendido por el letrado Sr. de Pozas Gozálbez . Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Contra Dª. Lina Justa , nacionalidad norteamericana con pasaporte nº NUM011 , nacida el día NUM012 /47 en Colombia , con domicilio en NUM010 - DIRECCION001 , Coral Gables , Florida - 33156 EEUU, representada por el procurador Sr. Domínguez Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Bukhalter Tiébaut. Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Contra D. Ivan Genaro , DNI NUM013 , hijo de Cirilo y Erica , nacido en Burgos el día NUM014 /64 , con domicilio en Avd. DIRECCION002 NUM015 , NUM016 de Madrid , representado por el procurador Sr. Sánchez Romero y defendido por el letrado Sr. Alonso Gallo . Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Y contra D. Ruben Valeriano , DNI NUM017 , hijo de Antonio y María , nacido en Cádiz el día NUM018 /76 , con domicilio en PLAZA000 nº NUM019 - NUM020 NUM021 de Cádiz , representado por el procurador Sra. Zambrano Valdivia y defendido por el letrado Sr. Calero Martínez . Sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos.

Intervino el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Sacaluga .

Como acusación particular CONSORCIO DE LA ZONA FRANCA DE CADIZ , SOCIEDAD GENERAL DE LAS BAHIAS DE CADIZ Y ALGECIRAS ( SOGEBAC) Y DEL MINISTERIO DE INDUSTRIAdefendidos y representados por la ABOGACIA DEL ESTADO representada por el Sr. Ruiz Piña.

Y como acusación popularel PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL ( PSOE), representado por el procurador Sr. Serrano Peña y defendido por el letrado Sr. Escalante Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a la querella formulada por el Abogado del Estado en representación de Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y de la entidad Red Iberoamericana de Logística y Comercio (RILCO) presentada en fecha 4/8/2005 de la Oficina de Registro de los Juzgados de la ciudad de Cádiz , contra Santos Ruben , Evaristo Teodoro , Nicolas Celso y Lina Justa . Por Auto de 16/9/05 se acuerda la admisión de la querella , la incoación de Diligencias Previas nº 2167/2005 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz y la práctica de diligencias. Con fecha de presentación en la Oficina Común de los juzgados de Cádiz 5/9/08 se formula por CZFC y SOGEBAC escrito de ampliación de querella contra Ruben Valeriano y Ivan Genaro . Igual se hace por la representación y defensa del PSOE con su escrito de fecha de presentación 12/9/08 . Se dispone admitir dicha petición de la ampliación de querella por Auto de 3/10/08 , ordenándose la práctica de nuevas diligencias de instrucción. Con fecha 5/11/08 se produce la personación del Ministerio de Industria , Comercio y Turismo ( antiguo Ministerio de Ciencia y Tecnología). Tras la práctica de nuevas diligencias de instrucción , en fecha 26/6/2010 , se dicta auto por el que se acuerda la continuación de la diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra Santos Ruben , Nicolas Celso , Lina Justa , Ruben Valeriano , Ivan Genaro y Evaristo Teodoro y el sobreseimiento provisional respecto de las entidades Sainco y Telvent Interactiva , así como de Angel Federico y Roberto Emiliano . Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación y defensa de los Sres. Ivan Genaro y Ruben Valeriano , siendo impugnado por la abogacía del Estado. Que son impugnados por el Ministerio Fiscal , la Abogacía del Estado . Recursos que fueron desestimados por Autos de 16/2/11 ( el interpuesto por el Sr. Ruben Valeriano ) y de 17/2/11 ( el del Sr. Ivan Genaro ) , ambos dictados por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial .

Con fecha 12/11/10 se formula escrito de acusación por la Abogacía del Estado. Con fecha 28/3/11 por el Grupo Municipal del PSOE como acusación popular . Y el Ministerio Fiscal por escrito de 8/1/12. Tras lo cual se dictó Auto de apertura de juicio oral , fechado el 16/2/12 , contra Santos Ruben , Nicolas Celso y Lina Justa , Evaristo Teodoro , Ruben Valeriano y Ivan Genaro , indicándose como órgano competente la Audiencia Provincial. Con fecha 26/3/12 se hace entrega al procurador Sr. Domínguez Rodríguez , en representación de todas las defensas , de 'la totalidad de los tomos abiertos hasta la fecha del presente procedimiento , compuesto de 5279 folios , así como documentación aportada relativa a la Autoría Técnica del Sistema CeT de RILCO, compuesta de 338 folios , todo al objeto de realizar escaneo'.

Todas las defensas formularon escrito solicitando la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 28/5/12 , se dictó diligencia de 27/2/13 por la que se señalaban las sesiones de juicio oral a partir del día 24/5/13 . Por Auto de 12/3/13 se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , tanto la anticipada como la destinada a ser practicada en el acto del plenario.

Llegado el día y hora de la primera de las sesiones programadas , se plantearon por las defensas cuestiones previas , que fueron impugnadas por las acusaciones , siendo resueltas in vocepor el Presidente del Tribunal con un avance de lo que se desarrolla en el primer fundamento de derecho de esta resolución . Por las defensas de los acusados Sres. Evaristo Teodoro , Santos Ruben y Ruben Valeriano se hizo oportuna protesta a los efectos del eventual recurso de casación que pudieran formular. Las acusaciones no realizaron protesta alguna .

Tras dicho anuncio se procedió a la práctica de la declaración de los acusados , a lo que siguió en sucesivas sesiones la práctica de la prueba propuesta , admitida y no renunciada . El Ministerio Público elevó a definitivasel escrito de acusación que en ese momento presentó , realizando una serie de modificaciones a la Segunda letra A) ( donde se añadió el párrafo segundo) , letra G) ( donde se añadió el art.435 párrafo 1º CP ) ; a la Tercera ( donde se dice que los acusados Sres. Nicolas Celso Lina Justa con cooperadores necesarios de los delitos B),C),D),y E) ) ; y a la Cuarta ( donde se dice que la atenuante analógica de 'extraneus' concurre en los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , en los delitos B),C),D),y E) ). Las acusaciones , particular y popular hacen suyos el escrito elevado a definitivo por el Ministerio Público , si bien la sostenida por el PSOE además acusa a Evaristo Teodoro por un delito de encubrimiento en concurso de un delito de omisión de perseguir delitos , como luego se verá.

Quedando las acusación formulada en los siguientes términos :

' SEGUNDA

A)Un delito continuado de Fraude por obtención de ayuda de las Administraciones Públicas, ocultando las condiciones que lo hubiesen impedido de los párrafos primero , segundo y tercero del Artículo 308 ( según redacción anterior a la Reforma operada por L.O. 5 / 2.010, de 22 de Junio ) y 74.2.

B) Un delito de Fraude previsto en el Artículo 436 ( en su redacción anterior a la L.O. 5 / 2.010, de 22 de Junio ).

C) Un delito de Prevaricación administrativa cometida por autoridad pública, prevista en el Artículo 404.

D) Un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto en los párrafos primero y segundo del Artículo 432 y el Artículo 74.2.

E) Un delito continuado de uso de documento mercantil falsificado, cometido por particular del Artículo 393 y, el Artículo 74.1 ( en relación de concurso de normas, absorbido en virtud del principio de consunción del Artículo 8.3º, por el delito D )

Los delitos B ) y C ), en relación de concurso ideal medial del Artículo 77, respecto del delito D ), en los acusados Sr. Santos Ruben y los Sres. Nicolas Celso Lina Justa .

F) Un delito continuado de Fraude por incumplimiento de las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la ayuda fue concedida del segundo párrafo del Artículo 308 ( según redacción anterior a la Reforma operada por L.O. 5 / 2.010, de 22 de Junio ) y 74.2.

G) Un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto en los párrafos primero y segundo del Artículo 432 y 74.2. y párrafo primero del Artículo 435.

I ) Un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público de los Artículos 390.4º.

TERCERA

El acusado Sr. Santos Ruben , es autor del delito A ), al amparo de lo previsto en el Artículo 31 del vigente Código Penal y, autor directo de los delitos B ), C ) y D ) , al amparo de lo previsto en los Artículos 27 y 28, del vigente Código Penal .

Los acusados Nicolas Celso y Lina Justa , son, cooperadores necesarios de los delitos B ), C ), D y E ), al amparo de lo previsto en los Artículos 27 y 28.b), del vigente Código Penal .

El acusado Sr. Evaristo Teodoro , es autor del delito F ), al amparo de lo previsto en el Artículo 31 del vigente Código Penal y, coautor del delito G ), al amparo de lo previsto en los Artículos 27 y 28, del vigente Código Penal .

El acusado Sr. Ivan Genaro , es coautor de los delitos F ) y G ), al amparo de lo previsto en el Artículo 31, 27 y 28, del vigente Código Penal y autor directo del delito I ), al amparo de lo previsto en los Artículos 27 y 28 del vigente Código Penal .

CUARTA

Concurre en los acusados Nicolas Celso y Lina Justa , en los delitos B), C), D) y E), la atenuante analógica de ' extraneus ' del Artículo 21.6 y 65.3, ambas del vigente Código Penal .

QUINTA

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

- al Sr. Santos Ruben , por el delito A ), la pena de 2 años de Prisión, multa de 8 millones de euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de cuatro años y, por los delitos B ), C y, D), la pena de 8 años de Prisión e Inhabilitación absoluta por tiempo de 20 años.

- a Nicolas Celso y Lina Justa , por los delitos B ), C ) y D ), la pena de 4 años de Prisión e Inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años.

- al Sr. Evaristo Teodoro , por el delito F ), la pena de 2 años de Prisión, multa de 8 millones de euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de cuatro años; por el delito G ), la pena de 6 años de Prisión e Inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años.

- al Sr. Ivan Genaro , por el delito F ), la pena de 2 años de Prisión, multa de 8 millones de euros y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de cuatro años; por el delito G ), la pena de 6 años de Prisión e Inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años; por el delito H ), la pena de 3 años de Prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial, por tiempo de tres años, para empleo o cargo público.

Accesorias legales y Costas.

SEXTA

Procede condenar al Sr. Santos Ruben , los Sres. Nicolas Celso Lina Justa y los Sres. Evaristo Teodoro y Ivan Genaro , a que solidariamente indemnicen a ' Rilco S.A. ', en importe que oscile entre 3.568.385,17 euros y 3.455.541,22 euros, por los caudales públicos sustraídos, correspondiendo a cada uno de ellos las siguientes cuotas: a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , la totalidad del referido importe, al Sr. Ivan Genaro , por valor de 1.404.868,80 euros y, a los Sres. Evaristo Teodoro y Ivan Genaro , cantidad que oscila entre 2.163.516,37 euros y 2.050.672,42 euros.

Igualmente, los citados acusados, serán solidariamente responsables entre sí, por el importe de los gastos financieros originados a la citada mercantil, hasta la completa amortización de la parte correspondiente al año 2.000 de los dos anticipos reembolsables, - incluidos los derivados de los avales bancarios presentados para esa anualidad -, así como, en el importe de los gastos de financiación originados a la mencionada mercantil por el préstamo solicitado, calculado sobre un valor 1.323.428,64 euros, correspondiente al concepto de financiación propia, empleado para el abono del resto del precio del contrato celebrado con ' Miami Free Zone Management Corporation ', conforme se determine en ejecución de sentencia.

Intereses legales.'

Por su parte acusación popular , además , acusa a Evaristo Teodoro por un delito continuado de encubrimiento del Art. 451.1 º y 2º CP en concurso con un delito de omisión de perseguir delitos cometido por autoridad del Art. 408 CP , por el que solicita la imposición de una pena de 2 años y 3 meses de prisión .

Las defensas elevaron a definitivas su petición de absolución , elevando la del Sr. Evaristo Teodoro el escrito de defensa aportado en la fase intermedia , mientras que la del resto de los acusados presentó nuevo escrito de defensa que son elevados a definitivos , ordenando el Presidente la unión de todos ellos al Tomo III del rollo de sala .

Tras la emisión de los informes y el derecho a la última palabra por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que el acusado Santos Ruben , mayor de edad y sin antecedentes penales , fue nombrado Delegado Especial del Estado (DEE) en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz (CZFC) por Real Decreto 1749/1996 , de 12 de Julio ( BOE 13/7/96 ) . Como tal en el año 1998 visitó la Zona Franca de Miami donde conoció a los también acusados Nicolas Celso y Lina Justa , de nacionalidad estadounidense , mayores de edad y sin antecedentes penales , quienes gestionaban privadamente la citada aduana en la que había instaurado un sistema informático de gestión pionero con muy buenos resultados. Los Sres. Santos Ruben y Nicolas Celso Lina Justa firmaron el 10/6/98 un convenio de colaboración entre las Zonas Francas de Miami y Cádiz , entre MFZC y CZFC . Uno de los objetivos de este convenio era ' la puesta en marcha de un punto integrado de Información Comercial , con conexiones a Bases de Datos Comerciales e institucionales y la creación de un Centro de Servicio común con conexión a Internet' . Con esta idea el Sr. Santos Ruben concibió un proyecto para la creación de un portal de comercio exterior a través de Internet ( lo que se conoció como Megaportal) . Y con la idea de realizar un prototipo que permitiera verificar la viabilidad del proyecto suscribió , el 28/1/00 , con la empresa Sociedad Anónima de Instalaciones de Control (SAINCO), en nombre y representación de CZFC , un contrato por un importe de 176.000.000 Pts. , fase que fue denominada FAN ( Free Área Network). Mientras este se iba ejecutando decidió crear una sociedad privada instrumental dependiente del CZFC , que se denominaría Red Iberoamericana de Logística y Comercio SA ( RILCO SA) , la que se constituye por acuerdo del Comité Ejecutivo del CZFC de 15/2/00 . Su capital social procedía 100% del CZFC y tenía por objeto el ejercicio de potestades públicas de fomento de la iniciativa pública y privada (' promoción de la iniciativa pública y / o privada en cuanto a la creación o inversión en empresas e industrias dentro de su ámbito de actuación' , tal y como rezaban sus estatutos , aprobados en dicha reunión , escriturados el 16/2/00 e inscritos en el Registro Mercantil de Cádiz el 22/6/00 ) y entre sus fines se encontraba la puesta en marcha de una red informática de transmisión de datos, operaciones de comercio electrónico, flujo de información respecto a la captación de negocios, espacios e inversiones, asesoramiento especializado a industrias y empresas. El Presidente del Consejo de Administración sería quien ostentase la condición de DEE en el CZFC , nombramiento que por tanto recayó en el Sr. Santos Ruben en quien a su vez delegó el Consejo la totalidad sus facultades en materia de administración y disposición por lo que adquirió plenas competencias en estas materias.

A la vista de los alentadores resultados del prototipo FAN el Sr. Santos Ruben decidió pasar a la siguiente fase de su plan que suponía implicar a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa (MFZC) en el proyecto , como especialistas funcionales , conocedores del comercio exterior y régimen aduanero con experiencia en herramientas informáticas aplicadas a dichas tareas , con capacidad de dotar a la plataforma de contenidos sectoriales propios de esas materias. Además de seguir contando con SAINCO , que pasaría a ser Telvent Interactiva (TI), como especialistas tecnológico . Pese a ser consciente de que ambas empresas debían trabajar de manera coordinada y al unísono , como así ocurrió , y la diferente naturaleza de los trabajos que a cada una le correspondía desarrollar , el Sr. Santos Ruben ideó dividir el proyecto en dos fases diferenciadas que darían lugar a la publicación de dos pliegos de condiciones para dos contratos diferentes , el primero los suscribiría RILCO SA con MZFC y el segundo con Telvent Interactiva . Siguiendo con la ficción para su financiación acudió a solicitar dos ayudas de las convocadas por Resolución de 7/7/00 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información , en los Programas Nacionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Sociedad de la Información, dentro del Programa de Fomento de la Investigación Técnica, (PROFIT) , incluido en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, para los ejercicios 2.000 a 2.003 del Ministerio de Ciencias y Tecnologías. Ambas solicitudes, aunque nominalmente se referían a proyectos distintos , bajo la denominación de 'Rilco' y 'Fan' , ocultaban los siguientes extremos: que en realidad eran un mismo proyecto ; que para el mismo ya se habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan-SAINCO ( primera fase del proyecto) ; que la realización del proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria RILCO SA o aquellos puestos de trabajo que se crearen , sino que serían adjudicados en su integridad a terceros , incluso a través de la figura de la subcontratación.

Una vez tramitados los correspondientes procedimientos administrativos, recayeron en fecha 29/12/00 sendas Resoluciones del Secretario de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información , por las que se concedieron a ' Rilco S.A.', dos ayudas bianuales : a ) para el Proyecto 'RILCO' ( FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) ), un anticipo reembolsable bianual, para los ejercicios 2.000 y 2.001, respectivamente, por valor de 1.584.267,9 € , (263.600.000 Pts.), y, de 1.072.806,6 € , (178.500.000 Pts.) ; b ) para el Proyecto 'FAN' ( FIT-28 ), otro anticipo reembolsable de igual naturaleza , para los citados ejercicios por valor de 1.329.438,8 €, (221.200.000 Pts.) , y de 822.785,6 € ,(136.900.000 Pts.) , respectivamente .

Las Resoluciones de Concesión de Ayuda sometían su concesión a una serie

de condiciones , entre ellas : que cada proyecto deberá justificarse por los conceptos financiables y someterse a las condiciones técnico-jurídicas , la primera de las resoluciones establece como una de ellas que ' el presupuesto financiable incluye , exclusivamente , aparatos y equipos de compra' ; así como que ' los importes de partidas objetos de ayuda , serán considerados individualmente en la justificación de los gastos realizados y no se aplicará compensación de los gastos de unas partidas con otras'. El Artículo 8 de la Orden de 7 de Marzo del 2.000, - modificada por otra de 13 de Junio siguiente -, reguladora de las bases del PROFIT , excluye la aplicación de las ayudas a otros conceptos tales como gastos de personal propio o contratado, colaboraciones externas , materiales fungibles y otros gastos generales suplementarios derivados del proyecto o actuación y debidamente justificados , salvo preceptiva autorización administrativa , que nunca se llegó a solicitar, pese a que el Sr. Santos Ruben era plenamente consciente que la mayor parte del crédito reembolsable no se emplearía para la adquisición de hardware y software de base , sino para el diseño de un software original , actividad no financiada por las ayudas. Pese a lo cual, tras serle notificada la propuesta de concesión , aceptó la ayuda con las condiciones requeridas y solicitó el pago anticipado de los importes correspondientes a la anualidad 2000 , lo que realizó el 20/12/00.

El importe total de las ayudas públicas, recibidas por 'Rilco S.A.', fue ingresado en cuenta corriente abierta a su nombre en la entidad financiera 'Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla' , número 2098 0238 50 0132002060, que ascendió en total a 4.809.301,9 € ( 800.200.000 Pts.) , de los fondos de la citada cuenta corriente sólo tenía poder de disposición el Sr. Santos Ruben como DEE , Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de ' Rilco S.A.' .

Los dos anualidades de los anticipos reembolsables fueron aplicadas por el Sr. Santos Ruben al pago del precio de los dos contratos que luego serían suscritos por ' Rilco S.A.', con las mercantiles ' Miami Free Zone M.S.C.' y ' Telvent Interactiva' de la siguiente forma : las partidas del año 2.000 aplicadas al abono de las facturas emitidas según el contrato celebrado con la primera sociedad y, las correspondientes a la anualidad 2.001, al contrato celebrado con Telvent Interactiva (TI)

Para completar la financiación del proyecto , y dado que RILCO SA carecía de ingresos propios, por acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio, previa propuesta de su Presidente el Sr. Santos Ruben , de fecha 23/1/01, se tomó la decisión de que el Consorcio otorgaría un préstamo a RILCO SA por la diferencia entre el importe total de la inversión presupuestada , (6.764.992,2 € - 1.125.600.000 Pts.) y los anticipos reembolsables , esto es , por un importe de 2.062.072,53 € (343.100.000 Pts.) . Operación que generó el CZFC unos gastos financieros.

De otra parte , el Sr. Santos Ruben , como presidente del Consejo de Administración de RILCO SA , y sabedor de la obligación que tenía de observar los principios de publicidad y concurrencia en el proceso de oferta pública de contratación , con la finalidad de aparentar su observancia y ante su determinación de que el contrato la adjudicaría a la empresa de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , mandó publicar el día 7 de Diciembre del 2.000 en el periódico de difusión nacional 'Expansión' , oferta pública de contratación que tenía por objeto el ' diseño e implantación de infraestructura tecnológica y desarrollo de servicios de información y comercio electrónico', por un valor de 705.000.000 Pts. (4.237.135,34 €), I.V.A. no incluido, remitiendo a los interesados a retirar de las oficinas de RILCO el pliego de condiciones previo pago de una cantidad de dinero .

A continuación el Sr. Santos Ruben contactó con el acusado Nicolas Celso a quien le mostró su interés en que realizara una oferta , llegando incluso a mandarle el pliego sin que abonare cantidad alguna su destinatario. El Sr. Nicolas Celso le hizo saber que hacía unos pocos meses había vendido sus activos inmobiliarios en la Zona Franca y el escollo que ello iba a suponer en cuanto a la eventual ejecución técnica del proyecto , contrariedad que el Sr. Santos Ruben salvó poniendo en contacto a MFZ con TI para que esta hiciera esos trabajos a través de una subcontratación , como terminó ocurriendo. Los Sres. Nicolas Celso Lina Justa hicieron una oferta en la que no se cumplían algunos de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones , defectos subsanables pero que no lo fueron ni antes de la adjudicación , el 29/1/00 , ni de la firma del contrato que fechado con la fecha de la adjudicación se formalizó a mediados del mes de febrero del 2001. Antes de una y otra las ofertas presentadas fueron sometidas a informe por el Departamento Técnico de la Red Iberoamericana de Logística y Comercio , que emitió un informe técnico exclusivamente , en fecha 27 de Diciembre del 2.000, en el que literalmente se concluía que ' el Departamento Técnico sugiere para el diseño e implantación de servicios para RILCO la propuesta de la empresa Miami Free Zone Management Corp.'. Sin que conste acreditado que ninguno de sus miembros recibiera indicación o presión alguna sobre la oferta que debía ser seleccionada. Finalmente el Sr. Santos Ruben adjudicó el contrato a MFZC el 29/12/00 , consumando así su voluntad previa de que fuera con los Sres. Nicolas Celso Lina Justa con los que formalizaría RILCO SA el contrato , cuyo clausulado modificó , en contra del asesoramiento legal recibido , para incluir en el mismo extremos no recogidos en el pliego de condiciones que trataban de prever las necesidades de MFZ en su ejecución como la posibilidad de la cesión o la subcontratación con exención de toda responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado , lo que implicaba modificación de dichas condiciones a las que otras empresas , ofertantes o no , no habían tenido oportunidad de concurrir . Como la posibilidad de que MFZ percibiera al inicio de los trabajos un 15 % del importe del contrato , en concepto de provisión para los trabajos iniciales , cuando el aval a constituir solo lo era por el 10 %. El contrato se formalizo por un importe de 705.000.000 Pts. , IVA no incluido.

El Sr. Santos Ruben fue cesado a petición propia como DEE por Real Decreto 195 / 2.001, de 23 de Febrero, publicado en B.O.E. al día siguiente , si bien siguió como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA hasta el 20/3/01 , fecha en la que fue sustituido en el cargo por su sucesor. Antes de ello requirió al Sr. Nicolas Celso para que mandara las facturas correspondientes a todo el trabajo contratado , que lógicamente no se había comenzado , lo que justificó por razones de contabilidad , remitiendo el Sr. Nicolas Celso cuatro facturas por él firmadas ( de 15/1/01 por 107.000.000 Pts. ; de 19/1/01 por 126.750.500 Pts. ; de 22/1/01 por 140.702.500 Pts. y de 29/1/01 por 330.547.000 Pts. ) , ordenando el Sr. Santos Ruben el pago de las dos primera los días 19 y 23 de febrero , que se hicieron efectivos el 21 de febrero y el 1 de marzo , respectivamente, sin que para ello se exigiera aval , como se preveía en el contrato , lo que implicó para MFZ un ahorro económico por la no constitución de dicha garantía a la que por contrato venía obligada . No existiendo causa que justificara el pago de la forma que se hizo , máxime cuando las facturas pagadas indicaban como concepto : primera entrega del Sistema Rilco - primera entrega del Sistema Fan ; segunda entrega del Sistema Rilco - segunda entrega del Sistema Fan , respectivamente . No consta acreditado que el origen de dichos pagos estuviera en un previo acuerdo de voluntades entre el Sr. Santos Ruben y el Sr. Nicolas Celso dirigido sustraer de la sociedad de manera indebida y sin voluntad de su devolución fondos públicos . De hecho no queda acreditado que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa esperaran el abono de las facturas al tiempo en que es realizado , respondiendo al deseo exclusivo del Sr. Santos Ruben como modo de beneficiar a quien tenía ideado fuere su socio en algún tipo de negocios a medio plazo tras su salida del CZFC. La realización de estos dos pagos supuso disponer , para el abono de la primera factura de , aproximadamente , 1/3 de los fondos de los que en ese momento disponía RILCO SA y , para abonar la segunda , aproximadamente de la mitad .

Continuando con su plan el Sr. Santos Ruben convocó y dio publicidad , en fecha 16 de Enero del 2.001 , al segundo concurso público que tenía por objeto la ' ampliación de servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio-Proyecto RILCO', que precisamente por ser la parte tecnológica del mismo proyecto su pliego de condiciones era en parte similar al que antes había sido adjudicado a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa . A la licitación se presentaron ofertas por parte de Telvent Interactiva y otras empresas , que después de ser analizadas por el Departamento Técnico de la RILCO SA sus miembros emitieron informe , el 13/2/01 , en el que se concluía que ' el Departamento Técnico sugiere para la ampliación de servicios para RILCO la propuesta de la empresa Telvent Interactiva' , resultando el elemento determinante para ello la continuidad en el proyecto que sólo esta empresa podía aportar dada su implicación en el prototipo Fan. Siendo adjudicado el contrato por el Sr. Santos Ruben a la referida mercantil , suscribiéndose el 16/2/01 , por valor de 420.600.000 Pts. (2.527.856,911€), IVA no incluido .

El primer pago del contrato con Telvent Interactiva fue ordenado por el Sr. Santos Ruben el fecha 27/2/01 , cuando ya había cesado de su cargo como DEE en el CZFC , por un importe de 42.060.000 Pts. (252.785,69 €), que tampoco se correspondió con entrega alguna de lo pactado en el contrato y que se llevó a cabo sin exigir garantía.

Antes de perder toda vinculación con la RILCO SA y con el proyecto de Megaportal que se estaba llevando a cabo por la misma , con la intención de no quedar al margen de este y evitar que su ausencia pudiera malograr 'su' proyecto , colocó a una persona de su confianza , el acusado Ivan Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales , como director general de RILCO SA en virtud de contrato con él celebrado el día 23/2/01 , en el que se establecía unas condiciones que permitían tildarlo como 'blindado' y donde el acceso a toda la información que demandare sería garantía de poder seguir indirectamente vinculado al proyecto Rilco e influir en la toma de decisiones .

Evaristo Teodoro ,mayor de edad y sin antecedentes penales , sucedió al Sr. Santos Ruben como DEE , tras ser nombrado por Real Decreto 253/2.001, del 9 de Marzo , tomando posesión tres días después . Siendo nombrado Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de RILCO SA en reunión del Comité Ejecutivo del CZFC , actuando en funciones de Junta General de la mercantil , de 20/3/01, previo cese del Sr. Santos Ruben , con las mismas competencias que este venía ostentando.

El Sr. Evaristo Teodoro se aplicó a la tarea de la contención y control del gasto dentro de la RILCO SA , no en vano esta a su llegada presentaba un balance negativo que técnicamente la incluían en causa legal de disolución . Siendo informado que existían dos facturas emitidas por MFZ , de fechas 13 de Marzo y 18 de Abril del 2.001, por valor de 140.702.500 Pts. (845.639,06 €) y de 330.547.000 Pts. (1.986.627,48 €) , respectivamente , por los conceptos de ' Acopios de materiales de los sistemas RILCO y FAN' , tomó la decisión de aceptarlas y abonarlas , ideando como fórmula para hacerlo el abrir una cuenta en la entidad BBVA , en oficina de esta capital , en la que figuraría como titular MFZC , con anterioridad el Sr. Nicolas Celso otorgó poder para ello al Sr. Ivan Genaro , y donde se ingresó dicha cantidad , si bien la disposición del saldo de la misma tan sólo se podría llevar a cabo con firma mancomunada del Sr. Ivan Genaro , como apoderado de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , y del Sr. Evaristo Teodoro , siendo los intereses de la misma para RILCO SA . Cuenta de la que se irían liberando las cantidades una vez que los técnicos de la sociedad fueran certificando la ejecución de los trabajos , como así ocurrió . El riesgo de que un cambio de apoderados pudiera permitir a la titular retirar fondos se trató de minimizar con el acuerdo verbal del Sr. Evaristo Teodoro con el director de la sucursal bancaria de avisar a RILCO SA caso de que dicha maniobra se detectara , aunque nunca llego a tener lugar. Sistema que supuso un pago real sin que estuviere garantizado con la prestación de aval bancario del mismo importe de la factura como se establecía en el pliego de condiciones . Que tomó la decisión el Sr. Evaristo Teodoro de llevar a cabo con una doble finalidad , cumplir con la exigencia de los Profit de justificar el pago con los créditos reembolsables recibidos de los trabajos para los que fueron concedidos a fecha 30/4/01, con lo que impedía tener que devolver sus importes con intereses y conseguía tener vía libre para recibir las cantidades correspondientes a la anualidad 2001 , y abrir una vía de ingresos para RILCO SA con los intereses que generaba la cuenta abierta.

Durante su mandato fue conocedor de algunas de las irregularidades que llegó a cabo su antecesor que en parte corrigió ( rescindiendo contratos laborales , modificando sustancialmente otros -como el del Sr. Ivan Genaro que neutralizó- , estableciendo sistemas que perseguían garantizar los pagos realizados a MFZ y Telvent , etc. ) , de las que no llegó a dar cuenta al ser consciente de que existían investigaciones en marcha , especialmente por el Tribunal de Cuentas , con el que colaboró .

En el proceso de cumplimiento del proyecto Rilco I se produjeron una serie de modificaciones que dieron lugar a compensaciones que fueron aceptadas por el Sr. Evaristo Teodoro sin que ello supusiera un mayor o innecesario gasto para la RILCO SA , aunque si implicaban un menor coste de mantenimiento en la fase de desarrollo práctico del Megaportal (como la reducción de los DataCenter) . Igualmente MFZ subcontrató con Telvent Interactiva la realización de unos trabajos que formaban parte de sus contraprestaciones en el contrato celebrado con RILCO SA , que no queda acreditado que supusieran más del 50% de aquél , y que fue aceptado a posteriori por el Sr. Evaristo Teodoro . Este subcontrato se celebró el 18/7/01 y por un importe de 90.000.000 pts. , sin IVA .

No ha quedado acreditado que el Sr. Evaristo Teodoro llevara a cabo esta serie de decisiones con la intención de sustraer o consentir en que otros los hicieren fondos públicos de la RILCO SA , sino con la intención de que esta no se viera más perjudicada en sus finanzas con la devolución de las ayudas recibidas más sus intereses o la no recepción de nuevas anualidades de las mismas si se constatare que no se había efectuado el pago en firme de los trabajos antes del 30/4/01 precisamente por el atraso en el ejecución de los mismos por parte de las empresa contratadas ( MFZ y TI ) , que prácticamente los inician a instancia del citado DEE , concluyéndose y siendo recepcionados por el Sr. Evaristo Teodoro previa certificación de los técnicos de la propia RILCO SA , aunque nunca se llegara a apostar por la explotación comercial del Megaportal .

No ha quedado probado que el precio que la RILCO SA pago a MFZ por su trabajo ( 705.000.000 Pts. ), tanto el por ella directamente realizado como el que lo fue a través de subcontratación , no se correspondiera con su valor real.

Finalmente , en relación con el acusado Ivan Genaro , después de la entrada en el CZFC y por tanto en la RILCO SA del Sr. Evaristo Teodoro promovió la modificación sustancial de su relación laboral con la sociedad donde , a pesar de seguir manteniendo formalmente la condición de Director General , su tarea fue constreñida a la venta de las acciones de la RILCO SA , con poderes muy limitados y mancomunados con la Sra. Gumersindo Torcuato ( persona de confianza del Sr. Evaristo Teodoro que este trajo a CZFC como parte de su equipo). Razón por la cual no queda acreditado que tuviera facultades de decisión en cuando al pago de facturas , autorización de subcontrataciones , alteración sustancial de las prestaciones pactadas por contrato , etc.

Queda acreditado que por escrito de fecha 1/3/02 , que tuvo entrada en Registro General en fecha 26/3/02 para su incorporación al correspondiente procedimiento administrativo , el Sr. Ivan Genaro , en contestación a solicitud de aclaraciones efectuadas por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información , que tenía atribuido el control sobre la aplicación de las ayudas públicas , informó que todos los pagos realizados a la mercantil MZFC habían sido efectuados antes del 30 de Abril del 2.001, tal y como se exigía entre las condiciones de los anticipos reembolsables concedidos , lo que era una manifestación formalmente cierta aunque con matices que fueron omitidos por el mismo como era el mecanismo empleado para ello de la cuenta llamada bloqueada-mancomunada , lo que no consta se llevara a cabo con intención de falsear la verdad sino de limitar las explicaciones pedidas.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las tareas a la que nos aplicamos será el examen de las cuestiones previasplanteadas por alguna de las defensas en la primera sesión del juicio oral y cuya resolución en los términos que a continuación se desarrollan ya fue avanzada por el Presidente del Tribunal con remisión a este fundamento de derecho.

Así por la defensa letrada de Evaristo Teodoro se plantean como tales las siguientes : a) la necesidad de que la dirección jurídica de la acusación sostenida por Consorcio de la Zona Franca de Cádiz , Sociedad General de las Bahías de Cádiz y Algeciras y Ministerio de Industria , ostentada por el abogado del Estado D. Jose Aurelio Ruiz Piñas , dado que ha sido propuesto como testigo de la defensa citada , prueba que ha sido admitida por el Tribunal , debería ser asumida por otro profesional para evitar la quiebra de lo dispuesto en el art. 704 LECrim . . Y b) la petición de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales del Auto de apertura del Juicio Oral respecto a su defendido , abierto por los delitos de fraude , malversación de caudales públicos , delito de fraude de subvenciones y delito continuado de falsedad en documento oficial , al entender que con el mismo se consagra una acusación expansiva a otros delitos distintos del que le venían siendo imputado , en concreto el delito societario , en la fase de instrucción y por el único que declaró ante el instructor judicial.

En relación con la primera de las cuestiones debe resaltarse , como antecedente , que la decisión adoptada sobre la admisión de prueba propuesta sin duda fue tomada por el Tribunal bajo confusión ante la proposición como testigo por su nombre y apellido , como por otra parte debe hacerse , sin que se llegara a relacionar en ese momento con la figura del abogado del Estado y letrado defensor debidamente personado en las actuaciones como acusación particular . Esta circunstancia explica la decisión de admitir la práctica de dicha prueba en contra del criterio jurisprudencial , sostenido por ejemplo por la STS núm. 1928/1994 , de 5 de noviembre , de no admisión como testigo de la defensa del letrado de quien ostentare la de la acusación particular , prueba que la citada sentencia califica de ' insólita, ya que difícilmente es compatible con el ejercicio de aquella función y aún menos conciliable con ésta y con el aislamiento testifical que exige el art. 704 de la LECrim . y que le hubiera impedido presenciar la prueba del Ministerio Fiscal que es precedente ( art. 701)' . Siendo de otro lado indiscutible los claros conflictos de intereses con sus propios defendidos , así como el secreto profesional que le asiste al Sr. Rosendo Melchor . Esta situación nos lleva a replantear la admisión de la prueba propuesta y , en su caso , el modo en el que debe ser practicada.

