Sentencia Penal Nº 253/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 8/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente )

MAGISTRADOS

D. Esmeralda Casado Portilla

D.- Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2013

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 116/11, nacido de Diligencias Previas nº 659/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 del partido Judicial de la Orotava, Rollo nº 8/13 de esta Sala por el delito contra la salud publica, contra acusado Serafin , nacido el NUM000 de 1977, provisto de DNI NUM001 con n antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa y defendido por Beatriz mesa Bencomo.

En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal S. D. Álvaro Mañas de Orduña

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Serafin , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 del Código Penal , respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor directo al acusado de los artículos 27 y 28 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 3000 Euros, 30 días de responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con condena a abonar las costas del procedimiento.

Además el Ministerio Fiscal interesó el abono al acusado del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa y el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el Art. 374 del Código Penal , y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, como de los 820 Euros intervenidos al acusado, debiéndose proceder al ingreso del dinero y efectos en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003. de 29 de mayo, regulador del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Se intereso por la defensa del acusado en conclusiones definitivas su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido, y alternativamente la aplicación de 1-6-1 por aplicación del párrafo 2º del Art 368.2º

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripción legales.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Serafin , nacido el NUM000 de 1977, provisto de DNI NUM001 , siendo las 23:30 horas el día 19 de mayo de 2009 ocupaba asiento de pasajero en su parte trasera del vehiculo matricula ....-ZDB , que conducía Epifanio y co pilotaba Horacio por la carretera provincial nº 131 del termino municipal de Santa Ursula. Por los agentes NUM002 y NUM003 se detuvo al vehículo por carecer de iluminación en un faro, tras lo cual y ante la sospechosa apariencia de sus ocupantes, se procedió al registro del vehiculo encontrándosele, al acusado Serafin , por agentes de la Guardia civil una bolsa conteniendo 19,6 gramos de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, con una pureza del 9,5 %, que con total desprecio por la salud ajena tenía destinado a la venta a terceras personas, también se le intervinieron 820 euros procedentes de su actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el Art. 368 del C. Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado Serafin , pues como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, 'tenencia con destino al tráfico' o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso la tenencia de cocaína en cantidad y circunstancias que denotan fuera de toda duda razonable que tenían como destino la venta a terceras personas.

A tales hechos probados llegamos tras examinar las declaraciones de los agentes NUM002 y NUM003 (que compareció por videoconferencia desde el Juzgado Decano de Valdemoro), de consuno afirmaron haber parado un vehiculo ocupado por tres personas por llevaba una luz fundida y pareciéndoles sospechosos examinan el vehículo y ven una bolsa en lo pies del pasajero de atrás (el acusado) con restos de haberla pisado como para intentar esconderla. Nada manifestó de la droga o dinero ocupado al hallarse y solo, ya en el acuartelamiento, negó la pertenencia de la droga y ser el dinero para comprar o arreglar la rueda de su motocicleta o cambiar una rueda, afirmaciones que los agentes consideraron falsas, dubitativas y contradictoria.

Además los otros dos testigos, Epifanio conductor del vehiculo y Horacio copiloto, en sus declaraciones coincidentes entre sí corroboran las declaraciones de los agentes, en cuanto al hallazgo y al pertenecía de la cocina hallada a los pies del acusado. Manifestaron ambos haberlo recogido y transportado para hacerle el favor de llevarlo a Santa Ursula a donde iban a cambiar un botella de gas, y que por tanto les cogía de camino. Aun mas la declaración de Horacio revelan la voluntad del acusado de eximirse de su responsabilidad al decir Epifanio dueño del coche 'que si se comía la multa que le pusieran el se la pagaba'. No cabe dudar de la declaración de los acusados pues declararon separadamente y si bien fueron a la comisaría en el mismo coche policial lo que, a juicio de la defensa podría haber llevad a un acuerdo, no es de considerar puesto siempre estuvieron los testigos citados en presencia policial, como tampoco cabe duda en lo declarado por los agentes en cuanto a la intervención y hallazgo a los pies del acusado y con señales de haber sido pisada (sin duda para tratar de ocultarla precariamente). Lo que unido a la falta de respuesta o justificación de la misma o el dinero que se le encontró, en el momento del hallazgo ninguna duda nos suscita en relación a la tenencia por parte del acusado de la sustancia que se le incautó, salvo el hecho de que, en todo caso, no la hubiera aun pagado, cuestión carente de trascendencia, pues la cuestión controvertida se basa en si la sustancia que le fue incautada tenia como destino la venta a terceras personas como sostiene el Ministerio Público el auto consumo como mantiene la defensa.