La reciente STS de 7/3/2013 , recuerda la consolidada doctrina jurisprudencial cuando dice : ' En tal sentido, efectivamente, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '... desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación ' ( SsTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo'.

Y añade que el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte se concreta en la corrección de la motivación en base a si la prueba es : 'a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él ; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria ; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 )'.

En este caso consta también propuesto como testigo el abogado del Estado D. Teodulfo Teodosio , prueba también admitida , quien junto con su compañero Don. Rosendo Melchor declararon como testigos en la fase de instrucción sobre hechos conocidos por razón de su actuar profesional en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz , por tanto ninguna merma en el derecho de defensa de la parte proponte se produce revisando nuestra decisión con ocasión de la cuestión planteada y denegando su admisión y práctica manteniendo , lógicamente , la del Sr. Teodulfo Teodosio . Como tampoco se ocasiona tal merma , si se pretende poniendo el acento en la condición Don. Rosendo Melchor como asesor de la sociedad RILCO , pues también constan propuesta y admitida la testifical de aquellos a quienes prestaba dicho asesoramiento y por ende testigos directos del mismo. De no ser así se estaría produciendo el indeseable efecto colateral , sin duda presente en el ánimo de la defensa del Sr. Evaristo Teodoro , de debilitar el derecho de defensa de la acusación particular , neutralizando al profesional que desde un primer momento aparece personado por Consorcio de la Zona Franca , SOGEBAC y Ministerio de Industria , sin que conste objeción alguna de la citada defensa letrada en el procedimiento , y haciéndolo en un momento procesal en el que su sustitución resulta inviable , por mucho que se utilice el argumento de que la Abogacía del Estado es una. Sin duda esta solución no sería querida para sí , por ejemplo a favor de un compañero de despacho , por la propia defensa letrada que plantea la cuestión. Estimamos que el derecho de la defensa a valerse de los medios de prueba pertinentes no es superior al derecho a la tutela judicial efectiva que tiene la acusación , sin que la denegación de esta prueba testifical conculque aquel pues para que eso ocurra debería producirse una indefensión material 'decisiva en términos de defensa', esto es, potencialmente trascendente en la resolución del pleito ( SSTS núm. 1017/2011, de 6 de octubre , y 827/2001, de 25 de octubre , por remisión a la STC núm. 121/2009, de 18 de mayo ). Que como se está viendo no es el caso.

Además, existen evidentes motivos de inadmisión ante la inviabilidad de su práctica de conformidad con las normas procesales reguladoras de la misma , especialmente el art. 704 LECrim . , sin que la opción propuesta por las acusaciones personadas ( pública , particular y popular) de su práctica en primer lugar , antes del resto de la prueba de dichas acusaciones y defensas e inmediatamente después de la declaración de los acusados , esté amparada en la facultad que otorga al Presidente del Tribunal el último párrafo del art. 701 LECrim . , esto es , el resultar conveniente para ' el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad' .

La facultad de rechazar la práctica de una prueba previamente admitida está avalada por la jurisprudencia del que sería un ejemplo la reciente STS de 6/3/13 , Pte. Sr. Saavedra Ruiz . Máxime cuando se razona que es innecesaria y de imposible ejecución de una manera mínimamente reglada , no afectando al derecho de defensa de la parte proponente su rechazo en este momento procesal de resolución a la cuestión previa por ella formulada.

La segunda de las cuestiones previas planteadas , que se argumenta de manera prolija en el propio escrito de defensa en los términos que se tienen por convenientes y que aquí se dan por reproducidos , exige hacer las siguientes consideraciones que resultan del examen de las actuaciones : A) la querella interpuesta por la Abogacía del Estado en nombre y representación de Consorcio de la Zona Franca de Cádiz y de la entidad RILCO SA , en virtud de Convenio de Asistencia Jurídica , contiene un minucioso relato de hechos base de la misma en el que se van individualizando las conductas que se atribuyen a cada uno de los querellados , concretamente la del Sr. Evaristo Teodoro se recoge a los folios 31 a 35 del escrito ( folios 32 a 36 de las actuaciones). B) que el citado Sr. Evaristo Teodoro declara como imputado , asistido de letrado y en presencia del Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado , folios 701 y ss. , el 27/10/05 , única declaración que realiza en la fase de instrucción judicial , donde se dice en su encabezamiento que es instruido con carácter previo de ' los hechos que se le imputan mediante lectura de lo hasta ahora actuado' , que no eran otros que aquellos cuya autoría se le atribuye en el escrito de querella , del que sin duda había recibido traslado previo como lo demuestra que en esa declaración aportara ' una nota en la que va aclarando punto por punto las imputaciones que se redactan en la querella, quedando aportada para su unión' ( folio 705 , in fine ). C) que se producen durante la instrucción una ampliación de querella contra los Sres. Ruben Valeriano y Ivan Genaro , sin que se interese ni acuerde nueva declaración del Sr. Evaristo Teodoro sobre los nuevos hechos denunciados que le alcanzarían. D) que concluida la fase de instrucción se dicta Auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 26/7/10 , folios 2516 bis a 2523 bis , en cuyo hecho cuarto se hace una sucinta descripción de la conducta del imputado a la vista de la instrucción realizada que presenta indicios de criminalidad , relato que aquí se da por reproducido. E) que dado traslado a las acusaciones para formular escrito de acusación el Ministerio Fiscal presenta el que aparece unido a las actuaciones donde , identificado como letra h) en la primera , incluye un relato de hecho que atribuye a los Sres. Evaristo Teodoro , Ivan Genaro y Ruben Valeriano , que luego califica en la segunda como un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público de los artículos 390.4 º y 74.1 CP , por el que solicita una pena de 4 años de prisión , multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial por tiempo de 5 años para empleo o cargo público , a cada uno. Ni esta calificación jurídica , ni los hechos en base a la cual se realiza , tienen acogida en los escritos del resto de las acusaciones personadas.

Este Tribunal , después del examen y cruce de relatos contenidos en la querella , auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado y escritos de acusación , ha comprobado que efectivamente los hechos que sirven al fiscal para sostener su acusación contra Evaristo Teodoro por un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad no se encontraban en la causa con anterioridad a que este prestara declaración como imputado ante el instructor judicial , sin que se hubiere solicitado la práctica de nueva declaración sobre los mismos por quien le correspondía hacerlo después de que aquellos hechos hubieren sido traídos al procedimiento , máxime si era su intención acusarlo de los mismos. La correcta interpretación del principio acusatorio impide que el Sr. Evaristo Teodoro se vea sorprendido por una acusación 'expansiva' , sobre la que no ha tenido oportunidad de ser oído ni de defenderse por vía del recurso , no en vano la resolución que da acogida a dicha pretensión acusatoria ampliada , el auto de apertura de juicio oral de 16/2/12 , no es susceptible de recurso alguno ( art. 800.1 in fine de la LECrim .). Esto hace que deba ser , como se pide , declarada la nulidad de dicha resolución dejando fuera de la imputación que se dirige contra el Sr. Evaristo Teodoro el ya citado delito de falsedad documental , que para él desaparece del objeto de enjuiciamiento en este proceso.

Ahora bien , la defensa que plantea esta cuestión previa va más allá en su pretensión , solicitando que dicha nulidad alcance a la imputación por los delitos que no sean el societario que ya se le imputaba en la querella inicial , o los de omisión de perseguir delitos del art. 408 o encubrimiento del art. 451 , ambos del CP , a los que se refiere el juez instructor en su Auto de 26/7/10. Petición que hace en base a una errónea interpretación del valor que debe darse a la resolución por la que se acuerda la conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado.

En torno a tal cuestión resultan de sumo interés las sentencias del Tribunal Supremo de 2/7/1999 y 9/10/2.000 , las que , con cita de la Sentencia 186/90 del Tribunal Constitucional , se encargan de recalcar que la naturaleza y finalidad de este tipo de resoluciones ' no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria , sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse , así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia', añadiendo que ' aún cuando no sea (una resolución) de mero trámite tampoco equivale a un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador y que no procede resucitar por vías indirectas, ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias'.

Por lo que atañe a la fundamentación jurídica de este tipo de resoluciones , las sentencias citadas declaran que la misma ' debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria' ( STS de 2/7/1999 ).

En definitiva, concluyen esas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que ' la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado'.

Decir que si bien , tras la reforma operada por Ley 38/2.002, de 24 de octubre , el actual artículo 779.1.4ª de la LECrim . indica que la resolución judicial de continuación por el procedimiento abreviado'... contendrá la determinación de los hechos punibles...', ello no supone ningún cambio en relación a las exigencias jurisprudenciales anteriormente referidas sobre la determinación fáctica y motivación jurídica de esta clase de resoluciones, pues la reforma viene a consagrar a nivel legislativo la regulación y requisitos que nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional venían dispensando y exigiendo en esta materia (véanse, por todas, además de las ya citadas de 2-7-1.999 EDJ1999/20599 y 9-10-2.000 EDJ2000/30252 , la STS de 25 de noviembre de 1996 EDJ1996/9453 , con cita de la STC 186/1990 de 15 de noviembre EDJ1990/10428 , o la STC 273/1993 de 20 de septiembre EDJ1993/8046 FJ 2º). Y continúa haciendo , como se constata en resoluciones posteriores como la STS de 10/2/2010 (núm. 94/2010 ) y el Auto de 23-3-2010 (rec. 20048/2009). Doctrina jurisprudencial que es uniforme en reconocer que la resolución que venimos analizando ' no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada'. En tal sentido la Sala 2ª del TS en sentencias de 20/3/00 , 23/10/00 , 26/6/02 y 21/1/03 , entre otras , tiene declarado que ' en modo alguno prevé la ley que el instructor califique los hechos , es decir , subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones . Solo la declaración de sobreseimiento , total o parcial , una vez alcance firmeza , vinculará a aquellos para el juicio oral'. Idéntica doctrina mantiene el Tribunal Constitucional desde su Sentencia núm. 186/90 .

Sin duda el Auto de 26/7/10 estaba llamado a cumplir las tres funciones arriba enunciadas y no otras , como pretende la parte. En el mismo se contiene un relato de hechos suficiente , sin pretensión de agotamiento , pese a lo cual resulta muy ilustrativo del resultado de la instrucción practicada. Hechos que el instructor judicial no tiene por qué calificar jurídicamente más allá de admitir su naturaleza criminal y tener prevista una pena privativa de libertad no superior a nueve años , o cualquier otra pena de distinta naturaleza y duración o cuantía ( art. 757 LECrim . ), así como la identificación de la persona a la que se le imputa . Lo que se hace efectivamente . Pero el juez instructor fue más allá en los razonamientos jurídicos de su resolución , concretamente en el primero , donde respecto del Sr. Evaristo Teodoro dice que ' descartando su cooperación activa con la supuesta malversación , descartando la existencia de fórmulas de ejecución del tipo penal en la modalidad de comisión por omisión como , su actuación puede constituir un delito de omisión de perseguir delitos del art. 408 LECrim . , o en su caso de encubrimiento del art. 451 CP '. Esta frase es la que la parte , en el ejercicio de su derecho de defensa , cree le legitima para deducir su pretensión. Frase que contiene una valoración jurídica de hechos , grado de autoría y su calificación que no entra dentro del cometido del instructor judicial , de sus competencias , que debe ser entendida en su propio contexto y no desligada de él y que no vincula a las acusaciones en el ejercicio de la función acusadora , como tampoco a este órgano en su labor juzgadora . Extremo plenamente conocido por la defensa letrada del Sr. Evaristo Teodoro como lo demuestra que en su propio escrito de defensa trascriba en parte la STS de 25/1/2007 donde se dice : ' lo que vincula posteriormente al juicio oral son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento , y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas , sin embargo , no vinculan al órgano sentenciador , que no parte de tal resolución sino de los escritos de acusación y defensa , en donde se delimita el objeto del proceso penal'. Es decir , la mera aproximación a la calificación jurídica de hechos que hace el instructor judicial en su auto debe ser ignorada , no debe resultar de ella consecuencia alguna , ni la que se pretende ni ninguna otra . Lo que hace que la cuestión planteada resulte artificiosa , estéril , pues la misma debe quedar centrada en los hechos y no en la calificación jurídica de los mismos. Únicamente moldea el objeto del proceso la decisión judicial de apertura de juicio oral que excluye un determinado hecho o delito ( SSTS de 26/7/88 , 12/2/87 , 22/2/99 , por citar las mismas que la parte recoge en su escrito de planteamiento de la cuestión de nulidad ) , o cuando en el de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado se acuerda el sobreseimiento de alguno de los hechos investigados por no ser constitutivos de delito , lo que no ha ocurrido en el presente caso. Donde no se da una delimitación negativa del instructor como se pretende.

Así , centrando la cuestión en los hechos los que se describen e imputan al Sr. Evaristo Teodoro resulta que los mismos se caracterizan por varias notas comunes : tiene como agente activo a quien ostenta la condición de autoridad pública (como luego se razonará) y tiene que ver con la actividad de una entidad jurídico-pública que ejerce actuaciones de fomento propias de las Administraciones Públicas (como igualmente se razonará) , funcionando en gran parte con recursos de procedencia pública ( subvenciones , ayudas , cobro de impuestos ,etc. ) , bajo dependencia exclusiva del Ministerio de Hacienda y con sometimiento a la LGP , así como al control de la Intervención General de la Administración del Estado y del Tribunal de Cuentas. Hechos que podrían conformar parte del sustrato fáctico de los delitos por los que se acusa , ya por realización directa en los mismos , ya por su intervención en fase posterior asegurando sus efectos , ya ocultando su comisión con tal fin , etc. Razón por la cual no podemos compartir la tesis de la parte que niega toda relación entre los mismos , negando su afín naturaleza , como si de una extravagancia jurídica se tratara reconocer en una primera aproximación a los mismos cierta homogeneidad .

De lo expuesto y razonado resulta que la pretensión de la parte debe ser rechazada , no teniendo acogida por este Tribunal que niega se haya producido , en los términos expuestos por la defensa del Sr. Evaristo Teodoro , un caso de acusación sorpresiva o expansiva más allá de los hechos presupuesto de la falsedad documental ya estudiada .

Por la defensa letrada de Santos Ruben se plantea como cuestión previa la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva por las siguientes razones que se recogen en su propio escrito de defensa : A) que al haber entrado a hacerse cargo de la defensa letrada de su cliente , por renuncia de este a su anterior letrado por él previamente designado , en la fase de calificación solicitó una ampliación del plazo para formular su escrito ello sin que , se dice , se hubiere contestado por el órgano judicial a su pretensión ( aunque se admite que le fue denegada verbalmente) , pese a lo cual se formula dicho escrito de defensa . B) que ha tenido noticia de que ' existe una caja con diversa documentación y facturas y uno o varios DVD con la grabación de la entrevista realizada en unos medios de comunicación al también acusado D. Evaristo Teodoro ' , que no le ha sido proporcionada por el órgano instructor para calificación . Y C) , se añade en la primera sesión del plenario , que ahora la prueba con la que se dice no ha contado son los DVD soporte del Procedimiento Ordinario nº 266/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz . Por todo ello se pide la suspensión con retroacción de actuaciones para el estudio de dichas pruebas y la posibilidad de proponer otras a colación de las mismas , afirmando que esto le ha causado efectiva indefensión , pese a lo cual , como se ha dicho , formula escrito de defensa. Todas las pretensiones están abocadas al fracaso.

El cambio de defensa letrada , provocado por el propio Sr. Santos Ruben en el tiempo y manera que le resultó más conveniente , es un acontecimiento procesal del que a él únicamente le corresponde padecer los efectos colaterales que se denuncian. Si con ello se ha contado con menos tiempo para formular escrito de defensa es algo que viene dado de la recta aplicación de las normas procesales de plazos . Además , el examen de las actuaciones nos permite constatar que no es cierto lo que se dice de que el órgano judicial no proveyó la petición de ampliación del plazo formulada por escrito de 14/5/12 , pues tras este obra Providencia de fecha 17/5/12 ( folio 5325 ) en la que se contesta con un lacónico 'no ha lugar a lo solicitado' , proveído que notificado a la representación procesal el 24/5/12 ( folio 5331 ) no fue recurrido , por lo que quedó firme.

En relación con la supuesta caja de documentos y DVD no se encuentra entre las que fueron remitida por el órgano instructor con las diligencias principales y piezas separadas , no es tampoco utilizada como prueba de cargo por las acusaciones , razón por la cual , ni de su existencia hay seguridad ni necesidad de ser neutralizada en el plenario al no entrar a formar parte del caudal probatorio . Así las cosas no deja de ser una mera ficción el plantear la conculcación del derecho de defensa.

Igual conclusión se alcanza en relación con los DVD del Juicio Ordinario nº 266/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz , que , y esto es muy relevante , no se incorpora al caudal probatorio como prueba de cargo sino como prueba de la defensa del Sr. Evaristo Teodoro , motivo por el que su no disposición por la parte que plantea la cuestión de nulidad viene determinada por su proposición en el plazo de calificación que al ser común para las defensas hace que estas no tengan acceso a la prueba propuesta por las otras al tiempo de su formulación escrito , lo que no es óbice para que se pueda tener conocimiento en un momento procesal posterior al estar a disposición de todas ellas en la Secretaría del órgano de instrucción primero y en el sentenciador después . No obstante , y esto se participó a la propia parte por el Presidente del Tribunal ante su alegación , en el curso de la primera sesión de plenario se dieron las instrucciones oportunas para que se realizara copia de los soportes de DVD remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz para su entrega a la parte que así podrá tomar conocimiento de su contenido antes de la práctica de la prueba y especialmente de su visionado. No se alcanza por tanto a comprender cómo se ha podido originar el alegado ataque a su derecho de defensa , que no se reconoce se haya producido por lo que la petición de nulidad en base al mismo debe ser rechazada.

Por la defensa letrada de Ruben Valeriano se plantean como cuestiones previas las siguientes : A) la nulidad del auto de apertura de juicio oral de 16/2/12 por vulneración del derecho de defensa , al entender que los escritos de acusación carecen de la precisión mínima necesaria exigida por el principio nemo iudex sine actore; y B) con carácter subsidiario , la prescripción de los delitos que se imputan , expresamente el de encubrimiento del art. 451.2º CP y de todos los que tengan una pena inferior a cinco años. Ambas están abocadas a no tener acogida por el Tribunal .

Lo primero que llama nuestra atención es que se plantee una prescripción de delitos sobre la premisa de desconocer que hechos delictivos están siendo objeto de imputación . Pero lo cierto es que de la lectura del escrito del Ministerio Fiscal se constatan una serie de errores de trascripción , que la propia defensa letrada del Sr. Ruben Valeriano tilda de lapsus calami, que ella misma subsana al hacer una lectura integradora de aquél , en términos que son corroborados por el representante del Ministerio Público en el plenario en trámite de contestación a la cuestión previa planteada . Siendo lo cierto que tal lectura integradora nos permite , sin necesidad de esa corroboración , conocer perfectamente los delitos que se están imputando : un delito de encubrimiento del art. 451.2º del CP por el que se pide una pena de 1 año de prisión con accesorias legales y un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público de los artículos 390.4 º y 74.1 CP . por el que se solicita la imposición de una pena de 4 años de prisión , multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial para empleo y cargo público por 5 años.

Por otra parte , la lectura del escrito de acusación fiscal permite concluir que al Sr. Ruben Valeriano se le atribuye , en su condición de Consejero de Rilco SA , primero , y como nuevo Director General , después , el haber intervenido en la adopción de ' todas las decisiones - salvo el abono de las facturas emitidas , facultad que se reservaba el Sr. Evaristo Teodoro -, correspondientes a la ejecución y control en el cumplimiento de los contratos que se adjudicaron , en representación de Rilco SA ' ( folio 9 del escrito) . Así como el haber emitido u ordenado emitir a la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información documentos , informes económicos y técnicos 'con la finalidad de imposibilitar el referido control administrativo' y las consecuencias negativas del mismo en relación con las ayudas públicas concedidas a Rilco SA. , citándose hasta dos casos concretos de esto : el Acta de Comprobación de la realización del Proyecto de 28/10/2003 y el informe remitido que tenía por objeto el acreditar las actividades de I+D realizadas durante el Proyecto. De donde se deduce que la alegada falta de concreción de hechos no es tal , resultando artificioso afirmar que se desconoce en qué consiste la acusación fiscal contra él formulada . Esto , con independencia de los términos más o menos difusos en que se realicen los escritos de acusación de la Abogacía del Estado y del PSOE , desarbola la tesis de la defensa del Sr. Ruben Valeriano , resultando por ello totalmente improcedente la petición de nulidad del auto de apertura de juicio oral formulada al amparo de una alegada conculcación de derechos que no existe .

Finalmente , por lo que a la alegada prescripción de delitos se refiere igual suerte que la anterior cuestión planteada debe correr . Como bien se dice por la defensa del Sr. Ruben Valeriano este inicialmente no se encontraba incluido en el escrito de querella como querellado , siendo su traída al procedimiento en calidad de testigo , declarando como tal el 23/3/06 ( folios 942 y ss. ) , siendo por Auto de 3/10/08 ( folio 3719 y ss. ) cuando se acuerda la ampliación de la querella respecto de Ruben Valeriano y Ivan Genaro . Resolución que , contrariamente al criterio sostenido por el letrado defensor del primero , tiene virtualidad interruptora de la prescripción. Pero poner el foco en esta resolución y con ello la duda sobre su naturaleza interruptora no deja de ser una hábil maniobra de distracción de la defensa letrada que con ello desprecia el efecto que la propia ampliación de querella , ahora contra su defendido y otro , produce. Esto nos centra el debate , una vez más , en la polémica doctrinal entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tras el dictado de la STC 63/2005 , que luego es refrendada en STC 29/2008 o de 15/6/09 , que fijan como plazo de interrupción de la prescripción la fecha del acto judicial de admisión de la querella . Posicionamiento contrario al que venía siendo , y ha seguido después siendo , el criterio jurisprudencial de la Sala Segunda del Alto Tribunal. Que , en los Plenos no Jurisdiccional de 12/5/05 y 25/4/06 , estudió la situación planteada por esa nueva doctrina de la Sala Segunda del TC , en el segundo de los cuales se dice : En relación con la fijación del dies a quopara inicio de la prescripción , y frente a la doctrina de las dos sentencias citadas , se acordó mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción '... pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005 ...' . En ejecución de dichos Acuerdos se dictaron diversas sentencias manteniendo la doctrina de esta Sala en materia de interrupción de la prescripción , y así a modo de ejemplo se puede citar la STS 1026/2006 de 26 de octubre . Posteriormente un nuevo Pleno no Jurisdiccional de 26/2/08 insistió en la misma línea . Razón por la cual dicha doctrina debemos entenderla circunscrita , como así hace el Tribunal Supremo , al marco del recurso de amparo ya que su extensión a otros casos carece de soporte normativo , como si ocurre por ejemplo en el caso de los procedimientos de inconstitucionalidad ( Art. 38 LOTC ). Por el contrario no debemos ignorar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS donde , en su punto segundo , recuerda que ' los acuerdos de la sala general( pleno no jurisdiccional ) son vinculantes'.

En consecuencia , la doctrina que nos vincula es la mantenida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que la prescripción se produce al tiempo de la interposición de la querella siempre que en esta aparezcan con claridad nominada persona determinada como supuesto responsable del delito que se imputa y que son objeto del procedimiento , como ocurre en este caso. Resultando de especial clarificación la lectura de la STS de 26/10/2006 arriba citada y las consideraciones que en la misma se contienen que pasamos a reproducir : ' 2. Antes de resolver la cuestión y vista la alteración que ha producido la sentencia referida en la doctrina de esta Sala, conviene recordar lo expresado por esta Sala en la sentencia núm. 331/2006, de 24 de marzo EDJ2006/37294 que dice: 'Antes de descender a los pormenores del caso es necesario o cuando menos conveniente recordar el estado de la cuestión sobre el conflictivo y poco pacífico tema de la interrupción de la prescripción que resume la sentencia de esta Sala núm. 298 de 14 de marzo de 2003 EDJ2003/4267 en los siguientes términos: Sobre la concreta interpretación de cuándo se considera que 'el procedimiento se dirige contra el culpable' existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia: a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaiga sobre tal denuncia o querella. Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído. Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional ( S. Pleno T.C. núm. 69 de 17 de marzo de 2001 EDJ2001/1270 ). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio, susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-febrero-84 ; 21- enero-93 EDJ1993/277 ; 26-febrero-93 EDJ1993/1861 , 30-septiembre-94 EDJ1994/8076 ; 31-mayo-97 EDJ1997/3961 , 28-octubre-1992 EDJ1992/10538 ; 16-octubre-1997 , 25- enero-1999 EDJ1999/66 , 29-septiembre-1999 EDJ1999/32416 , 25-enero-2000 , entre otras.

b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite. Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-febrero-95 EDJ1995/66 ; 6-noviembre-95 EDJ1995/5913 , 15-marzo-96 EDJ1996/1455 ; 11- febrero-97 EDJ1997/2115 , 4 EDJ1997/5917 y 13-junio-97 EDJ1997/4471 ; 30-septiembre-97 EDJ1997/6354 ; 30-diciembre-97 EDJ1997/6354 ; 25-abril-98 EDJ1998/2637 , 29-julio-98 EDJ1998/9430 ; 23-abril-99 EDJ1999/7968 ; 10 y 26-julio-99 EDJ1999/19371 , 6.noviembre-2000 EDJ2000/32433 , 30-octubre-2001 EDJ2001/37191 , 4-febrero-2003 EDJ2003/2080 y 5- febrero-2003 EDJ2003/1591 , etc.'.

Esta Sala, por razones fundamentalmente de seguridad jurídica, viene inclinándose de forma decidida por la última de las posturas expuestas. Según este punto de vista es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación (como sucede en el presente caso) aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento.

Así lo explicita la sentencia de esta Sala núm. 879 de 17 de mayo de 2002 EDJ2002/16866 que nos dice: 'no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas'.

3. Al mantenimiento de tal doctrina no debe oponerse el nuevo criterio interpretativo del art. 132 C.P EDL1995/16398 ., sostenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 63 de 2005 EDJ2005/29886 , sobre el alcance de la expresión 'cuando el procedimiento se dirija, contra el culpable'. En el fundamento 5º establece como necesario e imprescindible un acto de interposición judicial, de manera que será únicamente el juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132.2 del Código Penal EDL1995/16398 para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión. En el fundamento 6º insiste y recalca que 'para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas S.T.C. 11/1995, de 4 de julio ), lo que implica que en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna.....'

Sin embargo, concurren circunstancias de todo orden, para que el art. 5-1º L.O.P.J EDL1985/198754 . que obliga a esta Sala, no actúe implacablemente: a) se trata de un caso excepcional de presentación de querella que permanece dormida en el juzgado durante dos años sin adoptar proveído alguno. b) es un precedente aislado, no dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional y con la concurrencia de votos particulares. c) el recurso de amparo no se interpone contra una sentencia del T. Supremo, sino frente a una resolución de la Audiencia Provincial. d) el Tribunal Supremo sigue una sólida línea interpretativa, emanada de las competencias que le son propias conforme al art. 123 C.E EDL1978/3879 . No es a esta Sala, ni mucho menos, a la que corresponde delimitar el ámbito competencial del Tribunal Constitucional; muy al contrario, en materia constitucional, se limita a someterse a la doctrina general de ese Alto Tribunal, que la propia sentencia menciona y los votos particulares avalan, según la cual, 'la apreciación en cada caso concreto de la concurrencia o no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad es una cuestión de legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional' (véase por todas S.T.C. 63 de 17 de enero de 2001 , F.J. 7 EDJ2001/1266 ). e) el Mº Fiscal, después de tal sentencia, sigue manteniendo los mismos criterios que antes sostenía, como se refleja en la instrucción núm. 5/2005 de la Fiscalía General del Estado de 15 de junio de 2005 '.

Doctrina que se sigue sosteniendo como es ejemplo la reciente STS de 11/4/13 , Pte. Monterde Ferrer , donde a la presentación de querella aportando los datos de identificación y domicilio del querellado fuera del territorio nacional , se le otorga el efecto interruptivo del que venimos hablando.

De lo expuesto se concluye que el efecto interruptivo de la prescripción se produjo con la incorporación a los autos de la ampliación de querella , lo que tuvo lugar el día 5/9/08 por la Abogacía del Estado , folios 3608 y ss. y el 12/9/08 , folios 3709 y ss. por el PSOE , que fue avalada con la resolución del instructor judicial de 3/10/08 ( folio 3719 y ss. ) donde se acuerda ' como presuntos participantes de los delitos investigados así como un presunto delito de fraude de subvenciones' , razón por la cual la pretensión de sobreseimiento y archivo por esta circunstancia extintiva de la responsabilidad criminal debe ser rechazada . Y lo es respecto de todos los delitos que se le imputan entre los que se debe apreciar conexidad , nº 5 del art. 17 LECrim . , al ser todos ellos imputados al mismo agente y tener ' relación entre si' , a juicio de este Tribunal. Debiendo ser el plazo de prescripción aplicable a todos el que corresponde al más grave de ellos ( art. 131.5 CP ) , la falsedad continuada en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público que tiene prevista una pena de 3 a 6 años , cuyo plazo de extinción de responsabilidad es de diez años ( art. 131.1 último párrafo del CP ). Lapso temporal que en ninguno de los supuestos ha trascurrido . Interpretación refrendada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010 y recogida , como no podría ser de otra manera , en resoluciones posteriores como la STS 26/3/13 , Pte. Marchena Gómez . Motivo por el que esta pretensión también debe ser rechazada .

Al inicio de la segunda sesión este Tribunal a través de su Magistrado Presidente avanzó de manera verbal y sucinta la decisión adoptada sobre las cuestiones previas planteadas , con remisión a una exposición más pormenorizada en el primer fundamento de esta resolución , como se hace. Ante dicha notificación las defensas de los Sres. Evaristo Teodoro , Santos Ruben y Ruben Valeriano formularon respetuosa protesta a los efectos de un eventual recurso de casación , Ni las acusaciones ni el resto de las defensas la realizaron .

Ahora bien , la defensa letrada del Sr. Ivan Genaro en el trámite de a definitivaspresenta nuevo escrito de defensa , que queda unido a la causa , en cuyo folio 50 bajo el epígrafe La tardía imputación del Sr. Ivan Genaro en esta causa articula pretensión similar a la realizada por la defensa del Sr. Evaristo Teodoro como cuestión previas con el éxito ya indicado de ser estimada , pretensión que justifica y defiende en la primera parte de su informe.

Del examen de las actuaciones resulta ciertamente que el Sr. Ivan Genaro es llamado al procedimiento como testigo declarando el 23/3/2006 ( folios 948 a 950 ) , bajo juramento o promesa de decir verdad y sin asistencia letrada alguna como resultaba lógico dada su condición . En el curso de esta declaración no se le pregunta por la presentación del escrito cuya autoría se le atribuye ( y que a la postre ha reconocido ) obrante a los folios 2434 y 2435 ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Comunicación , con sello de entrada en la misma el día 26/3/2002. Es posteriormente , por solicitud de la Abogacía del Estado en su escrito de ampliación de querella de fecha 5/9/2009 , folios 3608 y ss , donde se señala al Sr. Ivan Genaro como querellado por posible comisión de delito de prevaricación y malversación de caudales públicos o apropiación indebida , si bien en el arranque del relato de hechos que en el mismo se contiene ya se hace referencia a que en los expedientes administrativos la documentación remitida por Ruben Valeriano y Ivan Genaro al Ministerio de Ciencia y Tecnología 'no se correspondía con la realidad'. En similares términos se recoge en el escrito de ampliación de querella de la acusación popular de 12/9/2008 obrante a los folios 3709 y ss. Encontramos aquí el que sería el germen de la imputación por delito de falsedad aunque de una manera difusa y casi irreconocible , no obstante , a la hora de prestar declaración ya como imputado ( folio 3803 a 3808 , el pasado 24/11/08 ) es preguntado expresamente por dicho particular manifestando que ' toda la tramitación se verificó desde Cádiz y fue remitida desde las oficinas de RILCO S.A. a Madrid donde fueron presentadas en el Ministerio . Que los informes remitidos hacían referencia a aspectos meramente técnicos . Que no tuvo ninguna intervención en la preparación de los documentos'... ' que toda la documentación relativa a los Profit venía elaborada desde Cádiz y su única intervención fue la presentación de las mismas en el Ministerio correspondiente'. Por tanto no podemos compartir la afirmación de su defensa letrada en el sentido de que la imputación por el delito de falsedad documental resulta sorpresiva y por tanto contraria al principio acusatorio. Ni prescrita , por los motivos esgrimidos con ocasión de la cuestión previa en este sentido planteada por la defensa letrada del Sr. Ruben Valeriano .

SEGUNDO.-Que se estima imprescindible comenzar proclamando uno de los principios básico de la Justicia Penal : principio a la presunción de inocencia , consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 123/2006 de 24 de abril , recuerda ' se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade en la Sentencia de 13/5/11 , ' gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Resulta obvio afirmar que todos y cada uno de los acusados en el presente procedimiento penal son inocentes mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por órgano judicial competente tras el examen , en conciencia , de la actividad probatoria desplegada , exclusivamente , en el curso de las sesiones del juicio oral ( Art. 741 LECrim . ). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 137/07 de 4 de junio , 142/07 de 18 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 209 y 237/07 de 24 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre ).

Pero también hay que recordar la vigencia en el Derecho Penal del principio acusatorio. Como nos indica la reciente STS 6/6/2013 , Ponente Sr. Ibáñez , ' resulta conveniente recordar (con STS 901/2012, de 22 de noviembre ) que proceso de este nombre es aquel en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un juez imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , argumenta que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ) .

Las cosas, no cabe duda, el ideal acusatorio demanda que los términos de la imputación gocen del máximo de claridad para cada implicado desde el inicio de la causa. Pero, en todo caso, existe un momento límite, el de la formulación de las conclusiones definitivas, a partir del cual resulta inadmisible cualquier oscuridad o falta de concreción al respecto, de modo que la propia ley, para el supuesto de que las acusaciones hubieran introducido en ese trámite algún factor de novedad, prevé la suspensión de la vista, para que la defensa pueda preparar las alegaciones eventualmente demandadas por la nueva situación e incluso aportar elementos probatorios de descargo ( art. 788,4º LECrim .)'.

Esto nos da pie a aclarar que en el presente caso no es objeto de enjuiciamiento , pese a lo que en determinados momentos de las sesiones del plenario pudiera haber parecido , la actuación de la Abogacía del Estado en el CZFC o en la sociedad RILCO , actuación por otra parte limitada en su calidad de asesores según el convenio vigente respecto de las cuestiones que se les sometía a dictamen, pero en absoluto eran fiscalizadores de la actuación del CZFC o del DEE ; como tampoco es objeto los proyectos conocidos como prototipo FAN-Sainco , ni Rilco II adjudicado a Telvent Interactiva , sino únicamente el conocido como Rilco I y todas sus incidencias ( licitación , adjudicación , contratación , ejecución ...) , en los términos en que son traídas y puestas en entredicho en el escrito de acusación elevado a definitivo por las tres acusaciones ( con la salvedad de la ampliación formulada por la acusación popular en relación con la persona del acusado Sr. Evaristo Teodoro ) . Escrito al que deberemos ajustarnos con exquisitez como no podía ser de otro modo.