Se pretendió por la defensa argumentar que la droga era de los testigos ( Horacio ), diciendo ' que cuando ve a la Guardia Civil, Horacio le tiró a los pies la droga. Que la droga no era suya porque no la había pagado todavía', la defensa en la inocente creencia de que ello acreditaba la ajeneidad de la droga respecto de su cliente por 'no tenerla encima aunque se la había encargado a Horacio . Que la iba a comprar pero no lo había hecho todavía' . Sin embargo la transacción ya estaba iniciada sin que su falta de perfección tenga virtualidad a los efebos de exención de responsabilidad criminal dada la concordancia de lo hallado con los elementos del contrato de compraventa acordada. Pues dijo que ' Horacio le iba a conseguir la droga'. Dijo 'Que habló con él el día anterior y que el acuerdo eran 20 gramos por 820 €.' En definitiva y de las pruebas practicadas, no existe duda de la propiedad de la droga del acusado.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el Art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30-III-61, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el Art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife a los folios 128 a 131, sustancia que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 128 a 131, además del folio 16 de las actuaciones, además de la valoración al folio 15 (y documentación adjunta a conclusiones del Ministerio Fiscal) con relevancia probatoria documental ( Art. 788.2.2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25-III-72, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el 5.1del Titulo Preliminar del Código Civil, y el Art. 96 núm. 1 de la Constitución .

TERCERO.- Dicho esto y habiéndose acreditado que la sustancia, se hubiera pagado o no, estaba en su poder, deben precisarse varios conceptos de indudable trascendencia: en primer lugar, el de dosis mínimo psicoactiva, entendida como la cantidad mínima de cocaína apta para afectar las funciones neurológicas o neurosíquicas lo cuál, tratándose de una cuestión netamente científica, corresponde establecerla a los organismos oficiales técnicos competentes. En España ello corresponde al Instituto Nacional de Toxicología. Dicho organismo, en su informe de fecha 22 de diciembre de 2002 fijó como tal una cantidad que oscila entre 0 y 0.05 gramos de cocaína pura, cantidad que como tal fue asumido por el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 24 de enero de de 2003 ( STS 1.393/2004 ). La importancia de este concepto radica en la relevancia o no de una determinada dosis a efectos de ser potencialmente dañina para la salud de quién la consuma (principio de lesividad).

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, que no es el caso, a Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 . En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ). Presupuesto lo anterior, una doctrina jurisprudencial muy consolidada, si bien con carácter meramente orientativo, y aun en el caso de que fuere consumidor al acusado, lo cual no se ha acreditado, la cantidad incautada excedería de las destinadas al autoconsumo el acopio de sustancia suficiente para 3 a 5 días.

Presupuesto lo anterior, entiende esta Sala que los que la cantidad incautada al acusado estaban preordenados al tráfico, y ello es así por varias circunstancias: primera, ninguna prueba hay de su drogadicción ni siquiera que consumiera, únicamente se puede considerar de su propia declaración que consideramos increíble dados los silencios iniciales y las contradicciones, negativa de ser suya la droga, intento de atribución al conductor ' Epifanio ' de la misma de 'no querer comérsela el' o tratar de atribuírsela a ' Horacio ' que le atribuye intermediación ene l negocio, miente sobre llevar importante cantidad de dinero encima con la finalidad de comprar una rueda o repárala '¿ a las 23 horas?. ¿ Y casualmente coincidente con la suma a satisfacer por unos 20 gramos ? Tampoco al drogadicción se puede extraer de la declaración del hermano, testigo de la defensa, su hermano Isaías, credibilidad que no solo ha de ser tamizada por la duda de la familiaridad, sino que tras contestar a la defensa que su hermano consumía cocaína aunque no sabía con que asiduidad o que cantidades consumía, sorprendentemente al contestar al Ministerio Fiscal le dice que en esa época no sabia que droga consumía. Entonces, nos preguntamos, consumía o no? que droga? Con que asiduidad ?. La conclusión a que llegamos es que la única manifestación validad del consumo sería su propia declaración que es tan creíble como es resto de su declaración. Ninguna.

De todas formas aun haciendo un esfuerzo de credibilidad, parece irracional haber realizado compra en única vez con la finalidad de consumo de casi 20 gramos con consumo declarado de 5 días en semana y a razón de 1 o 2 gramos diarios. Ello le daría para 4 semanas, consumiendo 5 días a 1 gramo diario o al menos para 2 semanas, si consumiera a 2 gramos diarios. Todo lo cual notablemente excede de los 5 días jurisprudencialmente admitidos. Como decimos esto es hablar por hablar, puesto que no ha quedado siquiera acreditado ni la drogodependencia sino siquiera el consumo de tal dicha sustancia. Tampoco podemos obviar la forma de disposición de la sustancia incautada, bolsa de tamaño medio, indicativa de adquisición para su corte y venta a terceros permitiéndole un mayor beneficio