Igualmente se estima necesario , ante la existencia de pronunciamiento previo en el tiempo del Tribunal de Cuentas , Sentencias nº 7/2011 de 11 de Octubre del Departamento Tercero de la Sección Enjuiciamiento , confirmada en apelación por la Sentencia nº 14/2013 de 9 de Mayo de la Sección de Enjuiciamiento , Sala de Justicia , del citado Tribunal , anunciada su casación por la defensa de los condenados , realizar las siguientes consideraciones : es doctrina reiterada y completamente consolidada la que proclama la independencia de la responsabilidad contable respecto de la responsabilidad penal . Así las SSTS Sala Tercera de 2/7/2004 o 25/10/2002 , entre otras muchas , recordando esta última que : ' Existe un concepto previo, de naturaleza contable, que es el 'alcance', que la Ley 7/1988, de 5 de Abril , de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define a los efectos de dicha Ley, como 'el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas'.

El alcance en términos sencillos es el saldo en contra que resulta de la liquidación de las cuentas a los empleados que, por razón de su cargo, manejan fondos o efectos públicos. Todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (desfalco o malversación), implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil.

Existe, pues, una responsabilidad especial, de naturaleza contable, cuya declaración y exigencia corresponde al Tribunal de Cuentas, como así aparece regulada en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988 , citada, que dispone: 'La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que,

desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave, originen menoscabo en dichos caudales o efectos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes (...)'.

El artículo 18, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo , del Tribunal de Cuentas , dispone: '1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la Jurisdicción penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la Jurisdicción contable en el ámbito de su competencia'.

De igual manera, el artículo 49, apartado 3, de la Ley 7/1988 , citada, dispone: '3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982 , el Juez o Tribunal que entendiese de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos'.

Por último, existe doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo que ha precisado que la declaración y cuantificación de la responsabilidad contable compete al Tribunal de Cuentas, cuestión ésta sobre la que no puede pronunciarse el juez penal, razón por la cual este debe suspender sus actuaciones hasta que se cuantifique el daño contable o alcance.

Debe quedar claro, pues, que la responsabilidad contable, insistimos, lo que pretende es el reintegro del alcance y que, por tanto, es independiente y compatible respecto de la responsabilidad penal, cuando los hechos que han dado lugar al alcance sean constitutivos de delito o falta, coexistiendo la exigencia de ambas responsabilidades, por sus respectivos procedimientos, sin que exista la mas mínima vulneración del principio de 'non bis in idem' entre ellas'.

En esta línea interpretativa ha de destacarse que el artículo 72, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril , de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , regula el procedimiento de reintegro por alcance, y lo define como el saldo injustificado de una cuenta, o en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, cuya causa puede ser, y así ocurre algunas veces, la incuria, el desorden y la negligencia en la llevanza de

la contabilidad pública, sin que exista aprovechamiento alguno por el cuentandante, pero, en estos casos, a pesar de su honorabilidad, la ley le exige, con toda razón, el reintegro, es decir el pago del saldo deudor, como

responsable civil del perjuicio causado a la Hacienda pública de que se trate (Estado, Comunidad Autónoma, Diputación, etc).

Pero las más de las veces, el alcance, es triste decirlo, trae causa no de la negligencia, sino de actuaciones dolosas de los cuentandantes y entre ellas destaca la malversación de caudales, concepto este distinto al tipo penal, y que la Ley 7/1988, de 5 de Abril , de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define en su artículo 72.2 , a los solos efectos del correspondiente reintegro, como malversación de caudales o efectos públicos, su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

La idea clave es que ambas, el alcance y la malversación de caudales, como conceptos estrictamente contables, desembocan en lo que importa al procedimiento de reintegro, y es la existencia de un saldo deudor que debe ser reintegrado, en los mismos términos, cualquiera que sea la causa, sin que exista, y esto es fundamental, sanción o agravamiento del reintegro, cualquiera que sea la causa del mismo.

De modo que el Tribunal de Cuentas puede acordar perfectamente la existencia de un saldo deudor injustificado de una cuenta, y declarar que se debe a la causa de 'malversación de caudales', concepto este puramente contable, y nada altera este pronunciamiento el hecho de que la Jurisdicción Penal sentencie que no ha existido el delito de malversación, porque si no se justifica el saldo deudor de la cuenta, que es lo que importa, subsiste la obligación del reintegro con intereses, que es en lo que desemboca el 'procedimiento de reintegro por alcance o por malversación de caudales'.

Existe pues plena compatibilidad entre las jurisdicciones contable y penal , dada la distinta naturaleza de la responsabilidad contable y de la penal, siendo legalmente posible el enjuiciamiento de cada una de ellas dentro de su ámbito. Dicha compatibilidad viene siendo doctrina jurisprudencial del Tribunal de Cuentas ( SS 2/11/07 , 17/10/01 , 3/3 / y 5/4 de 2004 , 6/10/05 , etc. ) como del Tribunal Supremo ( SS 23/10/96 , 5/5/97 , 7/7/99 o 6/5/13 ), por lo que no existe vulneración alguna del principio nom bis in idem. Ni el tribunal de Cuentas condiciona la convicción que pueda alcanzar el tribunal penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECrim . ni la decisión de la jurisdicción penal condicional al Tribunal de Cuentas.

TERCERO.-Que parece lógico comenzar planteándonos la cuestión de la naturaleza jurídica del Consorcio Zona Franca de Cádiz así como de la sociedad RILCO , extremo sobre el que se han planteado algunas dudas . De hecho en el propio escrito de querella , folio 4 de las actuaciones , se dice es una 'cuestión controvertida'. Y se añade que el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz ( en adelante CZFC ) es una corporación de Derecho Público, de base privada , en atención a los fines que persigue.

Ya esta misma Audiencia Provincial tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular en su Sentencia de 30/1/1993 , dictada en el Sumario 54/1984 , en cuyos hechos probados se decía que : ' el Consorcio de la Zona franca de Cádiz, constituye una corporación de derecho público formada por diversas personas jurídicas tanto públicas como privadas, teniendo personalidad jurídica propia distinta e independiente de cada una de ellas para el cumplimiento de sus fines por lo que no se halla sometida a la tutela de ninguno de sus componentes'. Más recientemente la STS , Sala Tercera , 3408/2010 de 8/6/10 , de manera clara afirmaba : ' a lo expuesto , cabe añadir que el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie , pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública que , en este caso , fue el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz , entre los ejercicios 1997 y 2000'.

Pero resulta especialmente clarificadora por su valor didáctico la STS Sala 3ª de 28/6/2008 donde se dice : ' cierto es que el problema de la naturaleza de los consorcios, en general, y la de los consorcios de zonas francas, en particular, es tema sobre el que se ha debatido largamente, lo mismo antes que después de entrar en vigor la Constitución de 1978, y tanto bajo la vigencia de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 EDL1956/42 como bajo la de 1998. En la doctrina científica se ha diferenciado, a veces, entre verdaderos y falsos consorcios, señalando como rasgos diferenciadores de los primeros la preexistencia de una comunidad de interés; la realización de obras o prestación de servicios de interés público o de interés privado, pero relevantes en el ámbito colectivo; la creación de una organización instrumental al servicio de esos intereses colectivos; la agrupación de esfuerzos y de sujetos públicos y, en su caso, también privados, para la realización de esos fines colectivos.

Y se ha llegado a decir, que, jurídicamente, el significante 'consorcio' es un puro nombre, siendo necesario analizar en cada caso cuál es el régimen jurídico que se cubre con esa denominación. Que la Sala de instancia, que invoca algunas sentencias de este Tribunal Supremo de 1962 (23 de enero y 4 de diciembre), diga que el Consorcio de la Zona Franca de Vigo presenta unos perfiles borrosos, y que la parte recurrente diga que estamos ante un concepto -el de consorcio- que es escurridizo, no es, ni mucho menos sorprendente. En 1997 se pudieron contabilizar -limitando el análisis exclusivamente al ámbito local- hasta 438 consorcios vigentes, cuya composición (Municipios, Diputaciones, Comunidades autónomas, partidos políticos, y particulares), y cometidos son variadísimos, y si tomamos nota de que el comprobamos la delgadísima capa de régimen jurídico común a los consorcios que se pueden crear para la ejecución de convenios de cooperación, que prevé el artículo 6,5 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 (redacción de 1999), es apenas una delgadísima capa, se comprenderá que es imposible sostener que bajo esa denominación de consorcio se esté designando un régimen jurídico unitario.

Cierto es que esa línea jurisprudencial que cita la sentencia impugnada -que arranca de 1961- niega carácter 'oficial' (sic) a los consorcios (lo que se discutía en la sentencia de 4 de enero de 1962 -reproducida en la de 4 de diciembre de ese mismo año- es si el Consorcio de la Zona Franca de Vigo era un órgano de la Administración y tenía, por tanto, que declarar previamente lesivo un acuerdo del Jurado de Expropiación para impugnarlo en vía contencioso-administrativa) porque -a diferencia del ConsorciodelaZonafrancadeBarcelona- el adjetivo 'oficial' no figura en el Estatuto de aquel otro Consorcio. Y niega también que sea encuadrable en alguna de las organizaciones reguladas en la ya derogada Ley de Entidades autónomas.

Sin embargo, la propia sentencia impugnada EDJ2000/4194 llega a decir que 'tampoco se presentaría como radicalmente rechazable la consideración del Consorcio de la Zona Franca de Vigo como una corporación pública no encuadrada en la Administración territorial, como un organismo 'oficial' independiente que tiene atribuida la gestión de actividades públicas en régimen de auto administración...'. Y por eso resulta sorprendente que, después de decir esto, y de añadir que 'aun partiendo del expresado criterio plasmado en dichas sentencias del Tribunal Supremo de 1962, no es posible negar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa' para impugnar el acuerdo relativo a las obras de que aquí se trata, deje fuera al Consorcio, porque dice que el recurso no puede admitirse en cuanto dirigido aisladamente contra el Consorcio que es un concesionario que, en ejecución del convenio de cooperación con el Ayuntamiento y con la Autoridad Portuaria de Vigo, lleva a cabo una obra pública. Es posible que si ese convenio de cooperación, hubiera previsto la creación de un Consorcio para la gestión del mismo -como prevé el artículo 6.5 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 , redacción de 1999-, la parte reclamante no hubiera tenido que dirigirse por separado a las tres organizaciones públicas citadas que, en virtud de ese acuerdo, actuaban colegiadamente.

Debemos añadir, en todo caso, que hoy se tiene ya claro que hay organizaciones públicas instrumentales que realizan actividades privadas y que, además, y a ciertos efectos ejercitan potestades públicas, teniendo a estos efectos -y sólo en estos casos- el tratamiento de Administraciones públicas.

Este es el caso del Consorcio de la Zona Franca de Vigo, como se puede comprobar leyendo - desde esta perspectiva- su Estatuto fundacional y su Reglamento aprobados por Orden del Ministerio de Hacienda de 24 de julio de 1951. Lo que se confirma, además, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 80 de la Ley 50/1998, de Medidas fiscales EDL1998/46308 , administrativas y del orden social que, en lo que aquí interesa, dice esto:

'.. A los Consorcios de la Zona Franca constituidos con arreglo al Real Decreto-ley de 11 de junio de 1929, les será de aplicación la disposición adicional décima, apartados 1 y 3, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado EDL1997/22953 . Estos Consorcios realizarán principalmente la gestión de la Zona Franca así como actividades de fomento propias de las Administraciones territoriales que los integran. El régimen fiscal que corresponde a estos Consorcios es el de las Administraciones públicas territoriales que en ellos participan'.

Y todo esto sin olvidar -lo recuerda también el letrado de la parte recurrente- que la Ley 4/1990, de Presupuestos Generales del Estado, había dicho ya esto:

'Los Consorcios que administran las Zonas Francas, de acuerdo con su específica normativa, podrán promover, gestionar y explotar los bienes integrantes de su patrimonio, adquiridos por cualesquiera títulos admisibles en Derecho, directamente o asociados con otros Organismos, para contribuir a la dinamización económica de su respectiva área de influencia' (disposición vigésimo segunda).

Así las cosas, hay que estar a lo que el Tribunal Superior de Justicia en Galicia (sala de lo contencioso-administrativo) dijo en su sentencia 555/1997 , lo que implica estimar ya por este motivo el recurso de casación por infracción de doctrina que nos ocupa'.

La Orden de 25/6/98 modificó el Estatuto del CZFC de modo que la actual redacción del art. 4 previene : ' el objeto del Consorcio es el establecimiento y explotación de la Zona Franca de Cádiz (...) Asimismo podrá promover , gestionar y explotar , en régimen de derecho privado , directamente o asociado a otros organismos , todos los bienes , de cualquier naturaleza , integrantes de su patrimonio y situados fuera de su territorio de la Zona Franca , que le pudieran pertenecer en virtud de cualquier título admisible en derecho , con el fin de contribuir al desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia'. De esta manera el CZFC se configura como entidad pública dedicada a dinamizar la actividad económica de su área de influencia , actuando como tal o a través de sociedades instrumentales de capital público , como es el caso de la RILCO , sociedad anónima cuyo capital procede 100% del Consorcio y que actúa sometida a las normas del derecho privado aunque debiendo observar lo indicado por la Disposición Adicional Sexta de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas . (Vigente hasta el 22 de junio de 2000) : ' Principios de contratación en el sector público. Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios'.

En estos términos se produce el asesoramiento del abogado del Estado Sr. Ponce al Consejo de Administración de RILCO en su reunión de 21/1/2004 obrante al folio 1833 de las actuaciones , con ocasión de las dudas planteadas sobre la facturación de RILCO al resto de las sociedades del Grupo Zona Franca. Encontrándose un precedente mucho anterior en el tiempo con el asesoramiento legal que el Sr. Pablo del Río , por escrito ( folios 591 y 592 de los autos) , hace al Delegado Especial del Estado Sr. Santos Ruben sobre ' Contratación para la realización de programa de ordenador de desarrollo del proyecto 'Fan', que , como luego se verá , fue seguido de una manera muy sui generispor el citado delegado y que su defensa en el escrito presentado en el trámite de a definitivas, folio 10 y 11 del mismo unido al rollo III de Sala , valida .

Por el Comité Ejecutivo nº 1/00 del CZFZ , de 15/2/00 , folios 4592 y ss , presidido por el Sr. Santos Ruben , se acuerda la creación de la Red Iberoamericana de Logística y Comercio SA (RILCO SA) , indicándose por el acusado , quien presidía el comité, que ' es bueno destacar que esta sociedad se constituye como culminación de las gestiones que se vienen desarrollando desde la Delegación Especial del Estado y que tiene su génesis en el Acuerdo firmado con la Zona Franca de Miami en junio de 1998'. A continuación se concede la palabra a la Sra. Estibaliz Teresa para explicar el formato jurídico de la sociedad .Interviniendo el Sr. Teodulfo Teodosio en su función asesora advirtiendo de los problemas que pudieran surgir con el Registro Mercantil en relación con el objeto social definido en el art. 2 del Estatuto , concretamente con la letra e) , (' la promoción de la iniciativa pública y privada en cuanto a la creación o inversión en empresas e industrias dentro de su ámbito de actuación'), aunque a continuación proporcionó la solución ' debido a que es fácil conectar esa iniciativa pública al CZFC'. Se informa igualmente que el CZFC tendría el 51% de las acciones de la sociedad , del resto el presidente informa que 14 ya están comprometidas . La constitución se aprueba por unanimidad.

Al día siguiente se otorga escritura pública de constitución de la compañía mercantil RILCO SA en la Notaría del Sr. Pablo Gutiérrez-Aldiz y Conradi de Cádiz , donde se dice que el único socio fundador CZFC suscribe íntegramente el capital social y se adjuntan los Estatutos , en cuyo nº 2 se recoge el objeto social relacionado en 8 letras o apartados . Aquí interesa destacar ahora que entre esos objetivos se encuentran el fomento del comercio exterior entre los países iberoamericanos , la puesta en marcha de una Red Informática de trasmisión de datos , operaciones de comercio electrónico , flujo de información respecto a la captación de negocios ,etc. , la promoción de la iniciativa pública y/o privada en cuanto a la creación o inversión en empresas e industrias dentro de su ámbito de actuación , la creación de un fondo o repertorio electrónico de documentación , y otros .

Por tanto la mercantil RILCO SA es una sociedades de naturaleza instrumental pues es el CZFC (titular del 100% de su capital social , tiene su sede física dentro del propio recinto fiscal y participa en parte del objeto propio del CZFC que la crea , el desarrollo y dinamización económica y social de su área de influencia) el que a través de ella celebra negocios jurídicos que habrá que saber si entran dentro del giro o tráfico característico , conformador del objeto social , de aquel ente público. Si así fuera estaríamos en presencia de un acto administrativo especial , precisamente por dicha vinculación . Categoría creada por la TRLCAP núm. 2/2000 , que no se encontraba vigente a la fecha de la celebración del contrato con MFZC, estando entonces en vigor la Ley de Contratos de 1965 que , como señaló la STS de 31/10/1995 , ensanchó el ámbito conceptual de los contratos administrativos en razón a la finalidad de interés público perseguido.

El proyecto RILCO en su origen era un servicio público creado , desarrollado y gestionado por el propio CZFC que se pretendía ofrecer a los empresarios como medio para potenciar su actividad de comercio exterior. En un principio el Consorcio lo concibe como un servicio de gestión directa que desarrollaría con su propia organización o personalidad jurídica (así fue el CZFC el que celebró el primer contrato, el prototipo de FAN-Sainco que ya preveía el desarrollo del proyecto por el propio CZFC) , luego se decide utilizar otra modalidad de gestión directa , como es la creación de una sociedad instrumental en la que todo el capital pertenece a la Administración que la crea , es entonces cuando aparece RILCO SA. Ambas son formas de gestión directa de los servicios públicos , según la clasificación tradicional , que el legislador estatal recoge muy sistemáticamente cuando se refiere a Corporaciones Locales ( art. 67 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , Decreto de 17 de junio de1955, sobre modos de gestión directa, por contraposición al art. 113 , que se refiere a modos de gestión indirecta), mientras que ha sido siempre mucho menos sistemático cuando recoge sólo parcialmente algunos modos de gestión en la Legislación Estatal de contratos (como el art. 176 del Texto Refundido de la Ley de Contratos , que era el vigente al tiempo de adjudicarse los contratos de RILCO) ; ello es así porque este último sólo se fija en los contratos entre titular del servicio y gestor, figuras que sólo existen cuando el modo de gestión del servicio es indirecto (por tanto obvia, y no menciona, los modos de gestión directa). Así cuando se crea RILCO SA se hace para continuar con el mismo proyecto , como se verá , y conservándose la misma función pública. Su capital se integra 100% con fondos procedentes de CZFC de naturaleza pública , no existe separación física con este , su sede oficial , sus oficinas desarrollan su actividad dentro del propio recinto fiscal , su naturaleza de sociedad instrumental no debe generar duda alguna.

Lo manifestado por el Sr. Santos Ruben en el citado Comité Ejecutivo 1/00 del CZFC , que se ha trascrito entrecomillado , nos da pié a seguir fijando los antecedentes contextuales de los hechos a enjuiciar. Así obra a los folios 87 y 88 el Convenio de Colaboración entre el CZFC y Miami Free Zone Corporation , firmado por el Sr. Santos Ruben , en su condición de Delegado Especial del Estado y en representación de CZFC , y por el D. Nicolas Celso , en su condición de Presidente de MFZC , en nombre y representación de la misma y en el ejercicio de sus facultades según lo establecido en los estatutos de la entidad (condición que no resulta malicioso inferir estaba suficientemente acreditada para ambas partes). Convenio en el que se fijan unos objetivos entre los que se encuentra ' desarrollar un Proyecto de Centro de Información Promocional de ambas Zonas a Empresas e Industrias relacionadas con las mismas , mediante la puesta en marcha de un Punto Integrado de Información Comercial , con conexión a Bases de Datos Comerciales e institucionales , y la creación de un Centro de Servicio común con conexión a Internet'. Este documento , fechado en la ciudad de Miami el pasado 10/6/98 , es reconocido por el Sr. Nicolas Celso y no por el Sr. Santos Ruben (quien entra en el plenario en una espiral absurda de negar la autoría de toda firma que le fue mostrada lo que acompañó con la exteriorización de sus sospechas de falsedad , sobre lo que no existe el más mínimo indicio) , y trae causa de la visita girada a las instalaciones de la Zona Franca de Miami por el Sr. Santos Ruben ( ya reconocida por este al instructor judicial asistido de su letrado , folio 1115) , entonces gestionada por los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , visita que a decir del propio acusado le dejó gratamente impresionado , y donde ya existía una novedosa gestión informatizada desarrollada en absoluta primicia por dicho matrimonio que en el plenario calificó como de 'extraordinariamente bueno'. A este contacto siguieron otros , como se refleja en la información publicada en el Diario de Cádiz el pasado 19/10/98 ( folio 557 de las actuaciones ), donde se pone en boca del Sr. Santos Ruben la información de haber mantenido 'el miércoles anterior' una reunión con Don. Nicolas Celso , como presidente de Miami Free Zone Corporation , ' estuvieron concretando un poco más el desarrollo de la plataforma , en la que los norteamericanos van a colaborar sobretodo en el desarrollo informático final'. Esta documental es dada por buena en el escrito de defensa del propio acusado como ejemplo de la transparencia de su gestión en el proyecto , admitiendo con ello que desde el año 1998 ya estuvo en la mente del Sr. Santos Ruben , lo que se acredita con su propia exteriorización de pensamiento , que MFZC iba a ser colaborador en el proyecto ( esto no casa en absoluto , como se verá , con la tesis de la adjudicación de la fase Rilco I en base al principio de concurrencia , por méritos propios , sino con la de una apuesta ya decidida mucho tiempo atrás ).

Parece que , a posteriori , si tenemos presente estas visitas , la firma del convenio y las manifestaciones del Sr. Santos Ruben en prensa y en el citado Comité Ejecutivo que aprueba la constitución de la RILCO SA , no resulta difícil reconocer el germen de la idea del Megaportal que se va a constituir en la tarea principal de la citada sociedad , así como la paternidad de esta . Extremo este último que reconoce el propio acusado Sr. Santos Ruben al folio 430 del Tomo II del Rollo de Sala , en documento aportado por su defensa al comienzo de la sesión del plenario ( Informe sobre la evolución de los ciclos bursátiles y de los mercados relacionados con las nuevas tecnologías y la nueva economía durante el desarrollo de Rilco.com) donde se refiere a si mismo como 'conceptualizador de Rilco.com'. Lo que nos lleva al convencimiento de que ideó en sus más mínimos detalles todo el proyecto de confección y puesta en marcha del que se ha denominado Megaportal , ( dejando al margen las cuestiones más técnicas) implicándose de tal modo que es reconocido por sus colaboradores como 'el alma del proyecto' ( así se refirió a él el testigo Sr. Angel Federico en el acto del plenario ) , su mejor valedor , hasta el punto de que tras su cese el mismo estuvo parado un cierto tiempo retrasándose su finalización, indicó el testigo. Posicionamiento nada censurable a priori, pues el creer en lo que se hace , el compromiso en ello no es algo por si reprochable sino todo lo contrario . Ahora bien , cuando se entra en una dinámica en la que el objetivo a alcanzar justifica los medios , en la que se actúa al margen de las reglas , de los procedimientos , ignorándolos de manera deliberada para obtener unos réditos que a lo peor de otro modo no se hubieren alcanzado , cuando se pretende incluso después del cese de responsabilidades seguir manejando los hilos , tratando de influir en las decisiones , entonces se cruzan líneas rojas que pudieran adentrarnos en el ilícito penal que es lo que aquí debe ser dilucidado , máxime si no perdemos de vista el esencial detalle de que en dicho actuar se esté manejando caudales o fondos públicos , con el riesgo de su desvío si el fin lo exige o justifica . Circunstancias que nos van dibujando una personalidad , la del Sr. Santos Ruben , dotada de una gran inteligencia y preparación que le llevan a idear un plan en el que va implicando a terceros , a veces como peones ignorantes de su verdadero papel , que se ven envueltos en una trama en la que los tiempos son dispensados a conveniencia y de la que la única visión de conjunto se reserva para sí como método de estrategia y liderazgo , cercano al concepto de imprescindibilidad. Cualidades que algunos de sus colaboradores en su etapa como DEE le otorgan. Singulares son las manifestaciones en este sentido del 'rehabilitado' ,( así ha sido calificado por alguna defensa letrada al conocerse la retirada de todas las acusaciones que sobre su persona existían) , Sr. Ruben Valeriano , quien preguntado en el plenario aseveró que el Sr. Santos Ruben dirigía el proyecto de la RILCO de forma 'personalista' , explicándose , al ser requerido para ello , que con eso quería decir que era persona que compartimentaba la información , que la suministraba de modo y manera que nadie pudiera contar con toda ella salvo él mismo , que no utilizaba intermediaciones acudiendo directamente a cada cual para reclamarle lo que de él pretendía , provocando su compromiso e incluso una deuda de agradecimiento personal , añadimos nosotros , siendo especialmente esta la queja que en el uso de su derecho a la última palabrale hizo al letrado de la acusación particular Sr. Rosendo Melchor cuando le espetó algo así como : con lo que yo he hecho por ti... y así me lo pagas. Personalidad manipuladora que en nada casa con la que ha querido dar en el acto del plenario donde , a través de su respuestas , se nos presenta como una marioneta en manos de los abogados del Estado ( lo que expresamente reconoce a preguntas del letrado del Sr. Evaristo Teodoro en el plenario ) , limitándose a hacer lo que estos le decían , sin voluntad ni criterio propios . Este no es el perfil de un asesor , actividad a la que dice venir dedicándose desde que abandonó el CZFC , de hecho existe en la causa documentos que acreditan su permanencia en consejos de administración de compañías de gran relevancia y prestigio que sin duda nunca apostarían por una personalidad como la que ahora nos dibuja el acusado , sin duda en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa , que dista mucho de la que la prueba practicada y valorada en conciencia ( art. 741 LECrim . ) nos acredita.

CUARTO.-Que comenzando con el acusado Santos Ruben la acusación que contra él se formula lo señala como autor , material y directo , en aplicación del art. 31 CP ,( como administrador de derecho una persona jurídica como es la RILCO SA ) , de un delito continuado contra la Hacienda Pública tipificado en el art. 308 CP , según la redacción vigente a la fecha de autos , es decir , la dada por la LO 10/1995 de 23 de Noviembre , que decía así: 1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de diez millones de pesetas falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe. 2.Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los diez millones de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. 3.Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.'

El llamado fraude de subvenciones es una figura delictiva que se incorpora a nuestro Derecho Penal por la L.O. 2/85 de 29 de abril , enmarcándola dentro del Art. 350 del Código Penal , figura delictiva que está en la línea de lucha contra el fraude fiscal , en sus diversas modalidades y manifestaciones. La L.O. 6/95 de 29 de Junio, da nueva redacción al Art. 350 , incluyendo la expresión 'o ayudas de las administraciones públicas' siendo la cuantía determinante para que estas conductas sean punibles de 10.000.000 de Pts., y las penas , tanto principales como accesorias , las mismas que las del delito de defraudación tributaria. En la actualidad el art. 308 contiene los conceptos de subvención , desgravación o ayuda de las administraciones publicas. La desgravación consiste en un beneficio que la administración concede en base al cumplimiento por parte del beneficiario de los requisitos exigidos por la disposición correspondiente, supone en definitiva, la reducción de una carga de carácter económico que ha sido impuesta a un sujeto en virtud de una disposición legal. La subvención es pura actividad de la Administración , relacionada con el fomento consistente casi siempre en la entrega del dinero a fondo perdido y teniendo presente en todo momento los fines de interés general que con su concesión se persigue . Por último , el concepto ayuda , que es sin duda el término más general de todos , aludido tanto en el precepto legal , como en las normas de carácter tributario , permite ampliar el ámbito de aplicación del tipo penal , pudiendo ser definida la ayuda pública como todo tipo de ayuda otorgada con cargo a los presupuestos del Estado o de sus organismos autónomos. La introducción de este término en el tipo penal , implica aumentar las posibilidades de punición , puesto que el fraude cometido mediante la obtención de cualquier clase de ayuda es susceptible de quedar incluido en el tipo del Art. 308 CP , como por ejemplo el crédito oficial. La primera modalidad típica comporta que el sujeto aparente la concurrencia de los requisitos y presupuestos o condiciones exigidas para su concesión , mediante el falseamiento de datos en su correspondiente solicitud documental o la ocultación de aquellos que hubieren impedido su concesión . La segunda modalidad se refiere exclusivamente a los supuestos de actividades subvenciones con fondos públicos en las que las que se incumplan condiciones que supongan una 'alteración sustancial' de los fines para los que aquella es concedida. Así el precepto se estructura sobre la base de dos modalidades típicas: 1º) la obtención fraudulenta de subvenciones , desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas y ; 2º) el incumplimiento de las condiciones de la subvención , alterando sustancialmente sus fines. Ambos supuestos se configuran como delitos especiales y de propia mano. Concretamente se imputa por las acusaciones al Sr. Santos Ruben , así se recoge en el escrito elevado a definitivo, que como Presidente del Consejo de Administración de la RILCO SA y con plenos poderes delegados para ello ( extremo sobre el que no existe controversia ) , con la intención de financiar el proyecto que había ideado suscribió dos solicitudes de ayuda convocadas por Resolución de 7/7/00 , de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información , en los Programas Nacionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Sociedad de la Información, dentro del Programa de Fomento de la Investigación Técnica, ( en lo sucesivo PROFIT) , incluido en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, para los ejercicios 2.000 a 2.003. Extremo que admitió en el acto del plenario ( también se admite en el escrito de defensa ) donde añadió que las ayudas públicas se piden para 'algo' no para 'alguien' , siendo posible se modifique el destino al que deben ser aplicadas , asegurando que de hecho en el caso que nos ocupa el Ministerio lo permitió. Se presentaron ante el Ministerio como solicitud de ayudas para los proyectos RilcoI y FAN ( también conocido con posterioridad como Rilco II ), que se tramitaron en los expedientes NUM022 y NUM023 , respectivamente . En verdad estas eran las dos últimas fases del proyecto global ideado por el Sr. Santos Ruben , siendo la primera la denominada FAN-SAINCO que trae causa del contrato celebrado entre CFZC , representado por el Sr. Santos Ruben , y la Empresa SA de Instalaciones de Control ( SAINCO), en fecha 28/1/00 ( RILCO todavía no había sido constituida pese a que curiosamente es mencionada en la letra c) de la cláusula 5ª ) , obrante a los folios 89 y siguientes. Que a su vez venía precedido de la adjudicación del órgano de contratación del CZFC por 176.000.000 Pts. a favor de SAINCO de 30/12/99 en el seno del Expediente CSU 7/99 de la citada entidad , documento obrante al folio 2166 y firmado por el Sr. Santos Ruben como titular único de su Órgano de Contratación, por delegación del Comité Ejecutivo de fecha 7/3/97 . Documento contractual que fija como su objeto que SAINCO proveerá a Zona Franca de ' un prototipo del sistema según está definido en el anexo A 'Alcance del Contrato' de este documento , que describe el hardware , software y servicios necesarios para dicho prototipo' , además de ' un análisis funcional del sistema prototipo y de las funciones futuras a implantar en FAN en subsiguientes etapas' . Precisamente en el anexo indica en el apartado objeto de proyectoque el mismo es ' definir e implementar un prototipo de 'Portal de Comercio Electrónico Internacional' con especial énfasis en los intercambios comerciales entre los Países Latinoamericanos y la Unión Europea . El proyecto tendrá tres fases de ejecución para el CZFC'. Toda la documentación acreditativa de su ejecución , facturas , pagos , etc. obra a los folios 2154 y ss. , materia que no es objeto de acusación y por ello de enjuiciamiento.