Por otra parte, y para el caso de estimar que era consumidor, que no lo ha sido, estaríamos en determinar que no es desdeñable el valor de mercado de la sustancia que le fuere incautada -1180,31 Euros-, según tabla OCNE que adjunta el Ministerio Público a su escrito de acusación y no impugnada por la defensa, y que no guarda relación con ingresos regulares del acusado. De ellos hay meras manifestaciones de acusado y su hermano, pero nada acreditan de los cáncamos que como pintor, quizá hubiera sido aconsejable haber traído algún testigo que el hubiese pagado cantidades que afirmo haber cobrado por tales trabajos de pintura '(1300, 800 o 500 euros). Dice que recibía de su hermano (no el testigo que compareció sino otro) cantidades que cifro en 350 o 400 e incluso 500 al mes, en concepto de liquidación de empresa que con él tenia. Ya al declarar dijo no tener documentación acreditativa y sólo su palabra, que no creemos, aunque bien podía haber traído a su hermano pagador para atestiguar tales pagos y no lo hizo, no bastándonos para ello su propia declaración. Únicamente su solvencia económica la funda en transferencia recibida de 3000 euros de una supuesta novia desde Alemania meses antes de ocurrir los hechos, transferencia que consta realizada aunque no se no determina a que responde tal cantidad y su procedencia. Pero aún admitiendo la tenencia de tal cantidad y para el caso creer la declaración del acusado, respecto de su solvencia para costearse unos 1180 euros (como dice el fiscal) o 820 euros (como dice el), cada quince días (si consume 2 gramos) o mensual (si consume 1) además del gasto de pago de la moto de unos 150 euros, según declaro (y suponemos gastos de mantenimiento, impuestos y combustible anejos). Llevarían ha haber consumido tales supuestos 3000 euros entre 2 y 4 meses (dependiendo del consumo diario 2 o 1 gramo diario 5 días en semana). Aún si fuere consumidor, no acreditado, tampoco podría soportar el consumo alegados por insuficiencia de ingresos. En todo caso, la insuficiencia económica lo sería para determinar que no poder costearse el consumo en caso que fuese consumidor, lo cual no ha sido acreditado.

Finalmente, otro elemento corroborador es la existencia de 820 euros en su poder que es producto de previa o previas ventas, pues si bien afirma que tal cantidad lo era para el pago de la sustancia que se le incauto ello, como el resto de la declaración no es creíble, pues no es habitual en transacciones de este tipo que se entregue el objeto vendido sin la inmediata entrega del numeral, siendo tal cantidad habitualmente asociadas al previas ventas de estupefacientes.

Por todo lo anterior, esta Sala no alberga duda alguna de ser la 'totalidad' de la sustancia incautada destinada la venta a terceras personas.

CUARTO.- Respecto de la aplicación del art 368 2º subtipo atenuado de escasa entidad, solicitado por la defensa del acusado debemos decir que la doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de mayo , 542/2011 de 14 de junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013, de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación Casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. La sala segunda del TS ha venido considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

Resumiendo y reiterando la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación Casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

Ya en relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como 'último escalón del tráfico', la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades reducidas de cocaína son numerosos y acudiendo a reciente doctrina del TS, podemos citar la sentencia 49/2012, de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del Art. 368.2º en un supuesto de ' venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto). En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el Art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos). En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a la concurrencia de antecedentes penales por este delito. En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína. En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Aplicando con la debida rigidez esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada tiene una pureza 1,862 gramos, que excede de las cantidades anteriormente citadas, pues la cantidad mas elevada a pureza es la fijada En la STS 30/2012, de 23 de enero , que aplica el Art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto. Lo que nos llevaría caso de aplicar a el citado párrafo segundo del 368 a la imposición de una pena ejemplarizante acorde con la importante cantidad ( a estos efectos).

Ciertamente las circunstancias personales del acusado no denotan una especial peligrosidad pues es la primera vez que es condenado por este delito, aún siendo delincuente primario, por lo que ha apreciarse la aplicación del Art. 368.2º del Código Penal vigente, sin perjuicio de la pena a imponer.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- En la concreción de la pena, debe imponerse la pena prevista para el tipo penal en su mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (es decir 1-6-1 a 2-3-0 años). Ciertamente las circunstancia del acusado de haber sido ya condenado por otro delito y la elevada cantidad de droga incautada (pese a la aplicación del Art. 368.2º) hacen considerar la necesidad de imponer pena cercana al máximo (2 años y 3 meses de prisión), sin embargo tras ardua deliberación ha sido nuestro parecer llevar la pena la dos años de prisión.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida al acusado, así como de los demás efectos -dinero- que se les aprehendiera, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 159) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 3000 Eur., con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal , de 30 días.

SEPTIMO- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Serafin , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud - cocaína-, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión multa de 3000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y - intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Estando presente yo, la Secretaria Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.

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