Lo que si se imputa es que el acusado ocultó al solicitar los Profit. : a) que las ayudas se pedían para un mismo proyecto , unos mismos trabajos , con el fin de obtener un importe mayor del verdadero coste de la actividad subvencionada , que en parte estaría destinado a sustraerse. b) que RILCO SA ocultó que ya había recibido ayudas públicas para parte del proyecto de red de comercio internacional , el conocido como prototipo FAN-SAINCO , ( se dice en el escrito de acusación aunque quien lo había recibido era CZFC , folio 2168 , Resolución de Concesión de Subvención de 29/12/99) , con intención de exceder los límites de la cantidad subvencionada. Y c) ocultando que la realización del proyecto subvencionado no se realizaría con personal propio de la beneficiaria RILCO SA 'según se decía en las solicitudes', sino que se pensaba adjudicar dos contratos tecnológico- informáticos , excediendo los límites de la contratación previstos en la normativa reguladora de la ayuda, lo que de ser conocido hubiere impedido la concesión de los anticipos reembolsables , al suponer una subcontratación de más del 50 % del importe de las prestaciones , como por la inhabilidad para contratar , de MFZ Management Corporation a la que se le adjudicaría el primer contrato. Así se recoge en el escrito de acusación casi literalmente. Ciertamente si se examinan las solicitudes de ayudas para el proyecto Rilco ( folios 2345 y ss. ) y para el Fan ( folios 2723 y ss. ) , se constata que en ambos ( que como queda dicho no eran sino fases de un mismo proyecto ideado por el Sr. Santos Ruben cuyos trabajos siempre estuvieron solapados en el tiempo, incluso por propias exigencias técnicas ) el solicitante omitió la ayuda percibida del propio Ministerio para el desarrollo del prototipo Fan-Sainco , así como que en la misma fecha , 10/8/00 , y con un número de diferencia en el sello de registro de entrada de documentos , se habían solicitado ayuda para el mismo proyecto , ocultando toda conexión entre ellos al darle incluso una denominación muy diferente ( pese a ello en la práctica , incluso en el desarrollo de las sesiones del plenario , a la fase FAN se le ha denominado Rilco II , como incluso de hace en este misma resolución , por una evidente intención de clarificar los hechos , lo que apunta a que lo contrario genera confusión). Es punto de acuerdo entre todos los técnicos y peritos que han intervenido en el acto del plenario que las distintas fases del proyecto se solaparon en el tiempo . Pero a esto se le dan consecuencias diferentes , así para el perito judicial Sr. Emiliano Justo , que ratificó en el acto del plenario su informe obrante a folio 2322 bis a 2390 bis , ' las pruebas finales del prototipo FAN se realizaron entre los meses de enero y mayo , solapándose en el tiempo con los Proyectos RILCO1 y RILCO2 , en sus fases de Análisis Iniciales , lo que a la postre resultó ser muy útil al permitir a los contratistas aprender de los resultados del Prototipo FAN'. De hecho sirvió para en la práctica implementar en la fase RILCO1 ' una solución tecnológica completamente diferente e incompatible con la de FAN' ( folio 2340 bis de los autos , página 19 del informe ). Esto supuso que los desarrollos del proyecto FAN no se pudieran utilizar más que en parte y debiendo ser adaptados ( folio 2341 bis . página 20 del informe). En la misma línea el perito Sr. Feliciano Alejo afirmó en el plenario que siendo tradicional en los grandes proyectos el separar lo técnico de lo funcional , el prototipo FAN demostró que el diseño debe ser técnico-funcional a un tiempo , como ya ocurre hoy en día, añadió . Para el perito Sr. Victorino Jenaro el ir casi en paralelo los proyectos RILCOI y II supuso una complejidad añadida resultando no muy lógico ese proceder. Esta superposición es plenamente reconocida al Sr. Evaristo Teodoro por un representante de Telvent Interactiva en la reunión celebrada en Sevilla para conocer el estado actual del proyecto , de fecha 20/3/02 , en cuya acta punto 2 se puede leer : ' Llegados a este punto, D. Evaristo Teodoro expone que uno de sus motivos de preocupación está en desconocer la forma en que se han distribuido las tareas del proyecto entre las empresas contratistas MFZ y Telvent Interactiva. Telvent explica que sus tareas se orientan hacia la ampliación de los servicios del producto que MFZ va a suministrar a RILCO, pero que, no obstante y a pesar de que la fecha de inicio de su contrato es posterior a la de MFZ, TI ha prestado su colaboración a MFZ desde el inicio del proyecto para facilitar las tareas de ampliación del mismo. Dicha colaboración se centra, sobre todo, en la entrega simultánea de la arquitectura HW y SW de las dos fases que componen el proyecto '. Documento extraído del Rilco Story aportado por Telvent Interactiva. Además , la propia dinámica del proyecto fue dando lugar a acuerdos de intercambio de tareas inicialmente asignados por contrato a una u otra empresa. Así en el acta de la reunión del comité de seguimiento de RILCO de 16/7/01 , celebrada en Miami , se acordó , en relación con la ' responsabilidad de integración del sistema completo : Telvent Interactiva asumirá la integración del sistema completo contando con el apoyo necesario por parte de MFZ y Rilco . Este proceso se realizara de forma coordinada a lo largo de todo el proyecto' . Volveremos a hacer referencia a esto cuando se estudie el tema de la subcontratación entre MFZ y Telvent Interactiva que trae causa , como se verá , de este acuerdo , reunión en la que el único representante de RILCO SA era el ex-acusado Sr. Ruben Valeriano . Curiosamente existen rastros de la intención de los implicados , al menos alguno de ellos , de que realmente dicha superposición de tareas se diluyere en pos de una aparente división de fases claramente diferenciadas , así en el citado Rilco Story aparece un mail fechado el 11/3/02 de Pedro Felicisimo a la Sra. Lina Justa en el que se puede leer : ' es por ello absolutamente necesario que ambos desarrollos sean realizados en paralelo, para asegurar la compatibilidad, estando perfectamente coordinado MFZ y TI. Eso no quita que el entregable de fase 2 pueda ser presentado 'oficialmente' un poco más tarde para dar sensación de hueco entre ambas fases'. Esto nos hace pensar que las dos empresas implicadas en el proyecto , MFZ y TI , pese a la conveniencia de la labor conjunta cuando menos paralela para la consecución de un resultado optimo , participan de cierta tendencia a que , de puertas para fuera , se distinguieran claramente las dos fases , lo que sin duda no era necesidad técnica sino demanda de tercero cuya identidad desconocemos pese a que se apunta en el propio mail citado cuando se dice : ' La propuesta permite escalonar los trabajos, diferenciando los entregables a Rilco, permitiendo a MFZ que su entregable quede en sus manos. Además daría la sensación que se ha hecho crecer el sistema inicialmente diseñando. - Manolo puede ver esto con buenos ojos, ya que permite que su concepción de Agente Confiable no sufra modificación'. ¿Se podría estar haciendo referencia al 'conceptualizador'? , ciertamente no lo podemos afirmar pero sin duda este mail abonaría la tesis de las acusaciones , que el solicitante del dinero con el que se iba a financiar el proyecto casi en su integridad , dada la diferencia cuantitativa con la aportación de CZFC , era el máximo interesado en que así pareciera , en evitación de complicaciones que pudieran frustrar la ejecución del proyecto y el cobro íntegro de los créditos reembolsables . No se nos escapa que ya por entonces , marzo del 2002 , el Sr. Santos Ruben hacía más de un año que había abandonado el CZFC , aunque tampoco se nos escapa que trató de evitar su total desvinculación con el proyecto mediante contacto con terceros que seguían de una u otra forma implicados en el mismo y que conservaban con él cierta deuda de agradecimiento personal , (herramienta de moldear voluntades a la que antes hacíamos referencia) , como podían ser el caso del también acusado Sr. Ivan Genaro o el no acusado Sr. Placido Alonso , como luego se verá.

Ahora bien , pese a todo lo dicho , de ahí a presumir que lo que se pretendía era obtener una mayor financiación , para algo que no lo valía , con la intención de sustraer parte de los fondos obtenidos es algo que no podemos dar por acreditado , como se entenderá cuando se aborde el tema del valor del proyecto RILCO en sus dos fases , pues si no se estima que se haya pagado más precio del que realmente valía el producto final , ni se acredita que el destino de lo abonado a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa pueda ser tildado de 'sustraído' , la tesis de las acusaciones deberá ser rechazada .

Queda , finalmente , el tratamiento de la tercera de la omisiones denunciada, siendo cierto que la solicitud realizada por el Sr. Santos Ruben ( folio 2355 ) excluía toda colaboración externa , es más , decía que iban a ser 'varios' del personal de RILCO SA quienes llevaría a cabo el proyecto , cuantificando su dedicación por horas y coste . Con ello se ocultaba una realidad que serían empresas externas las que llevarían a cabo las sucesivas fases del proyecto , incluso de manera integrada . La propia superposición de tareas de MFZ y Telvent , exigencia de carácter técnico como se ha podido convenir, ya se anunciaba en la oferta de MFZ cuando se decía que convendría una alianza tecnológica con una compañía de primer orden internacional y fuerte presencia en España ' a fin de reforzar las capacidades de MFZ' en la nación matriz de la Red ( folio 194 ) . Apuntando a continuación que ante ' cualquier potencial deficiencia de servicio' MFZ ' propondrá a su costa la subcontratación de una empresa , preferentemente de la confianza técnica de RILCO, que resuelva la deficiencia bajo supervisión compartida' . Pero es más , la oferta , con ocasión del CeT ' propone una alianza con la empresa que al día de hoy desarrolla el contenido y la forma del sistema CeT para dar continuidad al proceso sin pérdida de eficacia' . Habiendo identificado la misma en el párrafo anterior ' una compañía de tecnología española del Grupo Abengoa' ( folio 206 ). La subcontratación entre ambas , obra el contrato fechado el 18/7/01 a los folios 2892 y ss , era opción admitida en el contrato firmado entre RILCO y MFZ ( folio 432 y ss ) , concretamente en su cláusula sexta en los siguientes términos : ' el contratista podrá también concertar con tercero la realización parcial del contrato , previa autorización expresa de Rilco que , podrá otorgarla o denegarla discrecionalmente valorando , en su caso , la capacidad de obrar y solvencia técnica y económica del subcontratista' . Esta cláusula , consta acreditado con el testimonio del Sr. Fulgencio Nicolas , tanto el dado en la fase de instrucción judicial ( folio 1516 ) como en el plenario , fue impuesta de manera expresa por el Sr. Santos Ruben , admitiendo que él , como asesor de CFZC , fue el que elaboró materialmente el contrato , informando al instructor judicial que todavía contaba con un borrador del mismo en su ordenador que aporta tras ser requerido para ello , obrante a los folio 162 y ss. , estando en la creencia que sería ese el que fue finalmente firmado cuando no fue así (el que finalmente es firmado incluye una cláusula de exención de responsabilidad en el caso de la subcontratación que desnaturaliza totalmente dicha figura contractual). Lo que se corrobora con el fax de 18/1/01 , folios 1676 y ss. , en el que eleva consulta sobre ese particular y otros al abogado del Estado Sr. Teodulfo Teodosio , extremo por este también corroborado en la fase de instrucción judicial ( folio 1356 ) y en el plenario , en el sentido de responder de manera verbal apoyando el asesoramiento dado por su interlocutor al DEE . Con ello se estaba introduciendo en el contrato el otorgamiento de una facultad a MFZ en contra del criterio expresado por la accesoria del CZFC y de la Abogacía del Estado ( la de ceder y subrogar ) que no se contenía en el pliego de condiciones , que sin duda afecta al principio de concurrencia como luego se verá . Ahora bien , afirmar que a la fecha de la celebración del contrato el acusado Sr. Santos Ruben era conocedor de que la subcontratación , admisible en principio aunque con condiciones , iba a superar o no el 50 % del trabajo a realizar , es algo que tan sólo cabe ser presumido en su contra , lo que no es admisible en Derecho Penal , dado el limitado conocimiento técnico que poseía de los trabajos que la ejecución de su idea exigía ( por novedosa , puntera , ser la primera vez que algo así se hacía ... , expresiones utilizadas por todos los peritos ) , de hecho es una constante la falta de definición de muchos extremos del proyecto en los pliegos de condiciones del mismo . Trece años después , una pericial conjunta de siete peritos , con la retrospectiva del tiempo , nos sitúa ante un panorama de incapacidad para llegar a un acuerdo sobre el porcentaje que dicha subcontratación supuso , con posicionamientos muy rotundos. Extremo que dada la trascendencia que se le pretende dar no puede quedar al albur de un cálculo realizado groso modo.

No obstante , si la obtención fraudulenta de la subvención no puede tenerse por acreditada distinto es el resultado de la prueba por lo que al incumplimiento de las condiciones de la subvención, alterando sustancialmente sus fines , se refiere . El escrito de acusación afirma que las dos resoluciones de concesión de los Profit condicionaban la aplicación de las ayudas al concepto financiable de ' aparatos y equipos exclusiva y permanentemente destinados al proyecto o actuación'. Lo que no es exactamente así . A los Tomo IX y X aparecen unidas copias testimoniadas de los expedientes completos NUM022 y NUM023 remitidos por el Subdirector General de Empresas de la Sociedad de la Información , según se hace constar en el oficio remisorio del folio 2260. Examinada dicha documentación , por lo que ahora atañe , se constata que la resolución de concesión de ayuda del NUM022 se somete a una serie de condiciones , siendo la recogida como letra b) la siguiente : ' cada proyecto deberá justificarse por los conceptos financiables y someterse a las condiciones técnico-económicas y al cuadro de amortización que se indican en el Anexo I' ( folio 2264 y 2331) . Indicándose en el citado anexo que ' el presupuesto financiable incluye , exclusivamente , aparatos y equipos de compra' ( folio 2266 ). Ahora bien , esta condición no aparece en el Anexo I del NUM023 ( folio 2610 o 2711) , correspondiente al proyecto FAN también conocido como Rilco II. En ambos expedientes el Sr. Santos Ruben , en representación de Rilco SA , 'expresamente aceptó' la propuesta de ayuda ' sujeta al cumplimiento de las condiciones requeridas' , así consta al folio 2303 para el Profit -21 y en el folio 2686 para el Profit -28 , solicitando al tiempo el pago anticipado de la citada subvención , lo que consiguió tuviera lugar . Esto debe ser puesto en relación con el documento de solicitud de dicha ayuda , obrante a los folios 2345 y ss. , con fecha de entrada en el Ministerio de Ciencia y Tecnología el día 10/8/00 y firmado por el Sr. Santos Ruben , en cuyo Anexo II , apartado 2.5 Desglose del Presupuesto del Proyecto : Inversión en aparatos y equipos, se recoge las cantidades a aplicar en las anualidades 2000 y 2001 para Hardware , Software y comunicaciones. En el apartado 2.10 igualmente se indica que la inversión se hará en 'aparatos y equipos ,( según ap. 2.5 )'. Siendo extremo admitido y reconocido por todos los técnicos implicados en el proyecto así como por los peritos intervinientes que en la fase de Rilco I la mayor partida es aplicada a los requisitos funcionales del proyecto y la menor a los no funcionales , en cantidades tales que supone una evidente desviación de la ayuda recibida en su aplicación y condicionada por su concesión . Concretamente el perito judicial Don. Emiliano Justo en su dictamen pericial obrante a los folios 2322 bis , ratificado y defendido en el plenario donde fue sometido a contradicción de manera convincente para este tribunal , quizás el más imparcial de todos los que concurrieron a la prueba pericial conjunta junto con el autor del peritaje de Diamondcluster , Don. Feliciano Alejo ( cuyo resumen ejecutivo hace suyo el perito judicial ), indicaba como decimos que en el contrato de Rilco I la parte correspondiente a la adquisición y explotación de la plataforma tecnológica HW fue subcontratada en su totalidad por MFZ a Telvent , el precio de este contrato fue 90 millones de pesetas , como consta en el propio contrato obrante a los folios 2892 y ss. , ínfima parte de los 715 millones del contrato firmado entre CZFC y MFZ ; mientras que la diferencia abonada a esta última lo fue por el desarrollo funcional del proyecto. De hecho el Resumen Ejecutivo del peritaje de Diamondcluster concluye que los requisitos funcionales son el área en que Rilco destaca más claramente , cometido fundamental de MFZ , lo que implica que el crédito reembolsable concedido a RILCO S.A. para su ejecución fue destinado en una mayor proporción a este concepto que al de aparatos y equipos , único al que debía ser aplicada la ayuda concedida ('exclusivamente' : sólo , únicamente ).

Pero esta desviación no solo tuvo esta manifestación , también las cantidades anticipadas correspondientes a la primera anualidad de los ProfiPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) y Profit-28 fueron aplicados a abonar las facturas emitidas por MFZ ( pese a que en la fase conocida como FAN o Rilco II no tenía participación alguna de cara al Ministerio). Así consta en las actuaciones documentado que RILCO SA recibió como anticipo reembolsable del Ministerio de Ciencia y Tecnología a fecha 26/2/01 las cantidades de 263,60 millones de pesetas , por el ProfiPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) y la anualidad 2000 y 221,20 millones de pesetas por el Profit-28 y también la anualidad 2000. Además había recibido el 23/1/01 del CZFC un préstamo de 343,1 millones de pesetas para cubrir la diferencia entre los anticipos concedidos y el importe total de la inversión (aunque se incluía el proyecto Illion que no llegó a ejecutarse), operación aprobada por el Comité Ejecutivo 3/01 (folios 4723 y ss.) . Esto implica que cuando el Sr. Santos Ruben ordena el pago de las facturas emitidas por MFZ el 15/1/01 , por 107 millones de pesetas ( folio 2510 ) y el 23/2/01 , por 126.75.250 Pts. ( folio 2511) , obrantes en el expediente Frofit -21 del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología , que suman el importe de 233.750.500 Pts. , lo hace en el concepto que en las mismas se recoge '1º provisión para la adquisición de software y hardware del sistema Rilco y Fan ; y 2º provisión para la adquisición de software y hardware del sistema Rilco y Fan'. Realizándose las transferencias bancarias a la cuenta de MFZ , de facto , el 21/2/01 y 1/3/01 respectivamente , cuando todavía la primera factura de Telvent Interactiva en el proyecto FAN no se había emitido , lo que tuvo lugar el 23/3/01 (folio 2451) . Esto pone de manifiesto a las claras que cantidades anticipadas recibidas por un profit fueron aplicadas a pagar los trabajos a realizar en el otro y viceversa , lo que sucedió tanto en relación con las anualidades de 2000 como de 2001 . Es decir , no siendo parte contratista en el proyecto FAN la empresa MFZ ¿por qué razón emite facturas por trabajos realizados en el seno de dicho proyecto? y , sobre todo , ¿cómo se autoriza a que sean abonadas? . Extremo que sin duda era conocido por el Sr. Santos Ruben quien lo consintió y autorizó , siendo el único con competencia para tomar esa decisión , con independencia de los consejos o asesoramientos que se le hubieren dado , caso de haberlos pedido , lo que no consta que ocurriera pese a la línea de defensa articulada en este sentido.

En consecuencia , debemos concluir queda acreditado que el acusado Santos Ruben , en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos ( concepto que se desarrollara con ocasión del estudio del tipo penal del art. 308 y que se completará con el del art. 432 , ambos del CP ) , como fue el proyecto Rilco I , cuyo importe superaba con creces los diez millones de pesetas , incumplió las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida , lo que no sólo queda acreditado conforme a lo razonado sino que implícitamente se admite al alegar en su descargo , así lo hizo en el acto del plenario , que dicha eventualidad de la aplicación a otro fin puede ser autorizada por el órgano concedente de la ayuda como , afirmó , de hecho ocurrió , aseveración que se nos presenta huérfana de la menor acreditación una vez examinado el expediente administrativo aportado a los autos . Proceder que se integra en la conducta típica descrita en el nº 2 del art. 308 CP , según redacción vigente a la fecha de los hechos , lo que le hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal . Conducta que debe ser penada como continuada , en aplicación del Art. 74 CP , pues como se admite incluso en su propio escrito de defensa ( extremo documentalmente acreditado en autos ), el Sr. Santos Ruben ordenó las siguientes trasferencias : el 19/2/01 por 107.000.000 Pts. y el 23/2/01 por 126.750.500 Pts., ( folios 435 y 443 , respectivamente ) a favor de MFZ , lo que tendrá su reflejo en sede de determinación de la pena a imponer , como luego se verá , en aplicación de la regla recogida en el citado precepto legal .

También se imputa por las tres acusaciones a Santos Ruben un delito de fraude del art. 436 CP , ( según la redacción vigente a la fecha de autos ), donde se tipifica como tal la conducta de ' la autoridad o funcionario público que , interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos , se concertara con los interesados o usare cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público'. Un delito de prevaricación administrativa cometida por autoridad del art. 404 CP , donde se castiga ' a la autoridad o funcionario público que , a sabiendas de su injusticia , dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo' . Y un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto en el art. 432 párrafos 1 º y 2º CP , que dice así : ' la autoridad o funcionario público que , con ánimo de lucro , sustrajere o consintiere que un tercero , con igual ánimo , sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones'. Estableciéndose en el párrafo 2º una agravación punitiva cuando la malversación ' revistiera especial gravedad atendiendo a valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público'. En relación ,dice el escrito de acusación , 'de concurso ideal medial del art. 77' los dos primeros con el último.

Las conductas que así se califican tendrían que ver con el proceso de contratación de MFZ en la fase del proyecto conocida como Rilco I. Como ya se ha indicado RILCO SA , a través del Sr. Santos Ruben como Presidente del Consejo de Administración de la mercantil , podía celebrar contratación con terceros siempre con estricta observancia de los principios de publicidad y concurrencia . Extremo del que había sido asesorado por el Sr. Fulgencio Nicolas , como ya se ha indicado en el fundamento de derecho tercero , con ocasión de la contratación para la realización del prototipo FAN , informe obrante a los folios 591 y 592 de 2/11/99 , del que subyace , como no podía ser de otro modo , la plena conciencia de la vigencia de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , y las exigencias de la observancia de los principios citados , que de hecho se mencionan en el párrafo 3º . De hecho el asesoramiento responde a una consulta del Sr. Santos Ruben , cuyos extremos no conocemos , donde subyace una clara voluntad de articular el modo y manera de evitar en lo posible la publicidad del proyecto así como la necesidad de ajustarse a las normas de procedimiento reglado para la contratación que exigen solicitar varias ofertas . De hecho la adjudicación del prototipo FAN fue directa , sin sujeción a estos principios , lo que se justificó por razones de urgencia . En cualquier caso no recae imputación alguna en relación con dicho proceso de adjudicación.

Lo cierto es que el acusado afronta la situación de , asegurando la continuidad del proyecto que tenía casi culminada su primera fase ( en el Comité Ejecutivo de CZFC 10/00 de 30/10/00 , que actúa en funciones de Junta General de RILCO SA , se informa en este sentido ), continuar la ejecución de sus dos fases posteriores con las dos empresas con las que había ideado desarrollarlo desde su concepción , MFZ , y con la que lo venía desarrollando en su fase inicial , Sainco posterior Telvent Interactiva. Y esto debía hacerse asegurando el resultado final perseguido , con la aparente observancia ( formal si se quiere) de los principios de publicidad y concurrencia. Exigencia que el propio escrito de defensa del Sr. Santos Ruben recuerda en la página 17 del mismo , que había que conciliar con ' el desarrollo del prototipo FAN , las inversiones a realizar y forma , plazo y condiciones de las mismas , en concreto , la sujeción a las normas de publicidad y concurrencia que había que respetar'.

El testigo Don. Fulgencio Nicolas en su declaración ante el juez instructor (folio 1515 y ss.) reconoció que él elaboró el pliego de condiciones de Rilco I y II en su parte jurídica , tomando como modelo contratos de suministros de CZFC . Lo que vuelve a afirmar en el plenario. Mientras que Ruben Valeriano se atribuye la autoría de la parte técnica de dichos pliegos aunque los hace de una manera un tanto difusa , en el plenario admite que se limitó a entregar al Sr. Fulgencio Nicolas documentos técnicos de la red compartida que por entonces se tenía en Zona Franca , afirmando que no llegó a conocer el texto final del pliego y derivando toda responsabilidad al equipo técnico de RILCO SA . En cualquier caso , dada la finalidad que se perseguía con la publicación de dicho pliego se puede deducir que , ni su contenido podía ser especialmente completo o exhaustivo en sus especificaciones técnicas (el perito judicial Don. Emiliano Justo califica el proyecto como de de 'enorme complejidad técnica' , folio 2327 bis) , y debía destacar aquello que pusiera en valor la aportación que MFZ estaba llamada a realizar al proyecto.

Si examinamos el pliego ( documento obrante a los folios 160 y ss) se puede leer : ' el proyecto pretende desarrollar un METAPORTAL en Internet que ofrezcan un conjunto de servicios de alto valor añadido al mundo empresarial , principalmente ligado al comercio internacional y utilizando como plataforma de partida la comunidad de interés conformada en la RILCO'. También se dice : ' los siguientes epígrafes no pretende ofrecer una relación exhaustiva de contenidos , sino un punto de partida que deberá ser completado y superado ampliamente en dicha primera fase de análisis' ( página 11 del documento) . En referencia a esta primera fase se afirma ' será la más larga e importante del proyecto , ya que de su correcto desarrollo dependerá en gran medida el éxito o fracaso de las actuaciones previstas. Es por ello por lo que se deberá dedicar a la misma la mayor cantidad de recursos posibles , haciendo hincapié en la fase de análisis de los distintos contenidos que puedan conformar la oferta de la RILCO a la comunidad empresarial mundial'(página 10) . Bajo el epígrafe 3.8.1 Otras consideraciones generales sobre recursos humanos(página 19) se apunta : ' debido a la necesidad , por parte del ofertante , de disponer de la información completa sobre el proyecto para realizar así su estimación económica y...' . Es decir , se destaca el aspecto funcional de los trabajos a realizar por experto en comercio internacional en el ámbito Iberoamericano , características de las que participaría MFZ. Así se indica por el propio Sr. Nicolas Celso en su oferta (folios 187/ y ss.), quien recuerda que fueron ' la primera incorporación de un hito logístico a la Red allá por el mes de junio de 1998. Desde entonces hemos venido apoyando y participando de todas las actividades de este proyecto' (las reseñas periodística ya referidas y que se acompañan con el escrito de querella corroborarían este extremo). Se destaca la experiencia de más de dos décadas en la aplicación de la informática a los procedimientos aduaneros y logísticos con ocasión de la gestión de la Zona Franca de Miami , ' con aplicaciones de desarrollo propio que permiten a los operadores relacionarse legal y documentalmente con la aduana de USA además de controlar los inventarios y movimientos logísticos'. Destacando poseer un alto nivel de interlocución mundial entre las dos mayores potencias comerciales del mundo : USA y UE. Y propone una alianza con la empresa que ya estaba desarrollando el CeT ( en el proyecto FAN ) ' para dar continuidad al proceso sin pérdida de eficiencia' ( Telvent Interactiva ) . En este punto quizás no esté de más traer a colación el acta de la reunión celebrada en Madrid 25/9/01 con la presencia del Sr. Evaristo Teodoro , que obra en el Rilco Story y al folio 503 , donde se hace constar que por representantes de Telvent ( estaban los Sres. Ruben Valeriano y Fulgencio Bernabe ) ,se reconoce en relación a los contenidos que se encuentran en ' una situación diferente frente a MFZ , debido a la amplia experiencia de MFZ en el negocio del comercio internacional' . Don. Fulgencio Bernabe preguntado en el acto del plenario , al que acude como testigo , afirma que no acudieron al proyecto Rilco I porque carecían de experiencia en la faceta de aduanas , admitiendo que ellos eran los expertos tecnológicos mientras que a MFZ les otorga la condición de expertos funcionales , sobre todo en comercio exterior.

De otro lado resulta evidente que el primer paso que debía darse para asegurar la presencia de MFZ en el proyecto era que tuviera noticia de su publicación , de lo que se encarga el propio Sr. Santos Ruben , así lo admite el matrimonio Leiva y lo han hecho en todas las fases del procedimiento en las que han sido preguntados por ello , al folio 851 ya lo reconoció la Sra. Lina Justa que aseguró que quien les propuso participar en el proyecto y les hizo llegar el pliego del concurso fue el Sr. Santos Ruben . En el plenario el acusado Sr. Nicolas Celso admitió que pocos días antes de recibir el pliego de condiciones por fax en su oficina de Miami el Sr. Santos Ruben le llamó para comunicárselo y preguntarle si estaría interesado en participar . Admitiendo que dado el modo de publicación del concurso , en un periódico español de tirada nacional , no se hubiera podido enterar del mismo . Este nos revela la importancia crucial de la intervención del DEE , que sin duda afectaba a la necesaria imparcialidad que estaba llamado a observar en el proceso de publicidad , que va mucho más allá de dar la mayor cobertura posible a un anuncio entre todos aquellos posibles candidatos ( actitud expansiva ) , que el de acudir a quien es elegido como el adjudicatario para instar en este el interés , la iniciativa en la participación sabiéndose seguro ganador (actitud excluyente).

Continuando con su designio , el del Sr. Santos Ruben , se sometieron las cuatro ofertas recibidas : BT , Insa- I.B.M. , Siemens y MFZ a informe por el Departamento Técnico de RILCO SA conformado por Landelino Manuel , Leoncio Tomas y Leon Gumersindo , quienes habían sido contratos por la citada sociedad el 19/12/00 , 9/11/00 y 30/11/00 , respectivamente , el informe está fechado el 27/12/00 y aparece unido a las actuaciones a los folios 215 y ss. (cuya firma al pie del mismo es reconocida en el plenario y ratificado su contenido) , donde se concluye que : ' el Departamento Técnico sugiere para el diseño e implantación de servicios para RILCO la propuesta de Miami Free Zone Managenent Corp' . Se razona a continuación dicha conclusión destacando que la solución mixta basada tanto en productos Microsoft como tecnología UNIX ' la hacen inmejorable ante las demás por ofrecer un mayor abanico de posibilidades tecnológicas y oportunidades de negocio más amplias'. Por las acusaciones se pone en evidencia la falta profesional de los técnicos autores del informe para acometer la tarea que les fue asignada , sin embargo debemos indicar que la razón fundamental esgrimida , tras la valoración 'técnica' de las ofertas presentadas , es precisamente la misma que se destaca por algunos de los peritos en la conjunta realizada en el plenario, así lo hizo tanto Don. Emiliano Justo como Don. Feliciano Alejo . Por tanto falta de experiencia , sin duda , pero de conocimientos no ha quedado acreditado , al menos por el resultado del informe , que todos sus autores materiales confirmaron en el plenario que tuvieron que hacer con poco tiempo pero sin indicación alguna , ni directa ni indirecta , de tercero , con expresa exclusión del Sr. Santos Ruben cuando fueron preguntados por ello. Por tanto , y es una opción que siempre estuvo ahí , en la medida en que el concurso estaba dirigido a la contratación de una empresa con unas singularidades que la hacían única , ¿qué riesgo se asumía con someterla junto a los otros ofertantes a una evaluación técnica? , ¿por qué no se puede admitir que se seleccionó la mejor oferta?. La respuesta a estas interrogantes excluye la exigencia del contubernio , de las presiones , que se apuntan sin el éxito perseguido al no poder tener acogida como parte de la convicción del Tribunal sobre ese aspecto de la contratación. Además , no queremos ignorar las manifestaciones del propio Sr. Lina Justa en el plenario donde admitió que la oferta por ellos presentada era 'mediocre' , 'incompleta' , de hecho en la misma se reconoce como de su lectura se colige , pero el hecho de haber sido seleccionada , aun coincidiendo con los designios del Sr. Santos Ruben , no hace sospechoso al matrimonio Nicolas Celso Lina Justa de confabularse con este en la acción delictiva . Lo que por otra parte casa mal , si así fuere , con la propia confección de la oferta que pugnaría con la lógica adoleciera de la falta de requisitos de no difícil preparación ,- como el listado y curriculum vitaede los recursos humanos participantes por MFZ, o la obtención del certificado de la Embajada Española , por ejemplo- si se hubiere contado con toda la información que el 'concierto de voluntades' del que se habla en el escrito de acusación hubiera proporcionado , de haber existido realmente . Sobre este extremo se insistirá cuando se lleve a cabo el examen de las responsabilidades de los acusados Sr. y Sra. Lina Justa Nicolas Celso .

En definitiva , es lo cierto que el acusado Sr. Santos Ruben , con su actuar , interfirió en los exigibles principios de publicidad y concurrencia , haciendo de hecho ilusoria la real participación que cualquier empresa interesada en concursar para el proyecto Rilco I pudiera legítimamente albergar. Ahora bien , donde se estima que incurre en conducta delictiva es con ocasión del acto de adjudicación del contrato ( de naturaleza administrativa ) que se materializa en su firma con la introducción de cláusulas relevantes que no se incluían en el pliego de condiciones y a favor de quien no cumple con los requisitos establecidos en el mismo . Dicho acto de adjudicación se lleva a cabo el Sr. Santos Ruben en el ámbito de las competencias que le fueron delegadas por el Consejo de Administración de RILCO SA (acumulación de competencias que puede ser censurada pero que no se incluye como objeto de debate , razón por lo que no debemos hacer consideración gratuita sobre el particular ) , que participó por fax al Sr. Nicolas Celso el día 29/12/00 , obra al folio 223 de los autos , que es admitido por su destinatario como veraz aunque su autor acreditado en el acto del plenario , siempre en el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa , al serle exhibido negó ser su firma la que aparece al pié del documento y atribuyó la redacción del texto a los abogados del Estado , con lo que cae en flagrante descoordinación con su propia defensa que en su escrito elevado a definitivo afirma que dicha aceptación se llevó a cabo el citado día 29/12/00 , ' con el conocimiento y consentimiento del Consejo de Administración de RILCO SA y el abogado del Estado allí presente' , en curiosa referencia al Consejo 1/01 que se celebró seis días más tarde , el 4/1/01 ( folios 596 y 597 ) , en cuya acta se dice el Sr. Fulgencio Nicolas informa , pues el Sr. Santos Ruben tuvo que ausentarse momentáneamente de la reunión para atender una llamada de teléfono , que ' al objeto de cumplir con los plazos de compromisos de la ayuda concedida antes del 31/12/00 , y tras el informe técnico correspondiente , por parte del Sr. Presidente se ha aceptado la oferta presentada por la zona Franca de Miami. Está pendiente de formalización del contrato'. .... ' los miembros del consejo quedan informados de la adjudicación del profit a la Zona Franca de Miami' ( que es una forma un tan imprecisa pero descriptiva de decir quedan enterados en ese momento de la adjudicación del proyecto Rilco I a MFZ). Si es este el momento en que el Abogado del Estado se entera de la adjudicación , ¿ cómo se le puede señalar como autor del fax emitido seis días antes? ( versión sostenida por el Sr. Santos Ruben ).

Pero llegado a este punto adquiere especial relevancia lo acontecido en el trámite de ruegos y preguntasde la reunión del Comité de Administración 3/00 de RILCO SA , de fecha 4/12/00 , obrante al folio 1761 de los autos. Faltaban 3 días para la publicación en el periódico Expansión de la oferta pública de contratación de Rilco I. El Sr. Santos Ruben toma la palabra e informa a los Sres. Vocales que ' la Zona Franca de Miami ha vendido sus activos y que tanto la empresa Sainco como Endesa están estudiando la posibilidad de participar en el proyecto Rilco' . Una vez que el acta se pasa a la firma del Sr. Santos Ruben este hace correcciones a dicho apartado de la misma , mediante una nota manuscrita adhesiva , en el siguiente sentido : ' se hace saber que ha vendido sus activos inmobiliariospero sigue activa en comercio exterior y tecnología aplicada al comercio exterior y estudia una participación mayor en RILCO ' ( el subrayado es de la nota ). Esto significa que ambos acusados , Sr. Santos Ruben y Nicolas Celso . Leiva , ya habían hablado por entonces y el primero había participado al segundo su interés en que presentara oferta para Rilco I, que este le había informado de la venta de sus inmuebles ,(extremo del que informa el que se identifica como letrado del Sr. Nicolas Celso en su fax de 23/11/04 ,folios 560 y 561 , donde se afirma que MFZC vendió en octubre del 2000 ' todos los inmuebles donde se desarrolla la actividad de Zona Franca como el ya mencionado nombre de 'Miami Free Zone' ) , y los problemas de orden técnico que ello podría comportar , ante lo que el Sr. Santos Ruben remitió al Sr. Nicolas Celso para que contactara con Telvent y suplir así las carencias técnicas del contrato que estaba determinado a celebrar con él. Esta remisión a Telvent es admitida por el matrimonio Nicolas Celso en el plenario aunque es negada por el urdidor del plan Sr. Santos Ruben , el que curiosamente ya se hace eco en el citado comité de que Sainco ( empresa de Abengoa que posteriormente será Telvent Interactiva ) estaba estudiando la posibilidad de participar en el proyecto . Recordar que casualmente esta posibilidad se convierte en la oferta de MFZ en segura ' alianza con la empresa que al día de hoy desarrolla el contenido y la forma del sistema de CeT para dar continuidad al proceso sin pérdida de eficacia' ( folio 206 ), es decir , Sainco. Así van encajando todas las piezas , cobrando sentido las reiteradas referencias del pliego de condiciones a ' las necesidades que se plantea dentro del comercio internacional' , al objetivo del Metaportal en Internet de ofrecer servicios de alto valor añadido al mundo empresarial ' principalmente ligado al comercio internacional' ; servicios que se desea ofrecer a ' la comunidad de negocio mundial' , etc. Así como las que se hacen en la oferta de MFZ donde en su párrafo segundo ya se resalta ' la gran experiencia en la aplicación de la informática a los procedimientos aduaneros y logísticos'. De las explicaciones dadas por el testigo Sr. Fulgencio Bernabe de Telvent Interactiva sobre el por qué no presentaron oferta al proyecto Rilco I. Y desde luego en las modificaciones que el propio Sr. Santos Ruben 'impone' al Sr. Fulgencio Nicolas , redactor confeso del borrador de contrato con MFZ , de la que hace prueba no solo su testimonio sino la corroboración que del mismo supone el fax de 18/1/01 , obrante al folio 1676 , remitido al abogado del Estado Sr. Teodulfo Teodosio pidiéndole su opinión sobre la cláusula que prevé un pago del 15% a inicio de los trabajos pese a que el importe de la garantía fijada es de un 10% y ' de la necesidad de prever en el contrato la posibilidad de la cesión y de la subcontratación' , dos posible formulas para la aparición de Telvent en la fase de Rilco I , como terminó ocurriendo . De hecho el Sr. Santos Ruben dio un paso más y modificó la redacción de la cláusula relativa a la subcontratación en el contrato que finalmente es firmado por él y el Sr. Nicolas Celso , obrante al folio 432 y ss. último párrafo de la cláusula sexta , desvirtuando totalmente la figura jurídica al eximir en tal supuesto RILCO SA a MFZ ' de toda responsabilidad con respecto al objeto de lo subcontratado' . Cláusula a la que difícilmente daría el visto bueno un asesor jurídico de RILCO SA, por la incomprensible merma que de sus intereses supone y que solo encuentra una explicación en el plan diseñado por quien la impuso , el único que pudo hacerlo ,el Sr. Santos Ruben . Destacar la perplejidad y sorpresa que Don. Fulgencio Nicolas manifestó le produjo el conocer , ya en la fase de instrucción judicial , cuál era el tenor del auténtico contrato suscrito , comparado con el borrador que él le había entrega al DEE y que aportó tras su declaración ante el juez instructor después de recuperarlo de su ordenador , documento que obra a los folios1620 y ss. De ahí que resulte igualmente creíble que el matrimonio Nicolas Celso Lina Justa , cuando es preguntado por ello , siempre haya sostenido que el subcontrato celebrado entre MFZ y Telvent ( materializado por contrato de 18/7/01 , aunque los representantes de la última admitieron que la colaboración se dio desde un principio ) , fue autorizado verbalmente por el Sr. Santos Ruben . Testimonio Don. Fulgencio Nicolas igualmente corroborado por el del Sr. Teodulfo Teodosio dado en la fase de instrucción al folio 1356 así como en el acto del plenario , asegurando que contestó la consulta de manera verbal y refrendado la opinión de quien se la formulada .

Ahora bien , este actuar del Sr. Santos Ruben que sin duda implica cierto grado de 'concierto con los interesados' ( parafraseando el tener del Art. 436 CP ) , no permite reconoce , al no haber sido acreditado , que estuviere guiado por un móvil de defraudar al ente público como exige el tipo. Quedando excluidos de toda acusación responsable alguno de Telvent , empresa contra la que se dirigió la inicial querella , no encontramos razones para hacerlo en el caso de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , como tampoco que uno u otro hubieran llegado a tener conocimiento de toda la supuesta trama urdida por el Sr. Santos Ruben , lo que no casaría con la personalidad del mismo como ya se ha comentado , aunque todavía esté por determinar si actuó movido o no por un ánimo defraudatorio , tarea a la que nos aplicaremos cuando entremos a estudiar el delito de malversación de caudales públicos.

Lo que si podemos concluir , a la vista de lo hasta ahora razonado , es que Santos Ruben es autor , material y directo ( art. 27 y 28 CP ) de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP arriba ya trascrito. Así no está de más recordar la doctrina jurisprudencial recaída sobre este tipo delictivo , lo que se hace acudiendo a la STS Sala 2ª de 16/10/09 , por su valor didáctico , que dice así : 'A) Sobre el bien jurídico protegido debe quedar sentado que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y Democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 1015/2002, de 31 de mayo EDJ2002/10588 ; 331/2003, de 5 de marzo EDJ2003/6590 y 1658/2003, de 4 de diciembre EDJ2003/209393 , entre otras).

B) Por su parte la acción consistente en dictar una resolución en un asunto administrativo implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre EDJ2000/44193 ). C) Respecto al elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad) la Sala ha seguido distintas orientaciones, estimando desde una óptica objetiva que el acento debe hallarse en la 'patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho'. Se habla así de contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 EDJ1996/3672 ) o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995 EDJ1995/2783 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal ( STS. 1095/1993, de 10 de mayo EDJ1993/4385 ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el art. 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la Constitución EDL1978/3879 , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS. 766/1999 de 18 de mayo EDJ1999/7983 y 2340/2001, de 10 de diciembre EDJ2001/55046 ). D) El resumen doctrinal de esta Sala acerca de la separación entre infracción administrativa y penal, atribuida a la autoridad o funcionario que resuelve, la recoge la sentencia núm. 627/2006 de 8 de junio EDJ2006/94060 en la que se dice que 'La jurisprudencia de la Sala II exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria','patente','evidente','esperpéntica','grosera', etc.) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. E) Los requisitos, en suma, del delito que analizamos los viene a expresar la sentencia antes invocada de 8 de junio de 2006 'Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho.'..... 'Es cierto que el delito sólo se puede cometer por dolo directo'.

Que el Sr. Santos Ruben era autoridad ha quedado ya suficientemente razonado , condición que nunca ha sido puesta en entredicho por su defensa letrada en este procedimiento. Que su decisión de aceptación de la oferta y adjudicación del contrato es un acto administrativo , también queda acreditado , lo que se entiende perfectamente si comparamos el caso con el enjuiciado por STS 429/12 de 21 de Mayo , Ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca , que merece ser trascrita en parte por su clarificadora exposición : ' 1. Como recuerda la STS nº 627/2006 , citando la STS de 22 de septiembre de 1993 , '...por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones, entre ellas, STS nº 460/2002 ; STS nº 647/2002 y STS nº 406/2004 . La STS nº 48/2011 cita la nº 939/2003, en la que se decía: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter , en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedidas de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico ,resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto . Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1 ). Y en su art. 82,1 , afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada». A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404Código Penaldebe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata.

Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material. Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal , «resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva . Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero,(...) que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

...... 'De otro lado, al tratarse de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, sometidas las retribuciones y percepciones económicas de sus directivos y demás empleados a las normas aprobadas por la autoridad pública, especialmente con las limitaciones contenidas en las leyes de presupuestos que se mencionan en la sentencia, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo y no privado, civil o mercantil que pudiera depender solo de los acuerdos de los directivos con quienes regían el funcionamiento de la empresa, que no se aprobaban por la junta general de accionistas, sino por las autoridades públicas competentes, y que no encontraban limitaciones en las decisiones empresariales sino en las normas administrativas aplicables. Y ello aunque la empresa revistiera una forma societaria e interviniera en el comercio a través de la misma. Pues efectivamente, del Decreto de 5 de septiembre de 1979, de creación de la entidad FGC, que fue publicado en el DOGC de 10 de octubre de 1979, se desprende que aquella se constituye como una entidad con personalidad jurídica pública, adscrita al Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, para la explotación, gestión y coordinación de los ferrocarriles que corresponden a la Generalitat, tratándose de entidad de derecho público sometida al ordenamiento jurídico privado en todo lo que no sea la prestación del servicio público o la contratación relacionada con él en los términos de la legislación sobre contratación de las administraciones públicas (en la ley 31/2007, de contratos de las administraciones publicas FGC aparece expresamente como entidad contratante). En consecuencia, la razón de su existencia es el cumplimiento de una función pública, mediante la asignación de recursos públicos al cumplimiento de aquella, por lo que la forma en la que tales recursos se administren y gestionen no puede separarse de la misma, la cual no puede ser valorada, en consecuencia, como un asunto meramente privado sujeto solo a los intereses empresariales de la propia entidad, sino de naturaleza administrativa, aunque algunos aspectos de la gestión puedan quedar sometidos al derecho privado.

Esta Sala ya contempló en otras ocasiones supuestos similares, señalando en la STS núm. 878/2002, de 17 mayo , que '...en el caso actual la resolución arbitraria adoptada en asunto administrativo no se integra exclusivamente por la firma del contrato laboral sino por el acto complejo de contratar a un trabajador escogido caprichosamente, ya que la firma del contrato no es más que la materialización del Decreto de la Alcaldía por el que previamente se había acordado dicha contratación'. En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución administrativa. Añadiendo poco después que 'como se ha señalado, la conducta arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado'.

Añadir por su reciente recepción en esta misma Audiencia Provincial , Sección Cuarta , la referencia a la STS de 6/5/13 Ponente Sr. Granados que con reseña de la de 22/3/13 indica cuáles son los requisitos del delito de prevaricación y especialmente el elemento intencional del tipo penal , que se reconoce en quien actúa ' porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado , o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1de julio )'.

Doctrina jurisprudencial aplicada a nuestro caso , donde el Sr. Santos Ruben con su decisión de adjudicación llevó a cabo un acto decisorio sobre el fondo del asunto y de carácter ejecutivo , con competencia para ello pero prescindiendo de las garantías procedimentales exigidas , que no pasaron de ser una mera apariencia de legalidad desactivada como tal con el fin último de imponer su soberana voluntad en la resolución del concurso y ello de una menara totalmente consciente , hasta el punto que al ser asesorado por el Sr. del Río sobre los riesgos de la contratación de MFZ este zanjara la cuestión , haciendo valer su autoridad , con un ' que él confía en la seriedad del Presidente de la entidad y asume el riesgo' ( en referencia al Sr. Nicolas Celso ) , como se indica en el fax ya valorado de 18/1/01 , folio 1676 de los autos. Notas que , en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta , nos llevan a reconocer en la conducta del Sr. Santos Ruben todas y cada una de las notas características de la prevaricación administrativa , pues de esta naturaleza participa el acto de adjudicación de un contrato privado realizado por la sociedad instrumental de una entidad pública en cumplimiento de los objetivos que le son propios , por la que se hace merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

Finalmente , la última de las imputaciones que se hacen contra la persona del Sr. Santos Ruben lo es por un presunto delito de malversación de caudales públicos del Art. 432 CP ( arriba trascrito ). En relación con el mismo y con carácter general , la STS de 18 de Octubre de 2004 nos recuerda:

'Esta Sala considera presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el CP. bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. b) una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de su facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. d) sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción.'

Dice , a su vez, la STS de 21 de Mayo de 2004 : '...conviene recordar los requisitos exigidos por esta Sala para entender cometido el delito de malversación del art. 432 del CP . sus presupuestos son : a) la cualidad del funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública. b) una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de hecho o de derecho, con tal de que en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material de los mismos. c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado sin que precise su incorporación al erario público. d) como dolo genérico el sujeto agente debe conocer la condición de los caudales puestos a su cargo. e) un acto de sustracción o apoderamiento subrepticio, esto es, apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino público. f) ánimo de enriquecimiento o la obtención de una ventaja patrimonial, cualquiera que sea, en favor del agente o de un tercero.'

En sentido semejante, las SSTS de 18 de Noviembre de 2002 , 18 de Febrero , 5 de Marzo , 24 de Noviembre de 2003 y 4 de Abril de 2007 , entre otras, junto con la recientísima de 16 de Octubre de 2009 , que repite literalmente la anterior enunciación.

Y , dejando para el final a la más descriptiva , se traer a colación la STS de 22 de Mayo de 2008 (que sigue en la misma línea a la de 12 de Diciembre de 2005) que proclama: 'En efecto el delito de malversación de fondos públicos del art. 432 se integra por la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 1608/2005 de 12.12 ): a) Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: 1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que 'por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas' -art. 24-2º- y 2) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o 'de carrera ' como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum, SSTS de 11 de febrero de 1974 , 8 de octubre de 1990 , núm. 1292/2000 de 10 de julio , 4 de diciembre de 2002 ó núm. 1544/2004 de 23 de diciembre. ... b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles - SSTS 657/2004 de 19 de mayo , 1984/2000 de 20 de diciembre ó la más reciente de 21 de julio de 2005 - han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar 'a su cargo por razón de sus funciones', reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, ó la STS 875/2002 de 16 de mayo -. Por su parte la STS 1840/2001 de 16 de octubre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que 'tener a su cargo' no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones - STS 1368/1999 de 5 de octubre -, en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas. d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es 'sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito, ánimo de lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS 1514/2003 de 17.11 ), bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS 1404/99 de 11.10 , 310/2003 de 7.3 ).'

Esta conducta típica , se apunta por las acusaciones en su escrito elevado a definitivo , se habría cometido por el Sr. Santos Ruben cuando ' ordena el abono los días 19 y 23 de Febrero de 2001, respectivamente , de dos facturas firmadas por el Sr. Leiva , bajo la denominación social 'Miami Free Zone Management Service Corporation' , por un importe de 107.000.000 Pts. y 126.750.500 Pts. , respectivamente , a cargo de la cuenta titularidad de RILCO SA donde habían sido ingresados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología los créditos reembolsables concedidos a través del FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) y FIT-28 , que ' no se correspondían con ninguna prestación realmente entregada para la ejecución del contrato , que para esas fechas , ni siquiera se había iniciado' ( reza en el penúltimo párrafo del nº 5 de la alegación primera del escrito de acusación). Así como cuando el 27/2/01 , ya cesado de su cargo como DEE en el CZFC ordenó el pago a Telvent Interactiva de una factura por importe de 42.060.000 Pts. ' que tampoco se correspondió con entrega alguna de lo pactado en el contrato , cantidad respecto de la que no se exigió garantía alguna' (así se dice en el último párrafo de nº 6 de la alegación primera).

No entraremos a hacer referencia alguna a la condición de autoridad , remitiéndosenos a lo ya expuesto sobre el particular , lo que si haremos a continuación es insistir con nuevas citas jurisprudenciales en la naturaleza de las cantidades procedentes de los créditos reembolsables concedidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como 'caudales o efectos públicos' , elemento integrante del tipo penal que venimos analizando . Así la STS de 17/12/04 recuerda que '...se distingue dos criterios para la conformación como públicos de unos caudales: el de la incorporación o el de destino. La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. Así en la sentencia de esta Sala de 29 de febrero de 1988 se dice «que para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino».'

A los anteriores criterios, la STS de 5 de Febrero de 2008 añade uno más, el 'teleológico', en parte similar al del destino: ' el concepto de caudales públicos debe ser entendido teleológicamente o, lo que es lo mismo, de conformidad con la finalidad del tipo penal de la malversación. Como se dijo en la STS de 10-10-1989 -citada en la sentencia recurrida- 'en el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y, en especial, a sus servicios públicos' y que, consecuentemente, los caudales públicos han sido definidos en la jurisprudencia sin exigir una efectiva incorporación de los fondos al erario público ( STS 29-2- 1988), es decir, que caudales públicos son todos los que 'hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, [el funcionario] tenga a su cargo' ( STS 10-10-1989 ).'

Pareciendo que se hiciera en referencia al supuesto que nos ocupa , la STS de 13 de Noviembre de 2002 , recuerda : '...esta sala ha resuelto que cuando los «entes públicos afrontan los gastos de una entidad aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos. Y como tales fondos públicos constituyen el bien jurídico para cuya tutela penal ha creado el legislador la figura de la malversación» ( STS de 5 de febrero de 1993 )'.Doctrina que igualmente hace suya la STS de 18/9/2006 . Estimamos por tanto que no debe quedar duda alguna sobre el particular. Como tampoco se plantea que el Sr. Santos Ruben careciera de la facultad de ordenar pagos , al amparo del art. 25 de los Estatutos de la RILCO SA , como recuerda su propia defensa letrada al folio 23 de su escrito elevado a definitivo, lo que no se cuestiona por las acusaciones , aunque obren en autos informes de otros órdenes competenciales que plantean la hipótesis de una falta de competencias por razón de la cuantía.

En relación con la acción típica descrita por el verbo ' sustrajere o consintiendo que un tercero sustraiga' , debe ser delimitado su verdadero significado a los efectos penales y nada mejor para ello que , una vez más , acudir a la jurisprudencia mayor . Así la STS de 24 de Noviembre de 2008 apunta : 'Sustraer equivale separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( SSTS 1486/98, 26-11 ; 812/99, 14-5 ; 257/03, 18-2 ; 32/04, 22-1 ). En el presente caso, el acusado despojó los fondos públicos, haciéndolos aplicar a un fin no autorizado ... .. Ese acto de despojo lo efectuaba de manera mediata, esto es, ordenando con su firma , ... el gasto... . La conducta típica no exige una posesión física de los caudales públicos, sino que lo fundamental es la posibilidad de disponer de dichos fondos, apartándolos de su fin propio. Esto es, el acusado desvió los fondos públicos impartiendo las órdenes correspondiente, aunque no fuera el poseedor material del dinero público.'En la misma línea la reciente STS 429/12 de 21 de Mayo , Ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca dice : ' Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( STS nº 172/2006 y STS nº 132/2010 ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008 ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga'.

Del examen de la numerosa documentación obrante en los autos podemos destacar por lo que a estos pagos se refiere los siguientes hitos cronológicos : a) el CZFC concede un préstamo a RILCO SA , para cubrir la diferencia entre el anticipo concedido y el importe total de la inversión de 343.100.000 Pts. , lo que tiene lugar el 23/1/03 , fecha del Comité Ejecutivo 3/01 que así lo aprueba a petición del Sr. Santos Ruben ( folio 1722 y 1723 ) por unanimidad ; b) el 19/2/01 el Sr. Santos Ruben ordena el pago de la factura presenta por MFZ de fecha 15/1/01 por un importe de 107.000.000 Pts. Y el 23/2/01 da la orden de pago de la factura también presentada por MFZ el 19/2/01 por un importe de 126.750.500 Pts. Las transferencias bancarias se realizan de manera efectiva los días 21/2/01 y 1/3/01 , respectivamente . c) el Ministerio de Ciencia y Tecnología , en concepto de anticipo reembolsable , ingresa en la cuenta de RILCO SA el día 26/2/01 las siguientes cantidades : 263.6000.000 Pts. , por el FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) , y 221.200.000 Pts. , por el FIT-28.

Esto quiere decir que cuando el Sr. Santos Ruben ordena el pago de la primera factura a MFZ , el 19/2/01 , por 107.000.000 Pts. el contrato que lo justificaría debía tener una vida de unos pocos días pese a que aparezca fechado a 29/12/00 , (fecha de la adjudicación , que fue puesta por aplicación de lo dispuesto en el Art. 53 y 54 de la TRLCFP , como explicó en el plenario el testigo Don. Fulgencio Nicolas , confeccionador del contrato , conclusión que se alcanza al comprobar que el fax que Don. Fulgencio Nicolas manda al Sr. Teodulfo Teodosio consultando las modificaciones incluidas por el Sr. Santos Ruben ( en relación con un pago inicial de máximo el 15% , en vez del 10% garantizado , así como la previsión de cesión o subcontratación ) está fechado el 18/1/01 (folio 1676 y testimoniado del original como documento nº 8 de la defensa del Sr. Evaristo Teodoro aportado con su escrito ). La defensa de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa en su escrito elevado a definitivo afirma que ' el contrato se firmó a mediados de febrero' ( folio 11 de dicho escrito ) . Y lo que es más chocante , que la factura que lo justificaría está fechada el 15/1/01 , es decir , antes de la firma del contrato ( obrante a los folios 432 y ss. ) y antes que la constitución del ' aval bancario por un importe equivalente al 10% del importe de la oferta económica presentada , para responder de las obligaciones asumidas por el ofertante en su propuesta' ( obligación previa a la formalización del contrato incluida en la cláusula nº 6 del Pliego de condiciones , folio 182 de las actuaciones ) y al que fue requerido el Sr. Nicolas Celso al tiempo en que por fax se le comunicó la adjudicación , garantía que fue finalmente constituida en fecha 22/2/1 , como así se acredite en el documento del Colonial Bank aportado a los folios 587 y ss , que exhibido al Sr. Nicolas Celso en el plenario reconoció como el verdaderamente constituido por un período de vigencia que fue desde el 2/2/01 al 6/1/03 , admitiendo no haber constituido ningún otra aval . Esto mismo puede decirse de la orden de pago de la factura fechada el 19/2/01, ordenada al día siguiente de la constitución del aval , 23/2/01 , aunque sin que se tuviera todavía constancia de ello por la RILCO pues esto ocurre el 26/2/01 , como se acredita en el documento de comunicación obrante al folio 587 . Es decir , que las dos facturas de MFZ se ordena sean abonadas sin que se correspondieran con la realización de trabajo alguno y sin la constitución de aval que sirviera de garantía , lo que nos permite concluir se trataba de un 'pago indebido' que surge de la única y exclusiva voluntad del acusado Sr. Santos Ruben , quien justificó la urgencia de este modo de proceder ante la necesidad de ' cumplimentar debidamente los pagos en firme que exige la normativa aplicable de los Profit 2000 y 200' ( folio 23 de escrito de defensa elevado a definitivo) . Justificación que en modo alguno permite alcanzar convicción sobre su autenticidad , toda vez que , como se dice en el propio pliego de condiciones nº 9 , la fecha límite para acreditar el pago es el 30/4/01, debiéndose presentar antes de dicha fecha la totalidad de las facturas correspondientes al contrato , salvo que se haya concedido una ampliación o prorroga en el calendario de pagos ( lo que desde luego no consta que ni se intentara ) , proveyéndose en el párrafo siguiente ( folio 184 ) ' si llegado al 30/4/01 existen prestaciones o suministros no ejecutados se presentará , no más tarde de dicha fecha , una factura en concepto de acopia de materiales y personal necesario para la terminación de los trabajos , que será abonadas por dichos conceptos , debiendo garantizarse la prestación no realizada mediante un aval bancario del mismo importe de la factura' ( lo que evidentemente no se hizo ). Difícilmente se puede alegar como causa de justificación la premura de plazos cuando la factura se está presentando tres meses y medio antes de la fecha límite para su presentación ante el Ministerio , ordenándose su pago cuatro días más tarde , la primera ; y la segunda dos meses y medio antes , ordenándose su abono también cuatro días más tarde. Inexorablemente conectamos este precipitado proceder con la nota manuscrita del propio Sr. Santos Ruben adherida al acta de la Junta General 1/01 de fecha 23/1/01 donde se dice ' el presidente informa de la firma del contrato con Miami y de cumplimentar su aval a 30 de Abril = que con Pq. Comercial Las Salinas , adelantando todo lo posible los pagos por la totalidad del contrato' ( folio 1766 ). Esta última frase no deja de ser 'toda una declaración de intenciones' , y que casa con la presentación de las cuatro facturas por MFZ de : 15/1/01 por 107.000.000 Pts. , 19/1/2001 por 126.750.500 Pts. ; 22/1/01 por 140702.500 Pts. y 29/1/01 por 330.547.000 Pts. , que suman un total de 705.000.000 Pts. Facturas obrantes a los folios 2935 y ss. que aparecen firmadas por el Sr. Nicolas Celso y que al serle exhibidas en el plenario - las fotocopias obrantes a los folios 438 y 446 correspondientes con las dos primeras - dio por buenas y la rúbrica de su puño y letra , admitiendo que fueron cobradas e indicando que no son facturas en si ( pese a su encabezamiento añadimos nosotros ) , sino meros documentos que le pidieron enviaran a meros efectos contables . Llegando a admitir lo que es obvio , que por entonces todavía no habían entregado trabajo alguno ' solo habíamos entrado en negocios' , fue la gráfica expresión utilizada por el Sr. Nicolas Celso en el plenario . Como casaría también , lo escrito en la nota , con las facturas obrantes a los folios 2510 y ss. de 15/1/01 por 107.000.000 Pts. , 23/2/2001 por 126.750.500 Pts. ; 13/3/01 por 140702.500 Pts. y 18/4/01 por 330.547.000 Pts. , que suman un total de 705.000.000 Pts., estas sin firmar por el Sr. Nicolas Celso y que son las que aparecen en el expediente NUM022 del Ministerio de Ciencia y Tecnología . Unas y otras se expiden por conceptos relacionados , curiosamente y como ya se ha hecho constar , con los proyectos Rilco y Fan (o si se prefiere Rilco I y Rilco II ).

Y otro tanto cabría decir en relación con la primera de las facturas de Telvent Interactiva , de 23/3/01, cuyo pago es ordenado por el Sr. Santos Ruben el día 27/2/01, (ya cesado de su cargo como DEE lo que tuvo lugar por Real Decreto 195/2001 , de 23 de febrero que fue publicado en el BOE del día siguiente ) , por un importe de 42.060.000 Pts. en concepto de ' provisión para trabajos iniciales' ( folio 603 y 2458 , este último el que obra en el expediente NUM022 curiosamente ). Según especificaciones de forma de pago recogidas en el pliego de condiciones redactado en idénticos términos que el de la fase Rilco I ( folio 468 ) , al que se remite el contrato firmado el día 17/2/01 en su cláusula cuarta ( folios 1632 y 1633 ) , y sin que conste la constitución del aval exigible pero no exigido .

Cierto es que obra al folio 2849 un fax del que se postula como abogado de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , fechado el 24/4/01 , con el que se envían cuatro facturas , no firmadas , por un importe total de 705.000.000 Pts. y fechadas a 15/1/01 , 23/2/01 , 13/3/01 y 18/4/01 , en el que se altera el concepto aunque siempre referidos a Rilco I y Rilco II , añadiendo ' hemos anulado todas las facturas previamente enviadas , de manera que las única válidas son las enviadas con la presente'. Es decir , que se pretende su anulación a todos los efectos en base a una comunicación que acompaña facturas carente de firma después de que incluso ya hubieran sido abonadas en parte , cambiando el concepto en que lo fueron pasando de ser primera entrega del sistema Rilco y Fan a provisión para la adquisición de software y hardware de dicho sistemas . Algo que no debe tener acogida con las consecuencias que se persiguen, pero que permite tomar en consideración como intento del nuevo DEE de adaptar la documentación a remitir al Ministerio a las prescripciones del contrato firmado y pliego de condiciones del que forma parte , es decir , de recomponer las cosas a posteriori, conducta que se valorará en sus justos términos cuando se entre en el examen de las imputaciones y eventuales responsabilidades del Sr. Evaristo Teodoro .

En definitiva , cuando el Sr. Santos Ruben ordenó los pagos lo hizo a cargo de facturas que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados , ni planteados , y sin exigir el aval que por pliego de condiciones y contrato debía prestarse como garantía , lo que supuso un acto de despojo para la sociedad de la RILCO SA en relación a los fondos públicos que formaban parte de su patrimonio y sin que concurriera causa de justificación alguna más allá de su exclusiva voluntad ( la de beneficiar a aquellos con los que , era su intención , serían sus socios a corto y medio plazo ) , llevando a cabo unos pagos indebidos con fondos públicos sin garantías para la titular de los mismos y en beneficio , aunque solo fuere por ello , de aquellos que debían hacer un gasto en avales que no hicieron , conducta que integra el tipo penal del Art. 432 CP , del que declaramos a Santos Ruben autor material y directo ( Art. 27 y 28 CP ) , merecedor del reproches social y por ello de la sanción penal.

Especialmente significativa nos parece la STS de 11/11/99 , Ponente Sr. Delgado García , donde se condena por malversación de fondos públicos aun cuando el beneficio es para terceros , sin connivencia con estos , en base al siguiente razonamiento : ' mal protegidos iban a quedar los caudales o fondos públicos si solo se castigara este delito cuando el autor tuviera ánimo de quedar beneficiado él mismo en su propia persona , quedándose sin sanción penal cuando la intención fuera el que otras personas se aprovecharan . Véase en este sentido las sentencias de esta Sala de 29/7/98 ( Caso Marey , Fundamento de Derecho 18 º ) y de 17/12/98 ( fundamento de Derecho 5º )' .En el supuesto enjuiciado los beneficiarios , que no fueron acusados , no tuvieron concierto alguno con el malversador para la consecución de dicho beneficio que efectivamente recibieron .

Ahora bien , las acusaciones imputan también el párrafo 2º del citado precepto , esto es , que ' la malversación revistiere especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y del daño o entorpecimiento producido al servicio público'. Un vez más acudiéremos a la doctrina jurisprudencial , lo que hacemos trayendo a colación la STS de 5/10/12 , nº 784/12 , ponente Sr. Jorge Barreiro que en su fundamento de derecho sexto dice así : ' ha de partirse de que la jurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007 , de 24 - 4 ; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de 21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros).

En lo que respecta al criterio del valor de las cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 Pts. -33.321 euros- ( STS 1519/97, de 1-12 ); 43 millones de Ptas. -258.435 euros- ( STS 722/97, de 22-5 ); 99 millones de Pts. - 595.001 euros- ( STS 771/99, de 10-5 ); 71 millones de Ptas. -426.718 euros- ( STS 616/2002, de 13-4 ); 43 millones Ptas. - 258.435 euros- ( STS 1615/2002, de 1-10 ); 40 millones Pts. -240.404 euros- ( STS 950/2003, de 1-7 ); 33 millones de Ptas. - 198.333 euros- ( STS 1706/2003, de 17-12 ); y 65 millones de Pts. -390.657 euros- ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En cambio, no se apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( STS 381/2007, de 24-4 ); 127.505 euros ( STS 1094/2011, de 27-10 ); y 2.705.000 euros ( STS 429/2012, de 21-5 ).

En el caso que ahora se enjuicia todo indica, pues, que la cifra de 831.621 euros (138.373.418 pesetas) debe incardinarse en las cuantías de especial gravedad, a tenor de las cifras con que se suele operar. En algunas sentencias se hace referencia a la agravación del delito de estafa por razón de la cuantía, establecida ahora en 50.000 euros, y se argumenta que no hay razones para que se incremente sustancialmente esta cifra cuando se trate de caudales públicos en vez de patrimonios privados ( STS 1706/2003, de 17-12 ).

Sin embargo, los baremos del delito de estafa no son totalmente extrapolables al delito de malversación de caudales públicos, pues lo cierto es que en el delito de malversación, tal como se reseñó, la norma y la jurisprudencia no sólo atienden al criterio de la cuantía malversada, sino que operan también con el concepto de daño o entorpecimiento del servicio público. Y es en este criterio concreto donde se acumulan las dudas interpretativas, hasta el punto de que la doctrina lo considera un concepto indeterminado excesivamente distorsionador. Pues si bien parece claro que cuando se trata de una cantidad desmesurada el entorpecimiento del servicio sobreviene probablemente de forma inevitable, y también, en sentido contrario, debe quedar excluido cuando la cantidad es nimia, en las cuantías ubicadas en una zona intermedia la incertidumbre interpretativa que se genera es, en cambio, muy difícil de solventar.

Por otra parte, también debe sopesarse que en el tipo básico de malversación la pena mínima privativa de libertad alcanza el triplo de la que corresponde a la estafa agravada.

En la sentencia 616/2002, de 13 de abril , se argumenta que el efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredadora será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia -señala esta sentencia- dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto'.

Sentado lo anterior debemos dirigir nuestro punto de mira al último párrafo del punto 5 del escrito de acusación , donde se dice : ' el importe de lo abonado por el Sr. Santos Ruben , excedía con mucho , de la quinta parte del presupuesto de gastos e ingresos de Rilco SA , para ese ejercicio '. ( folio 6 del elevado a definitivo por las tres acusaciones) , trata de justificar la aplicación de dicha agravación en base a la doctrina expuesta , especialmente la que se recoge en la STS de 13 de abril de 2002 , cuando dice : '... es de todo punto razonable estimar que una sustracción que desposee a un Ayuntamiento de una cantidad superior a la quinta parte de su presupuesto daña considerablemente la prestación de los servicios municipales u obliga a buscar fuentes extraordinarias de financiación para evitar que sufra un grave entorpecimiento de su normal actividad administrativa...'. Razón por la que nos aplicaremos a hacer una breve referencia de la situación económica de la RILCO SA cuando se efectuaron los pagos que venimos examinando . Así , a fecha 19/2/01 , orden de pago de la primera factura de 107.000.000 Pts. , RILCO SA tan sólo contaba con el préstamo de 343.100.000 Pts. concedido por CZFC , lo que supuso disponer de 1/3 aprox. de su saldo . Cuando en 23/2/01 se ordenó el abono de la segunda factura de 126.750.500 Pts. se contaba con el saldo resultante del pago anterior , unos 236.000.000 Pts. aprox. , lo que representaba algo más de la mitad . Si bien es cierto que en el intervalo de dar la orden de pago y la efectiva trasferencia de las cantidades a la cuenta de MFZ se ingresa por el Ministerio de Ciencia y Tecnología los anticipos reembolsables de los Profit por un importe total de 484.800.000 Pts. en fecha 26/2/01 , librándose al día siguiente orden de pago de la factura de Telvent Interactiva por importe de 42.060.000 Pts. De cuál era la situación económica de RILCO SA tras la gestión del Sr. Santos Ruben da cuenta Doña. Gumersindo Torcuato a los vocales en la Junta General de 28/6/2001 , donde se participan unas pérdidas de 6413757 Pts. a fecha 31/12/00 , señalándose que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución al tener un patrimonio inferior a la mitad de su capital social , según dispone el Art. 260.1 párrafo 4 del TRLSA . Motivo por el que se propone por el Presidente del Consejo y se aprueba por unanimidad ' la conversión a crédito participativo del préstamo existente entre CZFC y RILCO por importe de 200.000.000 Pts.' , conjurándose así la amenaza de la disolución y todo lo que ello conllevaría.

Con este panorama , con estos números , en aplicación de la doctrina arriba citada , este órgano entiende que queda acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo penal del art. 432 CP para que sea aplicada la agravación prevista en su nº 2 . En sede de determinación de la pena se razonará en qué términos concretos .

QUINTO.-Que entrando al estudio de las imputaciones que se hacen a Nicolas Celso y Lina Justa , en el escrito de acusación elevado a definitivo, estas se concretan en la comisión de un delito de fraude previsto en el art. 436 C , un delito de prevaricación administrativa cometida por autoridad del art. 404 CP , un delito de malversación de caudales públicos del Art. 432 CP y en concurso de normas con este último un delito continuado de uso de documento mercantil falsificado cometido por particular del Art. 393 CP ( que quedaría absorbido por aquel en aplicación del principio de consunción del Art. 8.3º CP ). Concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de 'extraneus' del art. 21.6 y 65.3 CP . Figura que tiene su origen en la doctrina jurisprudencial construida a finales de los 60 a fin de evitar impunidades o desigualdades de trato que pugnan con la justicia material ( SSTS de 15 de octubre de 1969 , 12 de diciembre de 1975 ) . Así hoy la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que en los delitos denominados de propia mano o delitos especiales propios pueda ser sujeto aquél en quien no concurre la cualificación necesaria para la realización de la acción típica ( extraneus) , que lo será como inductor o cooperador necesario : en la prevaricación ( SSTS 30/4/03 , 21/12//99 , 25/3 / 7 , 20/5/96 , 18/1/94 , y 24/6/94 .) ; en la malversación ( SSTS 12/12/75 , 31/12/79 , 16/7/85 , 4/7/86 y 18/10/04 ).

Por su carácter didáctico se trae a colación la STS Sala 2ª, S 9-6-2007, nº 575/2007 . Pte: Granados Pérez, Carlos donde se dice : ' como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero EDJ2006/1607 , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre EDJ2004/174158 ), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'.

A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneusel elemento intencional del tipo en cuestión , en este caso , el concierto para defraudar ( art. 436 CP ) , la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art. 404 CP ) y en la sustracción de caudales o efectos públicos.

Concretamente al matrimonio Nicolas Celso Lina Justa se le imputan las siguientes conductas : a)

concertarse con el Sr. Santos Ruben ' para adjudicarles en cualquier caso, uno de los dos contratos que tenía pensado formalizar, para la ejecución de una red de comercio internacional por internet, pese a ser consciente de que los miembros de la pareja carecían de cualquier clase de titulación, experiencia profesional y solvencia técnica, que les habilitasen para su ejecución, lo que no era necesario, ya que los tres habían planeado, sustraer la mayor parte del precio del contrato que perfeccionasen, cuya financiación procedería de ayudas públicas y fondos procedentes del Consorcio, por cuanto se las arreglarían para no tener que cumplir las obligaciones que del mismo se derivasen, que serían ejecutadas por una tercera sociedad de reconocida solvencia tecnológica, a la que sería adjudicado un segundo contrato, y, cuyos representantes no consta acreditado que estuviesen al corriente de lo que tramaban los citados tres acusados'. b) sustracción que se materializó , según las acusaciones , cuando el Sr. Nicolas Celso Lina Justa emitido dos facturas en fechas 15/1/01 y 19/2/01 , por un importe de 107.000.000 Pts. y 123.750.500 Pts. , respectivamente , por trabajos no realizados y que pese a ello se cobraron en fecha 21/2/01 y 1/3/01 , respectivamente .

Ya se ha indicado que el Sr. Santos Ruben y los Sres. Nicolas Celso Lina Justa se conocían desde el año 98 , fecha de la firma del Convenio de colaboración entre CZFC y MZFC (folio 87), que tuvieron varios contactos como se demuestra en las reseñas periodísticas de alguno de ellos aportada con la querella inicial . También hemos razonado que con carácter previo a la publicación de la oferta pública de Rilco I el Sr. Santos Ruben contactó con el Sr. Nicolas Celso y le expresó su deseo de que participara en la misma al ser su intención (ya manifestada de manera más o menos vedada en el pasado como se ha razonado) contar en el proyecto del Megaportal con su colaboración y la de su esposa . Sin embargo , el momento elegido parece no fue el más oportuno al haberse despojado MFZ un par de meses antes de todos los inmuebles donde desarrollaba su actividad en la Zona Franca , incluso de su denominación aunque luego la recuperara , sin duda cuestión relevante que necesariamente debió participar el Sr. Lina Justa a su interlocutor como escollo que era para su participación . El propio escrito de defensa de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , folio 8 , reza : ' Si bien esta sociedad en un primer momento podía no contar con todos los recursos de los que disponía su matriz antes de la venta de los activos de la Zona Franca de Miami...'. La cuestión fue solventada a través de la figura de la cesión o subcontratación con Telvent , idea que el matrimonio siempre ha residenciado en la persona del Sr. Santos Ruben , lo que resulta de todo punto lógico , pues era el único que además del interés demostrado , por el control que ejercía sobre la totalidad del proyecto en su distintas fases , estaba en condiciones de presentar dicha solución con garantías de éxito. ¿Qué hubiera pasado si Telvent hubiera excusado su participación en Rilco II ( FAN ) , donde el único elemento determinante para los técnicos que informaron a favor de su oferta fue el continuismo del proyecto? . Recordar que el informe técnico hacia la siguiente consideración final : ' si bien la evaluación puramente técnica no determina como vencedor a ninguna de las dos ofertas , el factor de continuidad de Telvent Interactiva con la solución estudiada por la empresa MFZMC hace determinante la elección de este departamento de la empresa Telvent Interactiva'.( folio 474) . Siguiendo con la lógica el Sr. Santos Ruben tuvo necesariamente que contactar con Telvent , por entonces Sainco empresa implicada en pleno desarrollo del prototipo Fan , consiguiendo el compromiso de estos de participar de la manera ideada. De hecho el testigo Sr. Angel Federico manifestó en el plenario que la forma de contratación , que tildó de 'atípica' , inicialmente les extraño pues lo normal hubiera sido una sola licitación , añadiendo que pronto supieron la razón de la intervención de MFZ que eran los 'expertos funcionales' con gran experiencia en comercio exterior y aduanas , mientras que Telvent era el 'experto tecnológico' carente de aquella experiencia . Reconociendo que tuvieron una reunión en Miami con ellos pues estaban llamados a marcar el 'ritmo funcional del proyecto' , con los que trabajaron de manera coordinada durante todo su desarrollo . Así se explica que MFZ llegara a comprometer en su oferta la alianza segura con ellos , como ya se ha indicado , lo que además situaba a Telvent Interactiva en las mejores condiciones respecto al concurso de la segunda fase , siendo el único de los ofertantes que podía jugar la carta del continuismo del proyecto con la relevancia que terminó teniendo. Es decir , que el Sr. Santos Ruben fue ideando soluciones a los problemas que se le iban planteando para así asegurar la ejecución del plan del que únicamente él tenía la visión completa , siendo un error el negarle la capacidad de liderazgo y preparación necesarias para hacerlo. Por eso este Tribunal no puede compartir la tesis de las acusaciones de que el matrimonio Nicolas Celso Lina Justa estuviera al corriente e incluso hubiere participado en la ideación del plan con el Sr. Santos Ruben y no lo estuviere Telvent Interactiva , pues las mismas razones a esgrimir para llegar a la convicción de la ausencia de concierto en la conducta delictiva de los responsables de esta última estimamos son predicables de aquellos, razonamiento que en absoluto debe ser entendido como censura a la falta de acusación de los responsables de T.I. . Además , resultaba ciertamente innecesario poner en conocimiento de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa el horizonte delictivo que el Sr. Santos Ruben se había trazado para asegurarse el éxito personal de 'su' proyecto (realizar una concesión arbitraria sin observancia de los principios de publicidad y concurrencia ; conseguir financiación acudiendo a ayudas públicas en el forma de créditos reembolsables que luego se aplican a fines para los que no fueron conseguidos ; realizar pagos indebidos por trabajo no realizado sin exigencia de garantía alguna , etc. ) , lo que se evidencia en el hecho de que no se llegara a desvincular del mismo después de su cese en el CZFC y en RILCO SA . Esto queda demostrado hasta la saciedad con hitos como el contrato que celebra con el Sr. Ivan Genaro el último día de su gestión con la intención de que tuviera acceso a toda la información que se generare en el desarrollo del proyecto , al que le da instrucciones precisas que debía seguir o el hecho ciertamente desconcertante de ser el que tuviera la entrevista personal del Sr. Placido Alonso para dar su visto bueno a su contratación por MFZ para que ostentare la condición de su representante en España y en el proyecto Rilco, como el propio testigo ha reconocido , admitiendo en el plenario haber tenido reuniones con el ex-delegado en las que le resolvía las dudas que se le planteaban en el devenir del proyecto , valorando positivamente sus opiniones . Además de haber sido el valedor de la contratación de Duater Corporation por MFZ , como el propio Sr. Nicolas Celso Lina Justa reconoce y la Sra. Lina Justa informa al Sr. Evaristo Teodoro en su fax de 6/9/01 , folio 607, en el sentido de que fue objeto de aprobación verbal por el Sr. Santos Ruben cuando todavía era DEE , empresa con la que al parecer el Sr. Santos Ruben tenía o tuvo después algún tipo de relación que en cualquier caso no forman parte del objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Resulta evidente para este Tribunal que la estrategia seguida por el Sr. Santos Ruben , que ya apuntamos en nuestro fundamento de derecho tercero , pasaba por ser el único que controlara toda la información (no en vano la información es poder) , de la que los otros implicados se nos revelan como meros peones , en cierta manera manejados a voluntad por aquél sin conciencia de ello . Característica de la que participaría Telvent y también MFZ , en evidente referencia a sus responsables.

Es cierto , así se indica en el propio escrito de acusación , que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa residían por aquél entonces en el extranjero , en Miami más concretamente , por lo que concluir sin más en su contra que conocieran la mecánica a seguir para su contratación es algo que no compartimos , menos aún las particularidades del expediente seguido para la consecución de la financiación necesaria para el proyecto . Pese a lo que se indica en el escrito de defensa no se comparte que desconocieran el carácter de ayudas o fondos públicos con el que se iba a financiar el proyecto , esto no casa con la indicación que se hace en la misma oferta en el sentido de ' cuando más el promotor es una entidad gubernamental española como el CZFC , dependiente del Ministerio de Hacienda Español' (folio 187) , aunque también es cierto que no tenían por qué tener o tomar conocimiento de las argucias que para su consecuencia iba a llevar a cabo el Sr. Santos Ruben , si estas serían o no conformes con la legalidad o los protocolos establecidos , razón por la que hacerlos partícipes de las irregularidades cometidas se nos antoja excesivo y gratuito . Únicamente la implicación podría deducirse de la confección y remisión de las facturas correspondientes a trabajos de Rilco I y II cuando los mismos ni tan siquiera se había iniciado , ni los más primigenios que el escrito de defensa señala fueron los encargados a Duater Corporation , que comienzan a ser facturados el 14/4/2001 , como se acredita con las propias facturas aportadas por la representación procesal y defensa letrada de MFZMSC en su escrito de 11/7/07 , folios 2943 y ss. , siendo la primera orden de pago realizada el 19/2/01 de una factura fechada el 15/1/01 , cuando todavía el contrato no había sido ni firmado ( la propia parte afirma en su escrito de defensa que fue a mediados de febrero). Proceder que sin duda resulta extraño por el concepto en que se hace y porque es abonado , aunque no podemos negar validez a las excusas dadas por el Sr. Nicolas Celso cuando se comprueba que el mismo proceder tiene lugar con ocasión de Telvent Interactiva a la que no se le imputa responsabilidad alguna , con lo que la duda generada de que estemos ante una práctica irregular pero frecuente como medio de cumplir formalmente unos plazos de acreditación de compromiso del gasto debe ser resuelta a favor de los acusados so pena ser considerados de peor condición que sus socios de proyecto .

Evidentemente a este órgano no se le escapa que en el curso de la sesiones de plenario ha sobrevolado , unas veces de manera más explícita que otras , una serie de sospechas sobre el posible destino que pudiera haber tenido parte del dinero cobrado por MFZ , apuntando a empresas que se las vincula de una manera u otra con la persona de Santos Ruben . Así han salido a la palestra referencias a empresas como Liberania LLC ( sociedad constituida por los Sres. Nicolas Celso Lina Justa y el Sr. Santos Ruben el 11/6/01 para dedicarla a la importación de aceite español a USA ) , Valet ( que los Sres. Leiva admitieron haber vendido al Sr. Santos Ruben por el precio simbólico de un dólar en fecha 20/10/03) o Duater , pero lo cierto es que en el curso de la instrucción no se ha concretado indicio alguno de prueba de que parte de las cantidades ingresadas por MFZ hayan llegado a manos del Sr. Santos Ruben ( pese a que existan otras diligencias abiertas en las que se podría estar investigando tales conexiones de las que existe reflejo documental en esta causa ) , tampoco en el acto del plenario , siendo esta materia ajena a nuestra labor jurisdiccional al no tener acogida en el escrito de acusación formulado . Con todo esta cuestión se plantea en términos de : careciendo el matrimonio Leiva de 'cualquier clase de titulación , experiencia profesional y solvencia técnica' estaban totalmente inhabilitados para la ejecución de los trabajos contratados que iba a ser objeto de subcontratación por un precio sensiblemente inferior al cobrado , siendo la diferencia entre valor y precio lo que se sustrae o distrae para ser repartido entre ellos y el Sr. Santos Ruben . Tesis que lógicamente debe ser probada sin el menor género de duda por las acusaciones y que se construye en base a unos presupuesto que tras la prueba practicada y valorada en su conjunto y en conciencia ( art 741 LECrim . ) no se comparten por este Tribunal . Así consta acreditado que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa tienen una formación y experiencia profesional que convierten en gratuita la afirmación efectuada unos renglones arriba . Obra en autos el curriculum vitaede ambos , siendo reconocido por todos los testigos y peritos que han tenido oportunidad ya de trabajar con ellos , ya de conocer sus trayectoria profesionales , ya su obra en la Zona Franca de Miami durante casi dos décadas , que gozan de una posición tal a la fecha de su contratación que permitía ser reconocidos como verdaderos expertos funcionales y conocedores profundos del comercio exterior y aduanas .

A modo de resumen, Dª Lina Justa poseía la siguiente titulación y experiencia:

Licenciada por el Departamento de Homeland Securityde los EE.UU. de América.

Corredor de Aduanas.

Miembro de la Junta Directiva del Distrito de Atlanta de la Reserva Federal.

Presidenta del World Trade Centerde Miami.

Miembro de la Junta de Gobernadores y del Comité Ejecutivo del Greater Miami Chamber of Commerce(Cámara de Comercio del Gran Miami).

Miembro del Caribbean-Central America Action Committee.

Precisamente había sido la Sra. Lina Justa la persona que, aprovechando sus conocimientos y experiencia en aduanas y comercio exterior, ayudada por técnicos en informática por ella dirigidos, había realizado el diseño funcional e implantación de las herramientas informáticas de gestión de la Zona Franca de Miami a lo largo de dos décadas, así como las herramientas para la relación de la Zona Franca con la Aduana de los EEUU. Extremo que no sólo encuentra reflejo en su declaración y la de su esposo sino que es corroborado por todos aquellos que tuvieron ocasión de visitar la Zona Franca de Miami y pudieron comprobar personalmente esa realidad , de la que han dado cumplida cuenta en el plenario.

Por su parte , D. Nicolas Celso , entre otras cosas , poseía la siguiente titulación académica y experiencia profesional:

Licenciado en Economía, Administración de Negocios y Asuntos Latinoamericanos por la Universidad de Wisconsin (EE.UU.).

Máster en Economía y Administración de Negocios por la misma universidad.

Miembro y presidente de la Junta del Florida District Export Council, del Departamento de Comercio de los EE.UU.

Miembro de la Junta Directiva del Greater Miami Chamber of Comerce(Cámara de Comercio del Gran Miami).

Miembro del Comité Ejecutivo y de la Junta Directiva del World Trade Centerde Miami.

Miembro del Consejo de Administración de The Beacon Council(una ONG, dedicada a promover el emprendimiento) .

Presidente y miembro de la Junta de Directores de Simposio de las Américas en Aduanas, Comercio y Finanzas.

Miembro de Greater Miami Foreign-Trade Zone, Inc.

Miembro de la Camara de Comercio Latina en EE.UU (CAMACOL);

Presidente de Greater Miami Colombian American Chamber of Commerce.

Miembro del Consejo de la Universidad Internacional de Florida.

Miembro del Consejo de Directores del Hospital Relief Fund of the Caribbean.

También resulta muy ilustrativa la documentación , incluso gráfica , aportada a los folios 1061 y ss. relativa al Simposio de las Américas celebrado en Miami entre el 15 y 17 de mayo de 2002 , del que fue Presidente el Sr. Nicolas Celso , comprobándose su poder de convocatoria sin duda relacionado con su valía y reconocimiento profesionales , donde el proyecto Rilco fue presentado y promocionado .

Y , de otro lado , tampoco podemos mostrarnos de acuerdo con la afirmación de que lo que pagó RILCO SA a MFZ no se correspondía con prestación realmente entregada por esta en ejecución de su contrato . Como se nos ha explicado por los expertos en las sesiones de plenario en la creación de todo producto o sistema informático como puede ser el Metaportal de Rilco en su sentido más extenso se distinguen claramente tres fases : diseño funcional del sistema , su definición ; codificación del código fuente ; y la integración y validación del software y correcciones necesarias .

En definitiva , se exige primero unos expertos funcionales lleven a cabo el diseño y después unos expertos técnicos- informáticos lleven a cabo la programación y codificación bajo la supervisión de los primeros , pues el proyecto resultaba tan novedoso y avanzado para su tiempo que planteaba desafíos constantes que exigían redefiniciones , modificaciones o revisiones continuas , tareas propias del experto funcional. De hecho en el encabezamiento del contrato que celebran MFZ y TI el día 18/7/01 , folios 2892 y ss. se reconocen mutuamente esta condición : ' teniendo en cuenta que MFZ es una sociedad que presta servicios de consultoría y gestión y desarrolla programas informáticos para sociedades que se dedican al comercio exterior ; y teniendo en cuenta que Telvent se dedica a prestar servicios de integración y al desarrollo de aplicaciones y tecnología de internet y clientes,...'.

Pero para poder concebir el inicial diseño funcional del sistema resultó imprescindible , en primer término , recabar información relativa a cada uno de los países que se pretendían interconectar con el proyecto RILCO , tarea que fue encomendada a Duater Corporation , que se encargó de dos aspectos fundamentales , siempre bajo la coordinación y supervisión de MFZ : recopilar copias físicas de los documentos necesarios para el tránsito y nacionalización de mercancías en los distintos países de América Latina y del Caribe (aduanas, seguros, zonas francas, etc.), elaborando un informe de cada uno de estos países ; y el desarrollo de un portal en blanco de comercio internacional que permitiera hacer pruebas simuladas de transacciones comerciales internacionales . Con el portal en blanco y con la información y documentos comerciales recabados, se realizaron las primeras pruebas piloto y se estableció una red privada de pruebas , lo que fue conocido como proyecto Doblon , de cuya existencia da cuenta el Sr. Ruben Valeriano como responsable de nuevas tecnologías de RILCO SA por fax fechado el 3/9/01 y que se remitido al entonces DEE Sr. Evaristo Teodoro y a Doña. Gumersindo Torcuato como Directora General de Organización y Comercio Exterior ( folios 608 y ss. ) , como si de una irregularidad se tratara que , él mismo ha reconocido , fue aclarada por la Sra. Lina Justa a plena satisfacción en los términos que se indican . Esta labor previa permitió concluir que no era viable establecer un portal de comercio transnacional sin el apoyo logístico, técnico y legal de empresas de servicio y asesoría en cada país , ideándose como solución para ello la figura del 'agente confiable'. Esto es una persona física que se encargaría de rellenar la documentación necesaria , esencialmente para la aduana (pero también para cualquiera de los otros sectores afectados) en cada transacción comercial internacional realizada por una empresa asociada a la red RILCO. Esto exigió aplicarse a la tarea de búsqueda de agentes confiables en el área de influencia del proyecto RILCO , siguiendo para ello el esquema de funcionamiento de la aplicación USDoors (módulo de comunicación con la Aduana de EE.UU, también desarrollado por MFZSC) , tarea para la que se requirió la colaboración de la empresa Adriano 16 ( al parecer por indicación del Sr. Santos Ruben a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa no en vano , al folio 4555 obra acta del Comité Ejecutivo de 8/2/99 en el que se aprueba la contratación por CZFC de la realización de unos trabajos con Adriano 16 ) . La facturación por los trabajos realizados de estas dos empresas aparece aportada a los folios 2943 y ss. y 2950 y ss. respectivamente .

Obra en la causa el llamado Rilco Story , documental aportado por Telvent Interactiva con carácter anticipado , en el que constan al menos los siguientes documentos técnicos conteniendo el diseño funcional del sistema producidos por MFZ entre el 26 de agosto 2001 y el 15 de enero de 2002 : Documento de Aclaraciones al Alcance del Proyecto Rilco, de 26 de agosto de 2001 (10 páginas) ; Aproximación Funcional, de 27 de agosto de 2001 (20 páginas) ; Análisis Funcional Módulo FAN, Revisión nº 1, de 28 de septiembre de 2001 (208 páginas) ; Arquitectura Global de Rilco, de 30 de septiembre de 2001 (7 páginas) ; Alta en Buscadores, de 1 de octubre de 2001 (9 páginas) ; Análisis Funcional Módulo FAN, Revisión nº 2, de 16 de Noviembre de 2001 (230 páginas) ; Anexo 1 a las Especificaciones Funcionales FAN, de 16 de noviembre de 2001 (7 páginas) ; Integración del DUA en RILCO, de 16 de noviembre de 2001 (6 páginas) ; Definición del Interfaz de FAN en RILCO, de 16 de noviembre de 2001 (12 páginas) ; Análisis Funcional Módulo FAN, Revisión nº 3, de 5 de diciembre de 2001 (386 páginas) ; Definición de Interfaz de FAN en RILCO, de 12 de diciembre de 2001 (11 páginas) ; Especificación de Diseño, de 15 de enero de 2002 (215 páginas). Se acompañan al informe pericial de KPMG de fecha 21 de septiembre de 2006 (en la pieza documental del procedimiento) también los siguientes : Manual del Metaportal de la RILCO, de 9 de junio de 2002 (133 páginas) ; Manual de Instalación del Metaportal, de 24 de abril de 2002 (25 páginas) ; Aproximación funcional del Metaportal de la RILCO, de 31 de mayo de 2002 (17 páginas).

En dicho Rilco Story también se recogen las actas del Comité de seguimiento o coordinación , creado por el Sr. Evaristo Teodoro el 26/6/01 ( folio 3830 ) , en el que tienen reflejo los intensos debates funcionales y técnicos suscitados y el brillante protagonismo de la Sra. Lina Justa en los mismos , reconocido en el plenario por los otros miembros del comité que asistían y fueron preguntados por ello como ya se ha indicado. Igualmente el perito Sr. Emiliano Justo en el plenario , tras su exhibición (folios 479 a 544 ) y somero análisis reconoció que el diseño funcional del sistema reflejados en los referidos documentos revelaban un trabajo ' muy detallado'.

El Metaportal , desarrollado también por MFZ , es una plataforma de interconexión de páginas web de diferente procedencia y contenido integradas en un único entorno visual. Su objetivo es proporcionar un conjunto de herramientas y capacidades de interconexión entre usuarios de la red de RILCO para conformar un entorno cuya temática se centre en el comercio exterior , las actividades empresariales y el sector económico. Se desarrolló entre octubre de 2001 y julio de 2002 y en él participaron un equipo de programadores bajo la dirección del Ingeniero Superior de Telecomunicaciones Sr. Placido Alonso , como él mismo admitió en el plenario , siendo corroboradas sus manifestaciones con la aportación de las nóminas de algunos de ellos que quedaron unidas al Tomo III del Rollo de Sala .

Especialmente valioso resulta ser , a decir de todos los expertos , el software USDoors , herramienta de comunicación entre el usuario del sistema de Comercio Electrónico Trasnacional (CeT), desarrollado por Telvent , y el 'agente confiable' de la aduana estadounidense, dedicado a la resolución de los trámites necesarios para realizar una transacción comercial con el mercado de los EE.UU. Esta aplicación , no existe controversia alguna al respecto , es creación de MFZMSC que fue puesta a disposición de Telvent , que se ocupó de su integración en el módulo CeT.

Por contrato de 18/6/01 MFZ subcontrató con Telvent , tal y como se refleja en el acta del Comité de 25 de septiembre de 2001 donde se debatió el documento elaborado por MFZ denominado Aclaraciones al Alcance del Proyecto , en el que se relacionaban los trabajos :

'1. Entrega, instalación y puesta en funcionamiento del hardware y software contratado a MFZMS para Rilco, así como garantías técnicas, hotline telefónico con los fabricantes, ayuda y hotline telefónico con los técnicos de Rilco y particularmente, asesoramientos a dichos técnicos respecto a la configuración del software y del hardware.[En este epígrafe se incluía exclusivamente los servidores, la electrónica de red, los equipos terminales, el firewally los sistemas operativos].

Nota: los equipos y software suministrados han sufrido modificaciones en relación con el pliego de condiciones y la oferta de MFZMS en virtud de la aceptación de dicha modificación por parte de Rilco.

2. Formación de los técnicos de Rilco y usuarios en cumplimiento de lo ofertado en este sentido por MFZMS.

3. Negociación con los técnicos de la Rilco para el desarrollo de contenidos.

4. Representación limitada de MFZMS en los asuntos relativos al proyecto en los que dicha representación sea necesaria'.

En cuanto a la acreditación de entregas realizadas por MFZ a RILCO SA en cumplimiento del contrato figuran a los folios 2.955 y ss. , las entregas de programas , códigos fuente , manuales , licencias , aproximaciones funcionales y otros documentos , que fueron remitidos por correo certificado con acuse de recibo firmado por diferentes técnicos del departamento informático de RILCO entre el 28 de junio y el 19 de julio de 2002. Tanto don Placido Alonso (remitente de las entregas) como los receptores que han declarado en el juicio oral (Sres. Ruben Valeriano y Leon Gumersindo ) han confirmado la remisión y la recepción de las entregas , con lo que hacen prueba de ello. Todo el material entregado fue analizado por el departamento técnico de RILCO SA y, en concreto, por los Srs. Ruben Valeriano , Landelino Manuel y Leon Gumersindo , tal y como consta en los informes emitidos por éstos de fechas 25 de junio y 8 de agosto de 2002, aportados por la defensa del Sr. Ruben Valeriano al inicio de la sesiones del juicio oral y unida al rollo de Sala.

Cierto es que la enorme complejidad del proyecto , admitida por todos los peritos comparecientes en la conjunta celebrada en el plenario , exigió llevar a cabo modificaciones de algunas de las prestaciones recogidas en el contrato y pliego de condiciones que forma parte del mismo , todas ellas admitidas por RILCO SA . Así : a) en el acta de la reunión de seguimiento del proyecto de 1 de noviembre de 2001 consta que fue la misma RILCO, S.A. la que 'reitera su propuesta de utilizar una empresa especializada en el alta y promoción en buscadores',proponiendo a la compañía 'serprimeros.com', a la que se subcontrató por importe de 3.912,84 euros. b)La reducción del número de data centersse aceptó también por RILCO SA pues entendió que , por razones de ahorro de costes futuros , resultaba mejor , en lugar de pagar cuatro alquileres en el extranjero y el personal necesario , optar por un único centro de datos en la misma Zona Franca de Cádiz , en la que se instaló el mismo número de equipos que inicialmente iban a instalarse en los cuatro data centers. c ) RILCO SA mostró también su conformidad con la modificación planteada por MFZ en el documento denominado 'Aclaraciones al Proyecto RILCO I' sobre la necesidad de reducir de 3 a 2 el número de traducciones del portal a distintas lenguas, pues lo contrario hubiera exigido la actualización permanente en distintos idiomas de toda la plataforma, lo que hubiese implicado la necesidad de una infraestructura permanente de personal y unos mayores costes de mantenimiento.

Estas modificaciones dieron lugar a una seria de compensaciones a satisfacción de ambas partes , al hacerse cargo MFZ de todos los gastos de desplazamiento , alojamiento o de teléfono a todas las reuniones del Comité de Coordinación y Seguimiento correspondientes a RILCO e ideado por el Sr. Evaristo Teodoro el 26/6/01 ( folio 3830 ). Extremo sobre el que ha habido consenso entre los intervinientes y comparecientes al plenario , y que expresamente el Sr. Evaristo Teodoro admite haberse llevado a cabo en esos términos como luego se verá .

El Proyecto Rilco , en sus dos fases, fue concluido totalmente y a entera satisfacción de RILCO SA , entregándose un producto final que funcionaba perfectamente y que servía a las finalidades para las que había sido concebido. No solo es reconocido por los testigos técnicos que lo testaron y afirman haberlo visto en funcionamiento , sino que este extremo consta fue comprobado por fedatario público que extendió acta de ello , obrante a los folios 1485 y ss. , a las 12:40 horas del día 24/8/05 . E incluso es objeto de consenso por todos los peritos comparecientes en respuesta a la primera de las preguntas del letrado del Sr. Nicolas Celso , sin que ninguno de ellos mostrara discrepancia . Y así fue expresamente reconocido por el Presidente del Consejo de Administración de RILCO S.A. y DEE , mediante carta de 30 de noviembre de 2002 dirigida al Sr. Nicolas Celso (folio 878), en la que se lee que ' según un informe técnico realizado por personal de la RILCO le comunico que los trabajos han sido evaluados a satisfacción de la compañía, dándose el proyecto por finalizado con fecha 31 de agosto de 2002. Del mismo modo, el período de 'supervisión y mantenimiento hasta puesta en marcha', fijado en tres meses desde la entrega formal del proyecto, se ha llevado a cabo de manera adecuada por técnicos de MFZMSC... Por tanto, sirva la presente para notificar la satisfacción en los trabajos realizados.'. La cual tras ser exhibida en el plenario el Sr. Evaristo Teodoro reconoció como veraz , matizando que la confección de la misma se hizo absolutamente necesario para que empezara a correr el plazo de garantía de un año previsto en el pliego de condiciones , afirmando que no es una certificación de recepción de obra al uso , aunque admitió que el proyecto Rilco se realizó correctamente y valía mucho más de lo que se pagó por el .

Llegado a esta punto , estimamos que no puede sostenerse la afirmación realizada por las acusaciones de que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa carecían de cualquier clase de titulación , experiencia profesional y solvencia técnica que les habilitase para la ejecución de lo pactado , al contrario , efectivamente lo llevaron a cabo excepción hecha de los trabajos subcontratados con Telvent , opción que se avanzaba en la oferta dada vía alianza con ellos y que se recogía en el contrato celebrado con CZFC a través de la subcontratación (aunque un tanto desnaturalizada por la intervención del Sr. Santos Ruben en la redacción definitiva como ya se ha comentado ) . Sin que parezca se corresponda con la realidad la distribución porcentual que el perito judicial Sr. Emiliano Justo hace en su informe sobre el trabajo ejecutado en la fase Rilco I por Telvent , que se cifra en un 90 % , y el realizado por MFZ , que se cifra en el 10% restante . Al menos a este Tribunal le surge la duda razonable cuando en el curso de la pericial conjunta celebrada en el plenario se pudo comprobar el consenso que se produjo sobre la relevancia primordial del estudio funcional de un proyecto como el que nos ocupa , llegando a afirmar el perito Sr. Victorino Jenaro que muchos proyectos técnicos fracasan porque el desarrollo funcional es malo , lo que fue asentido por alguno de su compañeros , destacando el perito Sr. Damaso Nemesio que este aspecto estaba muy poco desarrollado en los pliegos de condiciones . Duda , decimos , que surge cuando el perito judicial Sr. Emiliano Justo (sobre cuya imparcialidad ya nos hemos pronunciado como un valor positivo a tener en cuenta en sede de valoración de la prueba ) reconoció con honestidad , tras recibir la información verbal de otros peritos e incluso visual al comprobar , siquiera de manera somera , la documental aportada con posterioridad a su informe relacionada con el trabajo de MFZ , que esta hizo una labor funcional 'ingente' , que sólo podría ser hecha por un verdadero experto , labor que admite no haber podido analizar y por tanto valorar , tarea esta última que ciñe exclusivamente al módulo conocido como USDoor . De una manera muy gráfica y respondiendo al letrado del Sr. Evaristo Teodoro admitió que su valoración se había centrado en ' lo que se ve' , ni lo que se ha trabajado en la idea ni lo que se ha hecho y desechado en el curso de la misma , añadiendo de manera muy didáctica que en ocasiones ' solo se ve una casa pero se han tenido que hacer dos' . Exhibido que le fue el documento obrante en el Rilco Story aportado por Telvent denominado 'Análisis Funcional del módulo CeT' indicó que eso es ejemplo de un trabajo de diseño funcional , admitiendo que no lo tuvo en su poder para realizar su pericia que , por ejemplo , no incluye la valoración del interface con las aduanas . Además afirmó que Rilco era un 'proyecto I+D puro'.

Esto se pone en relación con el hecho de que cada informe pericial aportado es parcial en cuanto a sus contenidos , nada más que hay que contrastar el objeto de periciade cada uno y las manifestaciones de sus autores hablando unos de coste de desarrollo , otros de valor de mercado o de negocio , de la diferencia entre valor y precio que un tercero estaría dispuesto a pagar , estimación de costes , tasación , etc. Pero existe un sentir mayoritario en señalar acertada la horquilla de coste de mercado del Proyecto Rilco I y II fijada por el perito judicial de entre 5,5 y 7,4 millones de euros dentro de la cual se sitúa el precio pagado por RILCO SA de 6.764.992,24 euros. Lo que nos permite concluir que no sufrió perjuicio económico alguno, pues pagó por el portal un precio equivalente a su coste (según afirmaron en el acto del juicio oral el Sr. Emiliano Justo y el Sr. Feliciano Alejo ) y, en consecuencia, un precio inferior al valor de mercado de la plataforma. Conclusión reforzada con el estudio realizado por la consultora independiente DIAMOND CLUSTER , a instancia de Telvent consistente en comparativa de mercado con otros trece portales similares desarrollados durante el mismo período de tiempo , donde se concluye que el valor de desarrollo de un portal de la complejidad de RILCO estaría situado entre 5.500.0000 euros y 7.400.000 euros ( folio 3.505 y ss. ).

Junto con ello también se concluye que el precio pagado por RILCO, S.A. a MFZ por importe de 705.000.000 pesetas (4.237.135,33 euros) también se correspondía con el valor real de las prestaciones realizadas y entregadas , conclusión a la que se llega si tomamos en consideración el informe del perito judicial, Sr. Emiliano Justo , que calcula el coste total del proyecto RILCO (7.400.000 euros, valor máximo) y lo reducimos en la cantidad que fue abonada por RILCO, S.A. por el proyecto RILCO II a Telvent (2.527.856,91 euros) o en la cantidad que, según los peritos de la Universidad de Sevilla, Don. Victorino Jenaro y Dario Isaac , vale el proyecto RILCO II (3.126.708 euros, valor máximo). El valor de RILCO I, realizado por MFZ estaría situado, según esta forma de cálculo, en una horquilla que oscilaría entre 4.872.143,09 euros y 4.273.292 euros, cantidades superiores o equivalentes a las que RILCO, S.A. abonó , regla incluida en el escrito de defensa de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa y de MFZMSC que hacemos nuestra . Donde además se destaca un dato relevante aportado por el testigo Sr. Angel Federico en el curso del plenario , que Telvent ha obtenido hasta la fecha un beneficio de 5.000.000 € sólo por la comercialización de los conocimientos obtenidos en el desarrollo de un subproducto del portal , cual es la firma electrónica.

En conclusión, de todo lo expuesto y razonado se concluye que al considerarse lo cobrado por MFZ como dentro de lo razonable por el trabajo realizado , en el que el aspecto funcional tuvo un peso decisivo , no podemos compartir que el precio pagado se sobreestimara para esquilmar fondos públicos , cuando menos la duda racional sobre tal extremo existe . Lo que impide , dada la ausencia de dicho premisa , que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa formaran parte de contubernio alguno para tal fin . Esto nos lleva a exculparlos de toda responsabilidad criminal en los delitos que se les imputan de fraude , prevaricación administrativa y malversación , como extarneus, por las acusaciones .

No podemos olvidar que dicha imputación se extiende también a la presunta comisión de un delito continuado de uso de documento mercantil falsificado del art. 393 y 74.1 CP , imputación que está llamada a correr la misma suerte que las anteriores por las razones que se pasan a exponer.

La concreta conducta que se atribuye y se tilda de delictiva sería ,así se recoge en el escrito de acusación , que el Sr. Nicolas Celso emitiera dos facturas por él firmadas fechadas el 15/1/01 y 19/2/01 , números NUM024 y NUM025 , por los conceptos 'Primera entrega del sistema Rilco y Primera entrega del sistema FAN' y 'Segunda entrega del sistema Rilco y Segunda entrega del sistema FAN' , por un valor de 107.000.000 Pts. y 126.750.500 Pts. respectivamente , que fueron cobradas , y que no se correspondían con prestación alguna realizada . Lo cual es rigurosamente cierto como ya hemos tenido oportunidad de explicar y razonar . Facturas que se incorporaron al expediente administrativo del FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) del Ministerio de Ciencia y Tecnología por RILCO SA para acreditar , por exigencia de las normas del Profit , que el pago se había realizado en firme antes del 30/4/01 , con el fin de no perder la ayuda prestada al tener que reintegrarla en su totalidad con intereses y no del modo y manera en que había sido concedida como crédito reembolsable que era.

Las facturas son documento mercantil que se expiden con ocasión de un contrato sujeto a derecho privado suscrito entre RILCO SA y MFZ , contrato en el que se hace constar en la cláusula cuarta que ' el pago del precio convenido se efectuará en la forma establecida en la cláusula 9 del pliego de condiciones. No obstante MFZ podrá percibir , al inicio de los trabajos un 15% del importe del contrato , en concepto de provisión para trabajos iniciales , previa presentación de la correspondiente factura'. ( folios 432 y ss. ). El Pliego en su nº 9 Forma de pagodice entre otras cosas : ' teniendo en cuenta que el proyecto se cofinancia con un anticipo concedido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y en las condiciones del mismo se establece como fecha límite de pagos el 30/4/2001 , antes de dicha fecha se deben haber prestado todas las facturas correspondientes al contrato , salvo que se haya concedido una ampliación o prórroga en el calendario de pagos' .

Ciertamente con esta cláusula , a requerimiento de RILCO SA para que presentara las facturas y sin que quede acreditado concierto previo de voluntades con un fin ilícito , resulta lógico pensar que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa siempre hubieran estado en la creencia , como así han manifestado cuando han sido preguntado por ello , que al emitir las facturas , que no iban de momento a cobrar , tan sólo estaban atendiendo a exigencias contables de la sociedad contratante , sin que exista el menor indicio que nos permita deducir en contra de los mismos que fueran conocedores de que dichas facturas iban a ser incorporadas a expediente administrativo con los efectos ya conocidos . Conforme a esta lógica es de suponer que recibirían una grata sorpresa cuando comprobaron en el saldo de su cuenta bancaria que en pocos días los importes habían se habían hecho efectivos por RILCO SA , por exigencia acreditativa del pago en firme de las normas del profit.

En este punto se hace necesario recordar , así lo hace la STS 9/6/07 , que : ' Las facturas, presupuestos y en definitiva los expedientes eran falsos en cuanto no respondían a la realidad y, como se señala por el Tribunal de instancia, fueron creados con la exclusiva finalidad de que produjeran efectos en la Administración Autonómica, y ello les atribuye la naturaleza de documentos oficiales acorde con la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 386/2005, de 21 de marzo EDJ2005/55141 , en la que se declara que es obvio que de acuerdo con la doctrina de esta Sala que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino', anteriormente existente -- SSTS de 9 de febrero EDJ1990/1287 y 16 de mayo de 1990 EDJ1990/5126 --, criterio del que ya se separan las SSTS de 11 EDJ1990/9230 y 25 de octubre del mismo año EDJ1990/9711 , y que hoy es la consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz -- SSTS de 10 de marzo de 1993 EDJ1993/2373 , 28 de mayo de 1994 , 10 de septiembre de 1997 EDJ1997/6654 --, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza mercantil de los documentos mencionados, pero no se puede olvidar, que tal doctrina, como se señala en esta Sentencia, tiene una importante matización en relación a aquellos documentos que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico -- SSTS de 19 de septiembre de 1996 EDJ1996/6480 , 4 de diciembre de 1998 EDJ1998/31408 , 3 de marzo de 2000 EDJ2000/1946 , 10 EDJ2003/50850 y 16 de junio de 2003 EDJ2003/49529 y 24 de enero de 2002 EDJ2002/1158 --. Y esto último es lo que ha sucedido en la contratación con el Consorcio'.En línea con ello la SSTS de 10 y 16/6/2003 recuerdan que la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que deben ser considerados documentos públicos las facturas que se elaboran y presentan con la 'exclusiva finalidad' de ser incorporadas a expedientes administrativos y producen efectos en el seno de la administración pública . Lo que implica , añadimos nosotros , que no puede extenderse el dolo falsario del autor a finalidades , destinos o incorporaciones que ni siquiera están en su mente cuando las facturas fueron confeccionadas ( tesis que recoge aunque para otro tipo delictivo la STS 1/5/95 , Ponente Sr. Moyna Méndez).

Lo que nos lleva a concluir en el caso presente que no ha quedado acreditado el elemento intencional del delito doloso , que no imprudente , que se imputa , por el que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa deben ser igualmente absueltos .

SEXTO.- Que en relación con las imputaciones que se formulan contra Evaristo Teodoro todas las acusaciones le atribuyen la presunta autoría de un delito continuado de fraude por incumplimiento de las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para que la ayuda fue concedida , del art. 308 párrafo segundo del CP , y un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432, párrafo primero y segundo , y 435 párrafo primero , para ambos tipos delictivos con aplicación del art. 74.2 CP . Además , la acusación popular sostenida por PSOE le imputa la comisión un delito de encubrimiento del art. 451.1º CP en concurso con un delito de omisión de perseguir delitos del art. 408 CP .

Concretamente el escrito de acusación elevado a definitivo , a partir del nº 8 de la primera , le atribuye que , tras su desembarco en CZFC y por tanto en RILCO SA y ' tener cumplido conocimiento de las gravísimas irregularidades cometidas por el Sr. Santos Ruben tanto en la solicitud de las ayudas públicas, en la adjudicación del contrato a ' Miami Free Zone Management Corporation ', - dada la falta de completa solvencia tecnológica de la citada mercantil -, y los dos pagos que el citado señor, en fechas inmediatamente anteriores había realizado a la referida mercantil, así como de la imposibilidad de que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , llegaran a cumplir en su integridad el contrato que habían formalizado con ' Rilco S.A.', pero pese a ello y en lugar de proceder a resolver el contrato o, en su caso, revisar las prestaciones del mismo y el precio señalado, ... , se aprestaron a cumplir en la forma que fuese el mismo, sabiendo que el mismo sería ejecutado en su mayor parte por ' Telvent Interactiva '. También tuvieron conocimiento de las condiciones a las que debían sujetarse las ayudas públicas, en cuanto a su finalidad, subcontratación y al resto de los extremos contenidos en la normativa reguladora '. En esa línea de imputación se le atribuye el haber 'aceptado' a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa las facturas emitidas el 13/3/01 y 18/4/01, por importe de 14.702.500 Pts. y 330.547.000 pts. , respectivamente ; ordenando el 27/4/01 su abono mediante su ingreso en cuenta abierta en BBVA a nombre de los Sres. Leiva ' con la intención perseguida de ocultar al órgano administrativo que debía fiscalizar la aplicación de las ayudas públicas concedidas a los Proyectos Rilco y Fan que no se había pagado antes del 30/4/01', ... ,' con el efecto de conseguir que el órgano administrativo correspondiente , librara órdenes para trasferir a Rilco SA el importe de las dos ayudas correspondientes a la anualidad de 2001'. Igualmente se le atribuye el haber celebrado como DEE contrato de cesión de licencia de uso con Telvent Interactiva que , según las acusaciones , lo que ' pretendía la elaboración de un programa informático , por parte de empleados del Consorcio , concretamente el 'Metaportal' y , que constituía parte del Proyecto a ejecutar por MFZMSC'. Finalmente se indica que en el nº 10 de la primera del escrito elevado a definitivoque teniendo el Sr. Evaristo Teodoro ' conocimiento de la alteración de las prestaciones a las que ' Miami Free Zone Management Corporation ' venía obligada, y que suponían una importantísima reducción del importe del contrato a percibir por la sociedad a la que representaban los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , sin que acordasen una valoración de tales modificaciones del contrato y, la revisión del importe a abonar.

Con conocimiento de lo anterior y, de que con ello consentían que los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , se lucrasen del importe de fondos públicos, correspondientes a la parte del contrato no ejecutado y, en claro perjuicio para los intereses de la sociedad a la que representaba y a que destinaba parte sustancial de las ayudas públicas a fines diversos a aquéllos para los que fueron concedidas ', dispuso el abono del resto del precio del contrato suscrito con MFZ por un importe de 471.249.500 Pts.

Con el ánimo de situar cronológicamente los hechos debemos recordar que el Sr. Evaristo Teodoro fue nombrado Delegado Especial del Gobierno en el CZFC por Real Decreto 253/2001 de 9 de Marzo, tomando posesión de su cargo el 12/3/01 , siendo nombrado Presidente del Consejo de Administrador de RILCO SA por Comité Ejecutivo 5/01 de 20/3/01 (folios 4733 y ss.) y como Consejo Delegado de la entidad con plenas facultades de administración y disposición al día siguiente . Nombramiento que se produce por la salida traumática del anterior DEE cuya gestión estaba siendo fuertemente contestada tanto a nivel político como ventilada en los medios de comunicación por supuestas irregularidades en el control del gasto. Esto permite deducir fácilmente , así lo pone de manifiesto el propio Sr. Evaristo Teodoro , que su designación se lleva a cabo teniendo en cuanta su perfil profesional , Inspector de Tributos del Estado , con una evidente misión de acabar con la deriva de su antecesor. En su declaración en el plenario apuntó que cuando llega a CZFC comprueba que casi todo se hacía de una manera muy discrecional , muy poco reglada , por lo que se aplicó a la tarea de dictar instrucciones a modo de reglas generales reguladoras del gasto , en prueba de ello se aporta con el escrito de defensa como Doc. nº 12 instrucciones emitidas para pagos , fechadas el 3/9/01 , 15/11/01 y una recapitulatoria de 2/12/02. Esta nueva impronta es reconocida por todos aquellos que comparecieron al acto del plenario , ya como coacusados ya como testigos , que de una u otra manera trabajaron con el imputado . Algunas de esas primeras medidas de ahorro del gasto fueron : el ordena la suspensión del contrato de 8/02/2001 con Ann Alicia Peschiera Clark; ordena la suspensión del contrato de 16/02/2001 con la empresa GEOWEB SL; ordenar la suspensión del contrato de 16/02/2001 con la empresa Dos Folios y Medio SL ; ordena el despido de 18 trabajadores comerciales de RILCO. 30/03/01 ; el suspender el contrato de la Secretaria de la Zona Franca en Madrid, Erica Noelia , con retribución mensual de 500.000 pesetas, ordenando el despido el 21/03/2001. ; modificar el contrato 'blindado' de Ivan Genaro en los términos que luego en el fundamento de derecho siguiente se verá , etc. ( de todo ello existe acreditación documental en autos, concretamente en esencia la aportada con su escrito de defensa).

La situación económica de RILCO SA , la que hereda el Sr. Evaristo Teodoro , viene plasmada en el Acta del Consejo de Administración de la misma de un día después a su nombramiento , 21/3/01 , que obra a los folios 1774 y ss. En ella , después del nombramiento del Sr. Evaristo Teodoro como Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado con asignación de todas y cada una de las facultades contenidas en el art. 25 de los Estatutos Sociales , se informa que las cuentas anuales del año 2000 arrojan un resultado negativo de 6.413.757 pts., motivo por el que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución por pérdidas en aplicación de lo dispuesto en el Art. 260.1 párrafo 4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ante esta situación ' se acuerda , en base a la propuesta del Sr. Presidente y con el asesoramiento del Abogado del Estado , proponer la conversión a crédito participativo del préstamo existente entre el CZFC y la RILCO SA, eliminando así la causa de disolución en la que se encuentra la sociedad' (folio 1779) . Solución que , como ya se ha visto , es definitivamente aprobada por el Comité Ejecutivo nº 9/01 de 28/6/01 (folios 4785 y s. ). Es este el contexto en el que el Sr. Evaristo Teodoro es informado que hay presentadas una serie de facturas por MFZ que deberían ser abonadas antes del 30/4/01 , so pena de perder el crédito reembolsable recibido correspondiente a la anualidad 2000 , que debería ser devuelto con sus intereses de penalización , además de no recibir el importe correspondiente al año 2001 ( en relación con el FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) aplicado al Proyecto Rilco ). El propio Sr. Evaristo Teodoro en el plenario admitió que había constatado que las dos facturas anteriores abonadas por el Sr. Santos Ruben lo habían sido de manera indebida , sin ningún tipo de garantía , lo que le causó extrañeza , motivo por el toma la decisión de parar el pago para la búsqueda de nuevas fórmulas, así como la decisión de vincular el pago al trabajo efectivamente realizado, añadió. Es entonces cuando el Sr. Evaristo Teodoro asegura que por sus asesores se le informa de un precedente en el caso del Parque Comercial Las Salinas SA , donde se empleó una cuenta mancomunada y bloqueada con dos firmas para el cobro , asesoramiento que residencia en sus colaboradores Urbano Simon y Eladio Benedicto (Jefe del Gabinete del Delegado Especial del Estado para la Zona Franca y por Director Financiero del Consorcio de la Zona Franca , respectivamente) , extremo que el primero en el acto del plenario , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetos a contradicción , ratificó que fue sugerido al DEE y este aceptó ( realmente no tiene sentido pensar que él ya fuere conocedor de tal precedente hasta que no fue informado de ello ). No obstante , no se puede ignorar que al folio 1766 obra fotocopia del acta de la Junta General 1/01 , de 23/1/01 , donde aparece nota adhesiva manuscrita atribuida al Sr. Santos Ruben e la que se dice : ' el Presidente informa de la firma del contrato con MFZ y de cumplimentar su aval a 30 de abril = que con Pq Comercial Las Salinas ...' . De hecho el Sr. Ivan Genaro atribuye la paternidad de la idea al Sr. Santos Ruben en su declaración ante el juez instructor (folio 3805) . El testimonio del Sr. Eladio Benedicto fue renunciado .

Se aporta como Doc. 9 con el escrito de defensa : mayor de la cuenta contable correspondiente a la cuenta corriente de la que era titular Parque Comercial Las Salinas SA , siendo la disposición de su saldo mancomunada con el CZFC ; balance de Sumas y Saldos ; detalle de intereses liquidados a favor de CZFC ; cálculo de los mismos y orden de transferencia de los mismos al CZFC. El Sr. Evaristo Teodoro ciertamente es quien toma la decisión de adoptar este sistema que estaría llamado a realizar de una manera formal el pago de las facturas , con su consiguiente salida del dinero de la esfera patrimonial de RILCO SA , aunque pretendiendo garantizar su no disposición por el destinatario MFZ , hasta que no se fueran certificando los trabajos realizados por cuenta del contrato celebrado y financiado en su mayor parte por los créditos reembolsables del FIPrograma PREPARA (ayudas económicas de acompañamiento) , certificaciones a realizar por técnicos de RILCO SA. Sin embargo , el tipo de garantía que se estableció , junto con la colaboración pactada de una manera verbal con el director de la oficina bancaria en esta capital (propuesto como testigo pero fallecido) , en el sentido de avisar tan pronto alguien pretendiera retirar fondos , ( extremo corroborado por Doña. Gumersindo Torcuato en el plenario ), ni era el establecido en el llamado 'precedente' , ni tenía la más mínima capacidad de suplir una garantía como la que suponían los avales pactados contractualmente. Recordar que la apertura de la cuenta corriente se lleva a cabo necesariamente con el acuerdo de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa ,de otro modo no se explicaría que hubieren otorgado poder al Sr. Ivan Genaro para su apertura en nombre de MFZ , cuando la incompatibilidad de este dada su vinculación con RILCO SA resulta manifiesta , la cual se lleve a cabo en una fecha sin determinar aunque anterior a la fecha de la orden de pago y posterior transferencia de las facturas por importe de 140.702.500 Pts. ( folio 2937) y por valor de 330.547.000 Pts. ( folio 2938) , fechadas el 221/01 y 29/1/01, respectivamente , que aparecen firmadas por el Sr. Nicolas Celso quien reconoció como de su puño y letra en el plenario previa su exhibición , no en vano son aportadas a las actuaciones por la defensa letrada de MFZMSC como ' facturas emitidas por mi representada' ( folio 2931) . Sobre las condiciones de dicha cuenta bancaria se hace necesario realizar una serie de puntualizaciones. Al comienzo del Tomo II del Rollo de Sala aparece unido el oficio remitido los Servicios Jurídicos de BBVA , en contestación del oficio remitido por esta Sala en ejecución del otrosi digoprimero del escrito de acusación fiscal , donde se informa que la cuenta 0182 4918 22 0291500061 era titularidad de Miami Free Management Services SL , con el nº de identificación P27996272 , que los soportes contractuales relativos a la misma ya han sido destruidos al haber trascurrido más de seis años desde su cancelación , ' puede ocurrir que hayan figurado otras personas con capacidad de disposición en la cuenta anteriormente mencionada y que no figuren ya en nuestras bases de datos' , acompañándose extracto bancario de movimientos en el período comprendido entre el 1/1/01 y 31/12/02. Consultado dicho listado podemos sacar dos conclusiones : que la fecha valor del ingreso de la cantidad con la que se inaugura el saldo de la cuenta es de 3/5/01 , con un importe de 470.307.001,00 pts. ( cantidad un poco inferior a la suma de las dos facturas arriba identificadas por su importe , aunque con los primeros intereses ya se completa) ; y que precisamente el importe de estos intereses nos permite confirmar la data del correo electrónico remitido por el Sr. Ivan Genaro a Doña. Gumersindo Torcuato fechado el 9/6/01 y obrante al folio 3702 , al que luego haremos referencia .

La defensa del Sr. Evaristo Teodoro aporta con su escrito y como Doc. 19 una serie de documentos bancarios entre los que destaca , al folio 435 , una impresión mecánica atribuida al BBVA Cádiz oficina 4918 ( donde es abierta la cuenta) , que estaba en poder de CZFC , donde se indica la titularidad ya dicha y donde aparecen como PAU (persona autorizada) en primer lugar Evaristo Teodoro y en segundo Ivan Genaro . Al folio 453 página impresa de pantallazo remitido por fax desde la oficina bancaria citada , donde de manera manuscrita se dice ' ya no tenemos el contrato , pero aquí están las condiciones' , entre ellas se observa la fecha de apertura 27/4/01( viernes ).

Pero , ¿ cuál fue el motivo por el que el Sr. Evaristo Teodoro no requirió a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa aval según lo pactado en el pliego de condiciones y contrato de que aquél formaba parte ? . Preguntado este justificó su proceder en la oposición de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa a constituir un aval cuando no se les había exigido con anterioridad para el cobro de las dos anteriores facturas. Esta explicación , sin embargo , casa mal con el hecho acreditado al folio 2849 de la remisión de dicho poder a favor del Sr. Ivan Genaro por el letrado de los citas acusados en fecha 24/4/01, directamente a las oficinas de RILCO SA , con el ruego de que se lo hicieran saber al citado Sr. Ivan Genaro . Fecha más que suficiente para su constitución que no se lleva a cabo quizás , como se ha destacado , porque dada la acuciante situación económica de la RILCO SA era mejor solución para sus finanzas conservar una fuente de ingresos como fueron los intereses del saldo de la cuenta a su favor , como de hecho fueron siendo transferidos a las cuentas de la sociedad y así se acredita con la documental nº 19 del escrito de defensa , que no se hubieran recibido en caso de constituir aval pues el coste de este se hubiera repercutido sobre aquellos , como se ideó , además de que hubiera permitido la retirada íntegra de fondos por el titular de la cuenta . Además el propio Sr. Evaristo Teodoro destacó en el plenario la buena disposición de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa que entendían no tenían por qué pretender cobrar un trabajo todavía no ejecutado , que explicaría que no hicieran el intento de retirar todo o parte del saldo lo que sin duda podrían haber hecho . Este riesgo era evidente para los ojos del Sr. Ivan Genaro y así se lo hizo saber a Doña. Gumersindo Torcuato cuando le pide información sobre el tema. Obra al folio 3702 , como Doc. nº 4 aportado por el Abogado del Estado con la ampliación de la querella , correo electrónico del Sr. Ivan Genaro a Doña. Gumersindo Torcuato fechado el 9/7/01 , en el que se afirma que ' dado que por necesidades de calendario frente al PROFIT era preciso que todo el montante del contrato con MFZ estuviera desembolsado a 30/4/01 y con el fin de ser especialmente cuidadosos con el manejo de los fondos públicos se ideó un sistema adicional que asegurara el buen fin de dichos fondos' , y lo pasa a contar. Se postula como tenedor del poder de MFZ para operar con la cuenta . Afirma que adicionalmente con el beneplácito de BBVA ' establecimos la necesidad de la firma de Miguel para sancionar cualquier operación que se realizara' , y se añade ' en realidad el soporte jurídico de esto es más que discutible dado que se trata de una cuenta de una entidad que no pertenece al Consorcio , por tanto autónoma en sus decisiones , que apodera a una determinada persona física ; pero bueno mientras BBVA quiera... )' . También admite haber recibido nuevo poder de MFZ con facultades de pignoración pero del que todavía no ha hecho uso remitiéndose para ello al calendario de pagos y entregas pendiente de aprobación . También le informa que el coste de los avales se sufragaría con los intereses que a la RILCO SA le estaba produciendo la cuenta ( llegando incluso a indicar el importe de los mismos a la fecha de la comunicación , que se corresponde con el extracto de movimientos remitido por la entidad bancaria como ya se ha indicado). Al pié del correo obran una serie de notas manuscritas cuya autoría ha reconocido en el plenario Doña. Gumersindo Torcuato , donde se puede leer ' el probl stá en q si hubiera probl algún apoderado de MFZ podía sacar $ el BBV se vería obligado xq el acuerdo q tenemos de q nos avise es 'informal'... ( el resto ilegible)' , tomadas tras la conversación telefónica mantenida después de la recepción del mail por ella y el Sr. Ivan Genaro . Es decir, no es cierto que los Sres. Dario Isaac Lina Justa se negaran a la constitución de avales , sino todo lo contrario , y es cierto que el sistema es definitivamente ideado y perfilado por el Sr. Evaristo Teodoro de una manera bastante 'doméstica' que , ante la ausencia de garantías reales , y justificado en la filosofía de tratar de contribuir a mejorar la situación económica de RILCO SA , incurrió de hecho en pago indebido conducta que se hace merecedora del calificativo de gravemente negligente . Conclusión que nos lleva a confluir con la alcanzada por el Tribunal de Cuentas ante el que el Sr. Evaristo Teodoro dio una explicación de su actuar en los siguientes términos , folio 4749 , ' que el motivo para realizar este hecho fue la negativa de MFZ a constituir avales alegando que para los pagos efectuados por el Sr. Santos Ruben no se le había exigido y que tuvo que optar entre no cumplir los requisitos para cobrar las dos subvenciones o consignar ese dinero en la cuenta corriente en la que él seguía siendo la persona que podía autorizar la salida de los fondos y que dicha salida de fondos se realizaron a lo largo de 2002 y 2003 cuando los técnicos de RILCO aprobaban las certificaciones de obras presentadas por MFZ a RILCO '.

Pero en segundo lugar debemos tratar el tema de la subcontratación de MFZ con Telvent . En relación con la cual debemos partir de lo ya dicho hasta ahora. Al ser un proyecto único tal y como fue concebido por el Sr. Santos Ruben , en el que MFZ y Pedro Felicisimo iban a ir de la mano , esta posibilidad de la subcontratación ya se contempló en el contrato , por exigencia del Sr. Santos Ruben como ya se ha razonado , sujeta a una autorización solicitada por escrito y concedida de manera expresa por parte de RILCO SA y siempre que no superare el 50 % del total del contrato . La Sra. Lina Justa siempre ha sostenido que contaron con la autorización verbal del Sr. Santos Ruben . Lo cierto es que en la reunión del comité de seguimiento de 16/7/01 celebrado en Miami ( folio 486 ) ya se acordó que Telvent asumiría la integración del sistema completo , siendo el único representante de la RILCO SA en la misma el Sr. Ruben Valeriano , quien el Sr. Evaristo Teodoro indicó ser su hombre de confianza o asesor personal en aspectos técnicos de los que carecía desde que confeccionó el informe de irregularidades ya mencionado ( proyecto Doblon). De hecho el contrato de subcontratación se firma dos días más tarde en Miami , folios 2892 y ss., por 90.000.000 Pts. y donde se dispone una cláusula de confidencialidad con la sola excepción de CZFC. Algo más de un mes después , 26/8/01 , la Sra. Lina Justa elabora el documento conocido como Aclaraciones al Alcance del Proyectoen el que se hace referencia expresa y clara a dicho subcontratación : ' Punto3.9MFZMS ha delegado en Telvent Interactiva, con la correspondiente transferencia económica, las siguientes funciones: 1 Entrega, instalación y puesta en funcionamiento del hardware y software contratado MFZMS para Rilco, así como garantías técnicas, hotline telefónico con los fabricantes, ayuda y hotline telefónico con los técnicos de Rilco y particularmente, asesoramientos a dichos técnicos respecto a la configuración del software y del hardware. Nota: los equipos y software suministrados han sufrido modificaciones en relación con el pliego de condiciones y la oferta de MFZMS en virtud de la aceptación de dicha modificación por parte de Rilco.

2 Formación de los técnicos de Rilco y usuarios en cumplimiento de lo ofertado en este sentido por MFZMS.

3 Negociación con los técnicos de la Rilco para el desarrollo de contenidos.

4 Representación limitada de MFZMS en los asuntos relativos al proyecto en los que dicha representación sea necesaria'.

Igualmente se añade que dicha delegación no supone modificación de los términos de la oferta y contrato entre RILCO SA y MZF ; ' salvo las modificaciones recogidas en las actas de los comités de coordinación'.

Este documento fue participado vía fax , el 31/8/01 , a los Sres. Ruben Valeriano , Fulgencio Bernabe y Ivan Genaro para su estudio y aprobación o no en el siguiente comité de seguimiento. Concretamente es debatido en la reunión de 25/9/01 celebrada en Madrid con la presencia del Sr. Evaristo Teodoro en cuya acta , obrante al folio 503 , se indica que se solicita información adicional , sin que ninguna se refiera al punto 3.9 , aceptando RILCO las respuestas recibidas de MFZ . El acta de esta reunión es aprobada en la de 22/10/01 (folio 525) . Reunión a la que el Sr. Evaristo Teodoro hace referencia expresa en su declaración judicial , folio 704 , cuando dice : ' en un acto de la comisión de seguimiento del contrato se produjo una fuerte discusión , en la que estaba el declarante presente , ya que no se le había informado formalmente de la subcontratación , que supone que está recogido en las actas de la comisión de seguimiento en las que había varias personas , entre ellas Gumersindo Torcuato y Aquilino David , que en dicha comisión de seguimiento vino a dar el visto bueno a lo realizado sin su consentimiento previo y solicitó que a partir de ese momento todo tipo de subcontrataciones fueran informadas de forma previa al declarante '. Es decir , que admite que dio por buenas , que refrendó todas las subcontrataciones hasta entonces realizadas , por tanto la celebrada el 18/7/01. Siendo la solicitud que se hace por carta entregada en la reunión del comité de coordinación de 1/11/01 , en Miami , por MFZ una nueva petición para que Telvent llevara a cabo la realización de determinados aspectos del proyecto ( folio 519 ), en dicha reunión estaban presentes por RILCO SA Ruben Valeriano y Ivan Genaro , como se indica en el encabezamiento del acta (folio 518). Petición que se reproduce en la reunión de fecha 3/11/01, encontrándose representando a la RILCO SA los dos citados , en cuya acta punto tercero se dice : 'se procede a la entrega por parte de MFZ a RILCO de la carta de solicitud de autorización para el desempeño de tareas sobre el proyecto por parte de Telvent Interactiva . MFZ pone de manifiesto y enfatiza ante RILCO el hecho de que nunca llevará a cabo la subcontratación del 50 % del contrato total del proyecto en consonancia con lo establecido en la Ley General de la Administración Pública , Se entrega el documento a RILCO para su aprobación por el Sr. Martin Octavio ' (folio 521).

Asegura el Sr. Evaristo Teodoro que dicha petición no le fue trasmitida por el Sr. Ivan Genaro , siendo a raíz de su cese cuando se justifica la misiva que manda a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , obrante al folio 605 de los autos y fechada el 18/6/02, donde pide que se remita autorización formal de la petición de subcontratación y documentación relativa a la misma .

Antes de esto , en el reunión de 3/12/01 , folio 526 , en su punto 7 se dice : ' En cuanto a la liberalización de fondos , RILCO afirma que , a partir del Comité de Miami , los fondos se irán liberando a medida que las partidas se vayan entregando'. A sensu contrariose da a entender que esto no era lo que venía ocurriendo.

Por terminar con el tema de las subcontrataciones destacar que según manifestaciones a la prensa del Sr. Evaristo Teodoro , declaraciones al Diario EL PAÍS de 24/11/2004, la subcontratación operada por parte de MFZ fue vista con buenos ojos e incluso fomentada desde el CZFC, afirmando :' Ante eso, negociamos con esta empresa para tratar que la cantidad que iba a ejecutar fuera menor que incluso lo que ya había cobrado para que subcontratase a empresas españolas, como Telvent y Zona Franca, el material que debía entregar' ( folio 1310).

La subcontratación es opción que de hecho también fue empleada por Telvent Interactiva que subcontrató parte de sus prestaciones con el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz , mediante el contrato de fecha 20/12/2001.

Finalmente , por lo que hace a las modificaciones que se fueron realizando en el curso del proyecto , que supusieron modificaciones del contrato , se admite por los interesados que alguna tuvo lugar por las propias exigencias de lo que era un proyecto vivo , que debía ir perfilándose en alguno de sus extremos a medida que las circunstancias lo requerían , dado que lo novedoso del proyecto que se estaba acometiendo llevada consigo cierto grado de indefinición que poco a poco fue concretándose. Así el ejemplo más destacado es la reducción de los cuatro Datacenter a uno , así como la reducción de idiomas , medidas que afectaron más que al proyecto en si a su puesta en marcha , su explotación , permitiendo reducir gastos. Además , tanto el Sr. Evaristo Teodoro como la Sra. Gumersindo Torcuato , Sr. Ruben Valeriano y los Sres. Lina Justa Nicolas Celso , coinciden en aseverar que la compensación de tales modificaciones se llevó a cabo asumiendo MFZ una serie de gastos no previstos , los más importantes los generados por las reuniones del comité de seguimiento, de coordinación o tripartitos , figura ideada por el Sr. Evaristo Teodoro que no estaba prevista en el contrato , que suponía unos gastos en viajes, alojamiento , dietas , etc. que no resultan desdeñables , y que fueron puestos en marcha a partir del 26/6/01 (folio 3830).

En definitiva , que con su conducta el Sr. Evaristo Teodoro llevó a cabo un pago indebido , injustificado, sin contraprestación o garantía suficiente que , como dice la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 11/10/11 ( folios 5083 y ss.) : ' no está de más respecto del codemandado Sr. Evaristo Teodoro que según la Sentencia de la Sala 4/06 , de 29 de marzo 'la culpa o negligencia... no se elimina , siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica , si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo , siendo preciso lo que se ha venido denominando como 'agotar la diligencia' . Queda sobradamente probado a juicio de este juzgador , que D. Evaristo Teodoro no agotó la diligencia en el caso sometido a enjuiciamiento , sino que , por el contrario , sólo la carencia de acreditación suficiente de la nota de voluntariedad o conciencia en el daño producido , según resalta de la valoración de las pruebas , evita que pueda apreciarse en su actuación la apreciación del dolo , pero , en todo caso incurrió en grave negligencia en el ejercicio de sus funciones'.... 'la conducta de este demandado fue de grave negligencia , dada la extrema importancia de las acciones y omisiones que el Sr. Evaristo Teodoro desarrollo como DEE en el Consorcio y Presidente del Rilco , en su desembolso indebido a la empresa MFZ '.

Conducta no dolosa sino imprudente , tesis en la que coincide la STCuentas Sección de Enjuiciamiento de 9/5/13 , testimoniada en el folio 511 y ss. del Tomo I del Rollo de Sala, cuyo fundamento de derecho decimoquinto concluye tildando la responsabilidad contable directa del Sr. Santos Ruben como una conducta dolosa y la del Sr. Evaristo Teodoro como de 'gravemente negligente' .

Recuerda la STCuentas de 28/2/12 Sra. Pérez Tórtola : 'Por lo que respecta al elemento subjetivo constitutivo de la responsabilidad contable, la culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil 'en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar'. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 13 de abril de 1998 , debe atenderse no sólo a las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente «sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios», en cuanto, existe conducta culposa «a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/94 ).

En el ámbito contable hay que partir, por tanto, de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, sí bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.

... Aunque no existe precepto legal alguno que establezca la forma de graduar la negligencia ni las pautas para precisar cuándo debe considerarse grave, es lo cierto que estas valoraciones deben ser aportadas para cada controversia jurídica. Así, la negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente. La previsibilidad es elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa, de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos. Ahora bien, la exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad del hombre medio, pero siempre, tal como ha quedado expuesto, en relación con las circunstancias personales, de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve. Finalmente, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas exige, para que exista negligencia grave, que el demandado no haya desplegado en su actuación la debida diligencia, entendiendo que ésta obliga a adoptar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y ordenadas para evitar el evento ( Sentencia de 26 de mayo de 1993 )'.

Si tenemos en cuenta que los tipos penales que se le imputan al Sr. Evaristo Teodoro únicamente admiten la modalidad dolosa , exigiendo un especial elemento intencional como se ha tenido ocasión de indicar con anterioridad al estudiar los elementos integrantes de los tipos penales , que no se reconoce en el acusado , no admitiéndose la modalidad culposa salvo cuando expresamente lo diga la Ley ( art.12CP ) , en este sentido la jurisprudencia es consolidada siendo muestra de ello las SSTS de 6/2/08 , 18/10/04 , 18/2/03 , 24/11/03 , 26/11/98 , 24/2/95 ; nuestra conclusión sobre las eventuales responsabilidades penales objeto de este proceso debe ser zanjada con un pronunciamiento absolutorio en todos los sentidos por la ausencia de tipicidad penal de la conducta llevada a cabo por el Sr. Evaristo Teodoro .

Finalmente , pasando a la imputación que se sostiene tan sólo por la acusación popular de un delito continuado de encubrimiento del Art. 451.1 º y 2º en concurso con un delito de omisión de perseguir delitos cometido por autoridad del art. 408 , ambos del CP , avanzar que la misma está abocada a correr idéntica suerte que las anteriores imputaciones , aunque lo sea por razonamiento diferente que pasamos a exponer.

Así el art. 451.1 castiga a aquellos que ' con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice , intervienen con posterioridad a su ejecución ,..., auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho , producto o precio del delito , sin ánimo de lucro propio'. Por tanto el tipo penal exige la concurrencia de dos requisitos previos, uno de carácter positivo y otro de índole negativa. Por el primero, es preciso que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito , pero negativamente , no debe haber participado o intervenido en el mismo como autor o como cómplice , siendo los tres componentes delictivos que se sancionan en el tipo de carácter posterior a la comisión criminal pues requiere : auxiliar a los autores o cómplices para que se aprovechen del delito, en cualquiera de las modalidades que se exponen, o bien realizar actos de ocultamiento que impidan su descubrimiento, o por último, y en las condiciones marcadas en el tipo, ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación criminal o darles cobijo o albergue. Tales condiciones son siempre posteriores a la comisión del delito. Así lo recuerda por ejemplo la STS de 28/6/02 .

En el caso que nos ocupa resulta evidente que , ante nuestro pronunciamiento absolutorio en relación con las eventuales responsabilidades atribuidas al matrimonio Lina Justa Nicolas Celso , se carece de la figura del autor o cómplice que se hubiere beneficiado y a quien se trataría de auxiliar . Sin que después de lo razonado sea imaginable que tal referencia en el actuar del Sr. Evaristo Teodoro fuera a su antecesor en el cargo del que públicamente , en la entrevista al medio de comunicación arriba mencionado , declaró que ' tiene que reponer el daño causado devolviendo el dinero y posteriormente con responsabilidades penales' (folio 1310).

En relación con el tipo del art.408 CP se castiga ' la Autoridad o funcionario público que , faltando a la obligación de su cargo , dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables'. Delito que como recuerda la STS de 8/6/12 : ' Decíamos en la STS 198/2012, 15 de marzo EDJ2012/49951 -con cita de la STS 342/2009, 2 de abril EDJ2009/56256 - que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP EDL1995/16398 es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber. La casuística jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable ( STS 20 Abr. 1990 ), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito ( STS 9 Jul. 1994 ). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna (cfr. STS 846/1998, 17 de junio EDJ1998/7912 ), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre EDJ1998/25126 ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999 EDJ1999/66 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre EDJ2003/209359 ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012, 15 de marzo EDJ2012/49951 )'.

Resulta evidente que en el caso que nos ocupa , donde la imputación se hace a la persona última en llegar al CZFC y por ende a la RILCO SA , con unos conocimientos previos inexistentes , que debe ser informada por terceros sobre los que no se realiza imputación , fuentes de noticia sesgada o parcial , y siendo consciente de la existencia de otras investigaciones puestas en marcha como las que se llevaron a cabo por el Tribunal de Cuentas , donde los indicios de irregularidades detectados se desconoce si pueden llegar a ser constitutivos de ilícito penal lo que exigiría unos conocimientos especializados que no tenía el Sr. Evaristo Teodoro y si otros colaboradores que no consta le instaran a formular denuncia o promover acciones legales , motivos por los que estimamos que hubiera sido quizás una postura más censurable por irresponsable que hubiera tratado de manejar la situación tan delicada que se encuentra , ya descrita en otro apartado de esta resolución , por la vía de la denuncia penal con todo lo que ello comportaría , que es en definitiva los que se le imputa por la acusación popular. Conducta típica que se integra por un elemento intencional que no es reconocible en el acusado. Motivos por lo que también por esta imputación debe ser absuelto.

SEPTIMO .-Finalmente llegamos al examen de las imputaciones que se hacen a Ivan Genaro , que una vez que son elevadas a definitivasse concretan en un delito de fraude la Art. 308 CP , un delito continuado de malversación de caudales públicos de los Art. 432. 1 º y 2 º y 435 párrafo 1º en relación con el 74.2 del CP y un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público del art. 390.4 CP . Imputación que se formula como coautor al amparo de los artículos 31 , 27 y 28 CP , los dos primeros , y como autor directo el último de ellos.

Los hechos en que se sustentan serían : que en su condición de Director General de RILCO SA tuvo conocimiento de las gravísimas irregularidades cometidas por el Sr. Santos Ruben , tanto en la solicitud de ayudas como en la adjudicación del contrato y la imposibilidad de MFZ para cumplirlo , pese a lo cual , en vez de resolver el contrato o revisarlo , ' en el marco de sus respectivas competencias , se aprestó a cumplirlo'. En esta línea , se le acusa también , el aceptar las facturas emitidas por MFZ el 13/3/01 y 18/4/01 , por 140.702.500 Pts. y 330.547.000 Pts. , receptivamente , por acopios de materiales de los sistemas Rilco y FAN . Para su abono acordó con el Sr. Evaristo Teodoro la apertura de una cuenta en BVBA , haciendo uso del poder concedido para ello por MFZ , donde se ingresaron las cantidades con la intención de ' ocultar al organismo administrativo que debía fiscalizar la aplicación de las ayudas públicas conseguidas a los proyectos Rilco y Fan , que no se había pagado antes del 30/4/01' el importe de la inversión total presupuestada para la anualidad 2000 , que se había aplicado en su integridad al pago de MFZ , consiguiendo así que se libraran las órdenes de trasferencia a favor de RILCO SA por el importe de las dos ayudas correspondientes a la anualidad del 2001. Igualmente se le imputa el haber entregado en el Registro General del Ministerio el 21/3/02 escrito que se incorporó al correspondiente expediente administrativo en el que , como Directo General , informaba que todos los pagos realizados a la mercantil MFZMC habían sido efectuados antes del 30/4/01 , lo que se sostiene no era cierto , con la finalidad de justificar la aplicación de la anualidad 2000 de ambas ayudas y conseguir así la transferencia de las anualidades del 2001 de ambas ayudas.

Dando por reproducida toda referencia general a los tipos penales en cuestión ya hecha en los fundamentos de derecho anteriores (elementos , interpretación jurisprudencial de los mismos , etc.) , por lo que a las imputaciones comunes se refiere , nos adentramos en la valoración de la prueba de cargo llamada a acreditar las responsabilidades o no del Sr. Ivan Genaro en los hechos narrados en el párrafo anterior . Y debemos hacerlos marcando claramente el período durante el que estuvo vinculado , de una u otra manera a RILCO SA y por ende a los proyectos por ella llevados a cabo , concretamente Rilco I y II .

El Sr. Ivan Genaro desembarca en RILCO SA de la mano del Sr. Santos Ruben , del que era amigo desde la infancia , y lo hace curiosamente celebrando un contrato laboral con él el último día de su estancia como DEE (recordar que su cese se llevó a cabo por Real Decreto 195/2001 de 23 de Febrero que fue publicado en el BOE al día siguiente ). Para que así ocurriera debían concurrir poderosas razones que son explicadas por el Sr. Ivan Genaro al juez instructor al folio 3804 de los autos y que son recogidas por su propia defensa letrada en su escrito elevado a definitivo: ' el Sr. Santos Ruben le explicó la ilusión que tenía proyectada en el proyecto Rilco , del que era ferviente defensor , y quería evitar que dicha obra o proyecto se desvaneciera con la llegada del nuevo delegado. Que la finalidad última de la contratación fue evitar que el mencionado proyecto se devaluara y cayera en el olvido. Que respecto del período de vacancia entre Santos Ruben y Evaristo Teodoro el primero dejó instrucciones precisas sobre el manejo de los fondos del proyecto Rilco ' . Añadiendo que cree que la 'confianza' fue la clave de su contratación , extremo con el que mostramos nuestro acuerdo visto lo visto . El Sr. Ivan Genaro estaba llamado a ser el hombre de confianza del Sr. Santos Ruben en RILCO SA una vez que esté salió de la CZFC y , por ende , de RILCO SA de una manera traumática . Y precisamente esa característica es la que se destaca , tanto por la testigo Sra. Gumersindo Torcuato como por el imputado Sr. Evaristo Teodoro , como el detonante de su salida de la RILCO SA . De hecho la primera en su declaración judicial al folio 1020 y ss. señaló como los motivos de su cese que , por su proceder parecía estar más vinculado a MFZ que a RILCO SA (esta tesis permitiría entender el motivo , no suficientemente explicado ,de que fuere él precisamente el elegido por MFZ para otorgarle poder para aperturar la famosa cuenta en el BVBA ) , existiendo el temor de seguir vinculado con el Sr. Santos Ruben . Los Sres. Nicolas Celso Lina Justa y algún otro testigo refirieron el episodio de enfrentamiento personal acontecido en el Simposio de las Américas en mayo del 2002 entre el Sr. Evaristo Teodoro y el Sr. Ivan Genaro , indicando el primero como detonante del mismo el entender que el segundo le ninguneaba . Lo que nos dibuja una relación personal entre ellos de muy difícil compatibilidad para que sirviera de abono a la tesis de la acción delictiva concertada que las acusaciones mantienen. Todo ello además aparece respaldado por los términos en que son redactados los contratos del Sr. Ivan Genaro en función de quien fuere su interlocutor contractual . A los folios 4258 y ss. aparece aportado el celebrado entre los Sres. Santos Ruben y Ivan Genaro , debiendo destacar las siguientes singularidades : blindado por cinco años prorrogable ( período de tiempo en el que los proyectos Rilco I y II ya deberían estar totalmente finalizados ) , se le nombra 'alto directivo' con facultades de gestión , asesoramiento y supervisión del desarrollo de la RILCO , tanto en España como en Iberoamérica bajo la denominación de director general. Sueldo 750.000 pts./mes. RILCO se compromete a informar al Sr. Ivan Genaro 'de los datos que solicite'. A los folios 4262 aparece aportado el contrato celebrado el 1/4/01 que sustituye al anterior , firmado por el Sr. Evaristo Teodoro como nuevo DEE en el que : se le nombra Directo General ( sin mención alguna a su condición de alto directivo) , con los poderes inherentes a dicha dirección general , ' así como la realización de todas aquellas gestiones conducentes a la trasmisión de la totalidad o , en su caso de un paquete mayoritario , de las acciones en que se divide el capital social de RILCO', concretándose a continuación aquellas actividades que se consideraran condiciones mínimas del objeto del contrato arriba trascrito : ' - En la búsqueda y captación de potenciales compradores o inversores, el directivo deberá utilizar procedimientos que garanticen los principios de publicidad y concurrencia, teniendo en cuenta que el CZFC, socio unipersonal de RILCO, es Entidad de Derecho Público dependiente del Ministerio de Hacienda. Siendo responsabilidad del directivo cualquier contravención en las garantías exigibles en el procedimiento de oferta de las acciones.

- Una vez recibidas las distintas propuestas, el directivo deberá entablar las negociaciones tendentes a la consecución de la venta de un paquete mayoritario de acciones a un precio aceptado por la Asesoría de la Privatización.

- Se entiende que se ha producido la venta cuando el órgano competente del socio único adopte el acuerdo de venta de acciones y ésta se formalice en Escritura Pública de transmisión de acciones.

- El plazo para la búsqueda y captación de potenciales compradores y el desarrollo de las negociaciones que culminen en tal acuerdo de transmisión de las acciones no deberá exceder, en su conjunto, de un año desde la fecha de la firma del presente documento.'.

Y se añade ' ejercerá su cometido con autonomía y plena responsabilidad , bajo los criterios y las instrucciones directas del Consejo de Administración'. Se rebaja el sueldo y se fija una duración de un año que quedará extinguido anticipadamente ' en el momento de formalización de la Escritura Pública de transmisión de las acciones , que constituye el objeto del presente contrato , al cesar la causa motivadora de la contratación' ( cláusula tercera). Se establece la obligación de mutua información , el Sr. Ivan Genaro sobre la marcha de sus gestiones y de sus incidencias y RILCO ' de los datos que este solicite y le sean necesarios para el desarrollo de su labor profesional'. Evidentemente , con independencia de que se le mantenga la condición nominativa de director general , el ámbito de competencias que se le otorgaban en este segundo contrato es extraordinariamente restringido a un objeto muy concreto , hasta el punto que cumplido la relación laboral cesa , con una clara limitación a la información (esta era sin duda la baza empleada por el Sr. Santos Ruben en el contrato por él firmado , no en vano , como ya apuntábamos en otra parte de esta resolución , la información es podery , añadimos ahora , sobre todo en los negocios). Además , no debemos ignorar que sus labor profesional es desplegada en Madrid a más de 600 km. de distancia de la sede de RILCO con las connotaciones que esto conlleva . De hecho, el 21/3/01, el Sr. Fulgencio Nicolas remitió al Sr. Teodulfo Teodosio por fax un borrador de contrato previo al finalmente suscrito, ' para su revisión' (folios 1637 y ss.), similar en esencia al finalmente firmado , donde se denominaba al Sr. Ivan Genaro como ' broker', definiendo su misión como la de ' mediador para negociar y tramitar la venta de las acciones de la RILCO'. En esta línea el Sr. Evaristo Teodoro , en el Consejo de Administración 2/01 , de fecha 21/3/01 , en el capítulo de ruegos y preguntas( folio 1779 ) informa ' a los consejeros sobre un contrato firmado con anterioridad con D. Ivan Genaro , el cual ha sido modificado por mutuo acuerdo de las partes con el objeto de privatizar una parte del capital social de RILCO para procurar una inversión por parte de empresas españolas con recursos en Iberoamérica que lo hagan como parte de su expansión '.

Motivos y/o argumentos por los que la tesis que viene manteniendo la defensa del Sr. Ivan Genaro debe tener acogida por este Tribunal , que su ' condición de director general era puramente formal, y estaba estrechamente vinculada con la necesidad de que , frente a potenciales inversores o adquirentes de paquetes de acciones de RILCO, S.A., el Sr. Ivan Genaro figurase como un alto ejecutivo de la compañía , de cargo o rango análogo a sus interlocutores. Nuestro defendido, en otras palabras, no fue contratado como gestor o gerente de RILCO, S.A., y nunca ejerció como tal '. En cuanto al ámbito de los poderes debemos apuntar que le fueron conferidos en el Consejo de Administración de 12/6/01 ( folio 1783 ), elevado a escritura pública el 28/6/01 ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Pablo Gutiérrez-Alviz y Conrado ( folio 4268 ) e inscritos en el Registro Mercantil el día 17/10/2001 (folio 2234) , con un carácter mancomunado con Don. Gumersindo Torcuato , para que pudiera representar a la sociedad ante Organismo y/o Instituciones Públicas y , también con carácter mancomunado , hasta el límite de 1millón de pesetas celebrar cualquier tipo de actos de administración , gestión o disposición sobre toda clase de derechos , bienes muebles e inmuebles . Este poder le fue revocado por el Consejo de fecha 20/5/02 , folio 1799 , siendo diez días más tarde cuando se produce el acuerdo de extinción de la relación laboral ante la dimisión irrevocable a su cargo del Sr. Ivan Genaro ( folio 1670 ). Además , nunca fue consejero por lo que no asistía a los Consejos de administración , con la sola excepción del celebrado el 27/3/02 donde el único punto del día fue Formulación de las Cuentas Anuales y propuesta de aplicación de resultados correspondientes al ejercicio 2001 ante la Junta Electoral.

En resumen , que tuvo poderes extraordinariamente limitados dado su carácter mancomunado desde el 17/10/01 al 20/5/02 , casi siete meses , que en modo alguno alcanzaban a avalar competencias como las que se le imputan de aceptar facturas y ordenar sus pagos , emitidas antes de la concesión de los poderes , lo que no se contradice con que hubiera llevado a cabo la gestión de apertura de la cuenta bancaria en BBVA a nombre de MFZ que hace , no como director general de RILCO SA o cualquier otro cargo dentro de la sociedad , sino como apoderado de la citada empresa ( obra al folio 2849 comunicación del Sr. Owen S. Freed , abogado de los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , de 24/4/01 , en la que se indica que adjunto se envía poder de D. Nicolas Celso a favor de D. Ivan Genaro ) , sin que dicha actuación constituyera acto de disposición alguno de fondos públicos , conducta que asume como propia , como ya se ha indicado , el Sr. Evaristo Teodoro al encontrarse dentro de sus competencias , además de que ello tiene lugar antes de la fecha de acceso al registro de los poderes conferidos por RILCO al Sr. Ivan Genaro .

Y otro tanto cabe decir de las imputaciones de no haber promovido la rescisión o revisión del contrato con MFZ con las consiguientes compensaciones , algo que tampoco entraba dentro del ámbito de su competencia , y que como ya se ha visto en el fundamento de derecho anterior fue tarea a la que se encomendó quien tenía la competencia para ello el Sr. Evaristo Teodoro . En cualquier caso dicha censura también podría haberse dirigido contra la Sra. Gumersindo Torcuato , al Sr. Ruben Valeriano , que también tuvieron noticia del hecho de la subcontratación o incidencias de la ejecución de trabajos contratados por MFZ , y con igual éxito , la no acogida de la pretensión de las acusaciones de declaración de responsabilidades penales por ello.

Por lo que a la apertura de la cuenta 'bloqueada-mancomunada' en el BBVA nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior , con ocasión del examen de las eventuales responsabilidades del Sr. Evaristo Teodoro .

En cuanto a su intervención en las sesiones del Comité de coordinación o de Seguimiento , creado por Sr. Evaristo Teodoro el 26/6/01 ( folio 3830 ) , dos días antes de que se elevaran a escritura pública los poderes del Sr. Ivan Genaro y cuatro meses antes de que tuvieran acceso al Registro Mercantil , tenía un sesgo eminentemente técnico del que el Sr. Ivan Genaro , abogado de profesión , carecía , pese a lo cual se entendió que dada su función en RILCO era conveniente que conociera lo mejor posible el producto que debía vender. Se celebraron Comités de Coordinación en las siguientes fechas : 25/9/2001 (f. 503), 15 y 22/10/2001 (f. 515), 1/11/2001 (f. 518), 3/11/2001 (f. 521), 20/11/2001 (f. 523), 3/12/2001 (f. 525), 14 y 17/12/2001 (f. 527), 28/1/2002 (f. 530), 7, 8 y 9/2/2002 (f. 533), 26/2/2002 (f. 542), 12/3/2002 (f. 540), 14/5/2002 (f. 538) y 21/6/2002 (f. 535). De estos el Sr. Ivan Genaro ya no acudió a la última por haber renunciado a su cargo , y asistió a seis por vía telefónica , quien si estuvo en todas ellas fue el ex-imputado Sr. Ruben Valeriano , lo que se justificaba sobradamente por su condición de técnico y el contenido eminentemente técnico de las reuniones , de ahí que las posibilidades de aportar soluciones o tomas decisiones , además de no encontrar cabida en los poderes que tenía conferidos se hace harto difícil de imaginar. Resulta muy representativo de lo que se quiere decir que la única aportación que se reflejada en las actas que lleva a cabo es la que consta en el acta de la reunión de 15/10/2001 ,a la que asiste el Sr. Ivan Genaro por vía telefónica , en la que ' se compromete a realizar una comprobación de existencia de Actas y un reparto de Agendas previo a las correspondientes reuniones' (folio 515). Cierto es que en algunas de esas reuniones se trataron aspectos relativos a lo que por las acusaciones se consideran incumplimientos contractuales de MFZ , por ejemplo en la de 16 a 19/7/10 se planteó la reducción de los DataCenter o la delegación de trabajos a favor de Telvent, cuestiones de índole técnica que se estima tenían su interlocutor natural en la persona del Sr. Ruben Valeriano para con el Sr. Evaristo Teodoro . De hecho este en el plenario indicó que después del informe recibido sobre las posibles irregularidades de los primeros trabajos de MFZ , que confeccionó el Sr. Ruben Valeriano el 5/9/01 ( folio 4066 ), pasó a convertirse en su 'asesor' personal en cuestiones técnicas de las que carecía , como era normal dada su formación . Resulta admitido por todos los implicados que el Sr. Ruben Valeriano tenía trato directo con ambos DEE , que en el caso del Sr. Evaristo Teodoro también compatibilizó con la Sra. Gumersindo Torcuato . Sin embargo el Sr. Ivan Genaro básicamente tenía como interlocutora a esta última , como se demuestra por ejemplo con el famoso correo electrónico que le dirige el 9/7/01 donde la pone al corriente de la cuenta abierta en el BBVA , al que ya se ha hecho pormenorizada referencia en el fundamento de derecho anterior.

Por último , para concluir con el examen de las eventuales responsabilidades en que hubiere incurrido el Sr. Ivan Genaro , nos centraremos en el episodio fechado el día 21/3/02 que se recoge en el nº 11 de la alegación primera del escrito de acusación , la presentación el 26/3/02 en el Registro General de la Sec. de Estado de Telecomunicaciones y para la Soc. de la Información del escrito que obra al folio 2434 y 2435 de las actuaciones , que dice así :

' Ivan Genaro , mayor de edad, casado, con domicilio a estos efectos en Madrid en la CALLE000 nº NUM026 , NUM027 - NUM028 28036 y provisto de D.N.I. nº NUM029 , en su condición de Director General de la Red Iberoamericana de Logística y Comercio, S.A., con CIF. A-11484490 y domicilio en Cádiz, Ronda de Vigilancia s/n,

COMPARECE Y EXPONE:

Que habiendo recibido escrito procedente de esa Dirección General por el que se nos requiere para que aportemos documentación referida al expediente de PROFIT arriba referenciado procedemos a cumplimentar lo requerido señalado:

PRIMERO: Con respecto al documento original de solicitud de la devolución de aval, con fecha anterior a 30/04/01, se adjunta al presente escrito, si bien, no fue presentado en su día ante el ministerio debido a un problema de orden administrativo interno de la compañía. En cualquier caso entendemos que la no solicitud de la devolución del aval no puede implicar para el Ministerio sino una garantía superior a la requerida del cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad.

SEGUNDO: Igualmente se adjunta el informe acreditativo de las actividades adicionales de I+D requerido.

TERCERO: El tercer párrafo de la solicitud de documentación dice textualmente 'Dado que las facturas presentadas están fuera de plazo, modificación del plazo de justificación de gastos, aprobada por persona facultada del ministerio'. Pues bien, la Resolución de la Concesión de Ayuda de fecha 29 de diciembre de 2000, con número y fecha de registro de salida del Ministerio 000642 06/02/01, cuya copia se adjunta, dice textualmente en el apartado segundo letra A) de dicho documento: 'las inversiones y gastos o compromisos de gastos previstos deben realizarse desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año para el que se concede ayuda. Los pagos en firme podrán realizarse en el año siguiente hasta la fecha límite de justificación, 30 de abril'.

Dado que en este caso el compromiso del gasto -contrato entre la Red Iberoamericana de Logística y Comercio, S.A. y la Miami Free Zone Management Services Corporation, por el que ésta se compromete a pagar 705.000.000 Pts., precio del contrato a la MFZMSC - se realiza en fecha 29 de diciembre del año 2000, y los pagos en firme verificados contra la emisión de facturas se producen con anterioridad a la fecha límite de 30 de abril, consideramos que nos encontramos, sin lugar a dudas, dentro del plazo establecido en la propia resolución.

Solicito, por tanto que se dé por contestado el requerimiento de documentación y estimado el presente escrito en cuanto a sus documentos adjuntos como a sus argumentaciones, cerrando así el trámite abierto de aclaraciones.

Es Justicia que pido en Madrid a 21 de marzo de 2002' .

Lo que se censura por las acusaciones es lo que se afirma en el párrafo segundo de la alegación tercera , donde se explica por qué las facturas presentadas por los adjudicatarios de los contratos a RILCO SA no estaban fuera de plazo, y por qué el plazo de justificación de los gastos establecido en las resoluciones de concesión de ayuda se había respetado. Concretamente se expresaba : a) que el compromiso de gasto de RILCO S.A. estaba adquirido por RILCO, S.A. desde la firma del contrato de 29/12/2000 , fecha de la adjudicación , con MFZ ; y b) que los pagos correspondientes al contrato se habían realizado completamente , contra la emisión de las facturas, antes del 30/4/01. Ambas cosas se correspondía formalmente con la verdad aunque se estuviera ocultando que parte de los fondos con los que se habían pagado esas facturas procedían del profit que tenía que ver con el proyecto Rilco II adjudicado a Telvent Interactiva , así como la fórmula de la cuenta bloqueada-mancomunada que se había ideado . Se convendrá que ocultar parte de la realidad en una explicación que se da a requerimiento sobre unos extremos concretos a los que se ciñe , no puede ser considerada como conducta guiada por una ánimo falsario , como conducta típica . Motivo por el que también en este caso nuestro pronunciamiento absolutorio se extiende a la imputación por delito de falsedad en documento oficial .

OCTAVO.-Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad no incurre ninguna que exima , agrave o atenué la de quien es condenado .

NOVENO.-Que el sede de determinación de la pena el escrito de acusación solicita la imposición de pena por el delito continuado de fraude para la obtención de ayuda de la Administración Pública , del art. 308 CP , y aplicando las reglas del concurso , Art. 77 CP , la imposición de una única pena por los delitos de prevaricación administrativa cometida por autoridad pública , del art. 404 CP , y continuado de malversación de caudales públicos, del art. 432 CP .

En cuanto a la continuación del art. 74 CP , la jurisprudencia consolidada del Supremo Tribunal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007 , de 18 - 6 ; y 8/2008, de 24-1 , entre otras), viene indicando como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables ; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras ; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal. Requisitos plenamente reconocibles en la conducta del Sr. Santos Ruben y que se declaran probados , pues la duplicidad del procedimiento para la concesión de ayudas y la pluralidad de actos de pago indebidos con los fondos públicos obtenidos no dejan lugar a la duda.

Por lo que hace a la aplicación práctica de la regla contenida en el art. 77 CP (' se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave , sin que pueda exceder de la represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite , se sancionarán las infracciones por separado') , la jurisprudencia viene exigiendo la previa individualización de las penas que corresponderían a cada delito , pues solo entonces se sabrá si aplicar la regla del art. 77 es o no más favorable para el acusado ( STS 16/6/10 ) ; y que ' la comparación debe hacerse en atención a las penas que habría impuesto efectivamente el Tribunal' ( STS 9/10/06 ) .

Por otra parte , en relación con la modalidad de concurso , la STS 429/12 de 21/5/12 indica que : ' La jurisprudencia ha entendido que 'ambos delitos[en referencia a la prevaricación administrativa y la malversación de caudales públicos] tienen su propio y autónomo contenido y su específica y diferenciada estructura típica', y que generalmente '...se regirán por el concurso de delitos y no de normas porque son perfectamente separables y compatibles'. Por lo tanto, aun cuando se aprecien, como se hace en la sentencia en relación de concurso medial, no existen inconvenientes dogmáticos en la sanción de ambos delitos'.En la misma línea la STS 9/6/07 Ponente Sr. Granados : ' Resulta evidente que el injusto que se castiga en el delito de prevaricación es bien diferente en el delito de malversación, ni puede considerarse que el delito de prevaricación lleve, en progresión delictiva, al delito de malversación. La sustantividad propia de ambas figuras delictivas, cuyos tipos objetivos en nada coinciden, impiden sustentar un concurso de leyes, en el que una de las conductas típicas abarque la totalidad de la significación antijurídica de la otra, por lo que ambos delitos pueden concurrir en concurso de delitos, en la forma en la que la Audiencia lo ha considerado, dado que ambos tipos penales protegen intereses diversos, y ninguno de los dos tipos aplicados extiende su ámbito de protección al del otro'.

En nuestro caso las acusaciones , con acierto , destacan la relación de concurso medial , no en vano el acto de adjudicación del contrato a MFZ era instrumento necesario e ineludible para que se pudieran justificar aparentemente pagos injustificados y sin garantías a dicha sociedad . En un supuesto similar la AP Barcelona Sección 10 , Sentencia de 30/3/09 , afirma que el concurso debe ser medial porque las resoluciones prevaricadoras sirvieron de instrumento para la malversación , y aunque la prevaricación sea instrumental respecto de la malversación , no por ello su desvalor ha de estar incluido en el desvalor de la malversación . En consecuencia , en la determinación de la pena aplicable habrán de seguirse las reglas del art. 77 CP .

Hechas las anteriores consideraciones nos encontramos con que el delito del art. 404 CP tiene prevista una pena de inhabilitación especial de 7 a 10 años , mientras que el del art. 432.2 CP tiene prevista una pena de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años , que al concurrir la continuidad nos lleva a la horquilla de 6 años y 1 día a 8 años de prisión y de 15 años y 1 día a 20 años de inhabilitación. Y dado que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal se estima proporcional la imposición de la pena mínima que supondría para la prevaricación la de 7 años de inhabilitación especial y para la malversación agravada de caudales públicos la de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años y 1 día . Lo que supondría que aplicar la regla del art. 77 no resulta más favorable para el condenado , procediendo el penar por separado .

En relación con el delito del art. 436 CP , dado su carácter continuado y siguiendo el mismo criterio indicado de acudir a la mínima legal permitida , corresponde imponer la pena de 2 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años y 1 día.

DECIMO.-Que el art. 116 CP establece que ' toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo s también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

Recordar que las acusaciones centran su pretensión en este ámbito de la responsabilidad en los siguientes términos : ' Procede condenar al Sr. Santos Ruben , los Sres. Nicolas Celso Lina Justa y los Sres. Evaristo Teodoro y Ivan Genaro , a que solidariamente indemnicen a ' Rilco S.A. ', en importe que oscile entre 3.568.385,17 euros y 3.455.541,22 euros, por los caudales públicos sustraídos, correspondiendo a cada uno de ellos las siguientes cuotas: a los Sres. Nicolas Celso Lina Justa , la totalidad del referido importe, al Sr. Santos Ruben , por valor de 1.404.868,80 euros y, a los Sres. Evaristo Teodoro y Ivan Genaro , cantidad que oscila entre 2.163.516,37 euros y 2.050.672,42 euros.

Igualmente, los citados acusados, serán solidariamente responsables entre sí, por el importe de los gastos financieros originados a la citada mercantil, hasta la completa amortización de la parte correspondiente al año 2.000 de los dos anticipos reembolsables, - incluidos los derivados de los avales bancarios presentados para esa anualidad -, así como, en el importe de los gastos de financiación originados a la mencionada mercantil por el préstamo solicitado, calculado sobre un valor 1.323.428,64 euros, correspondiente al concepto de financiación propia, empleado para el abono del resto del precio del contrato celebrado con ' Miami Free Zone Management Corporation ', conforme se determine en ejecución de sentencia. Intereses legales'.

También debemos tener presente que el único de los imputados que es condenado en esta resolución es el Sr. Santos Ruben y lo es por la comisión de los delitos de fraude en la obtención de ayudas de la Administración ( art.308.2 CP ) ; de prevaricación administrativa cometido por autoridad pública ( art.404 CP ) ; y continuado de malversación de caudales públicos ( art.432 CP ). Y que ya ha recaído pronunciamiento en primera y segunda instancia del Tribunal de Cuentas condenando al Sr. Santos Ruben al pago de una indemnización , por la contratación de la sociedad MFZ dentro del proyecto Rilco , de 1.404.902,00 € ; y por disposición de fondos para sufragar gastos financieros asumidos por RILCO y Consorcio , como consecuencia de la obtención de ayudas , en concepto de anticipos reintegrables que hubo que devolver , concedidos por el Ministerio de Ciencia y tecnología , y de otros gastos no incluidos en la cobertura de dichas ayudas , sin que procediera su asunción por el Consorcio, en la cantidad de 235.513,94€ ; más intereses legales cuyo cálculo se deriva a la fase de ejecución de sentencia.

Esta situación hace que resulte muy adecuado traer a colación la doctrina contenida en la STS nº 429/12 de 21/5/12 que se refiere a un supuesto muy similar al nuestro , que dice así : '' DECIMOOCTAVO.- En el segundo motivo del recurso, con el mismo apoyo, considera infringido el artículo 116 del Código Penal , en tanto que el tribunal no condenó a los dos acusados a indemnizar en la cantidad malversada.

1. El Tribunal de instancia entendió que la determinación de las indemnizaciones civiles derivadas del delito de malversación deberían ser establecidas por la jurisdicción contable y que, por lo tanto, no era de su competencia sino de la correspondiente al Tribunal de Cuentas. El Ministerio Público, aun señalando que la regulación de la materia puede considerarse un tanto confusa, sostiene que la jurisdicción penal no queda desapoderada por las competencias de la contable para establecer las consecuencias civiles del delito de que se trate, aun cuando el tribunal de Cuentas conserve su competencia para determinar la existencia e importe, en su caso, del alcance contable que le corresponde examinar.

2. En el caso, es preciso realizar dos precisiones. En primer lugar, la jurisdicción contable ya ha dictado sentencia en el asunto relacionado con los hechos enjuiciados en la presente causa, con fecha 29 de junio de 2009, desestimando el recurso de apelación contra la de instancia de 10 de septiembre de 2008 , siendo confirmada por la Sentencia dictada por la Sala Tercera del tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 . En aquella resolución, confirmada en apelación y ésta en casación, se acordó declarar la responsabilidad contable directa de los aquí recurrentes, Baltasar Feliciano por un importe de 1.078.851,10 euros y de Melchor Silvio por un importe de 1.552.632,04 euros, condenándolos al reintegro de esas cantidades.

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal solamente refiere su recurso a la responsabilidad de los autores de los delitos de prevaricación y malversación, sin que ahora interese la condena de los partícipes a título lucrativo que interesaba en la instancia.

Entrando en el examen de la cuestión, efectivamente, tal como dice el Ministerio Fiscal, el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , al disponer que cuando los hechos fueran constitutivos de delito 'la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia', pudiera entenderse en el sentido de que no es procedente que se realice pronunciamiento alguno en la jurisdicción penal sobre esa cuestión. Sin embargo, ya el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 permite otra interpretación, cuando a la previsión antes señalada, de la que ya conviene resaltar que la jurisdicción contable solo determinará la responsabilidad en el ámbito de su competencia, es decir, en materia contable, añade claramente, con cita del anterior precepto, que el juez o tribunal que entendiera de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos. Es decir, que ambos preceptos, en realidad, se refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular. Ello sin perjuicio de que ambas jurisdicciones adopten las medidas necesarias para evitar una doble exacción cuando el pronunciamiento de ambas jurisdicciones se refiera a los mismos hechos.

Pues no existe necesariamente coincidencia entre una y otra responsabilidad. De un lado, porque el Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o efectos públicos ( artículo 49.1 de la Ley 7/1988 ), mientras que la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo, ( artículo 122 CP ) resultando absurda la supresión de su responsabilidad civil por el daño derivado del delito solo por el hecho de haberlo cometido junto con alguna persona sometida a la jurisdicción contable. Y de otro lado, porque cada responsabilidad se resuelve con arreglo a sus normas específicas, de manera que, como ocurre en el caso, la prescripción en el ámbito contable puede excluir reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal. O, podrían contemplar en sede penal vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable. Esta es, de otro lado, la doctrina establecida por esta Sala, recogida en extenso en la STS nº 257/2003 citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, así como en otras posteriores igualmente mencionadas.

Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará sentencia acordando la condena de los acusados a la indemnización civil solicitada en la instancia por la acusación pública.'

Conforme con la citada doctrina , dado que es tan sólo uno de los imputados el condenado , que no se ha desplegado en el acto del plenario actividad encaminada a la cuantificación del daño o perjuicio más allá de la que tuvo que ver con el valor del trabajo aportado por MFZ y el precio pagado por el mismo , con el resultado ya conocido , no existiendo elemento que singularice la responsabilidad contable ya declarada con la responsabilidad civil derivada de la condena penal , este Tribunal estima como lo adecuado , en evitación de una doble imposición generadora de un supuesto de enriquecimiento injusto , declarar la responsabilidad civil en los mismos términos que la contable , con la exclusión de la partida de 1.404.902,00 € , en coherencia con lo proclamado en esta resolución sobre la convicción alcanzada relativa a la cuestión a la vista de las periciales practicadas , remitiendo testimonio de esta resolución caso de que fuere declarada firme al Tribunal de Cuentas para ser tenida en cuenta en fase de ejecución de su pronunciamiento , si llegare a alcanzar firmeza en los términos en que ha sido realizado .

DECIMOPRIMERO.- Que en materia de costas procesales , en aplicación de lo dispuesto en los art. 123 y 124 CP , procede condenar a Santos Ruben al pago de las mismas en sus Ÿ partes , al ser absuelto de uno de cuatro delitos por los que venía siendo acusado. Con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones particular y popular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa D. Santos Ruben , como autor material y directo , de los siguientes delitos y por las siguientes penas : a) por un delito continuado de fraudepara la obtención de ayudas de la Administraciones Públicas , las penas de 2 años y 1 día de prisióny 8 años y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo público ; b) por un delito de prevaricación administrativa cometido por autoridad pública , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público ; y c) por un delito continuado de malversación agravada de caudales públicos, las penas de 6 años y 1 día de prisióne inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años y 1 día .

Igualmente se le condena a indemnizar a la RILCO SA en la cantidad de 235.513,94 € , más intereses legales .

Se le condena al pago de las costas procesales en sus Ÿ partes , con inclusión de las devengadas por la acusación particular y la popular.

Se le absuelve del delito de fraude tipificado en el art. 436 CP por el que también era acusado.

Que debemos absolver y absolvemosa D. Evaristo Teodoro , D. Nicolas Celso , Dª Lina Justa y D. Ivan Genaro , de los delitos por los que venían siendo acusados por las acusaciones pública , particular y popular .

Que se absuelveigualmente a Ruben Valeriano por la retirada de la acusación contra él formulada , en aplicación del principio acusatorio .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparaciónlas partes tienen el plazo de cinco díasa contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO JUDICIAL