Sentencia Penal Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 73/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 73/2014-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 272/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 73/2014- F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 272/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por unos presuntos delitos de hurto de uso de vehículo de motor, contra la seguridad vial, robo con violencia intentado en casa habitada, atentado y falta de lesiones, contra don Onesimo , Valeriano y Juan Luis , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Debo absolver y absuelvo a Onesimo , Valeriano y Juan Luis como autores criminalmente responsables del delito de falsedad documental del que eran acusados en esta causa, declarándose de oficio las costas procesales; y

Que debo absolver y absuelvo a Onesimo como autor criminalmente responsable del delito intentado de robo con violencia en casa habitada y de la falta de lesiones de los que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales; y

Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de multa a razón de tres euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con costas; y

Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor a la pena de seis meses de multa a razón de tres euros diarios quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el delito de conducción sin permiso del artículo 384 párrafo 2º del Código Penal con la agravante de reincidencia, la de dieciocho meses de multa a razón de tres euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el delito intentado de robo con violencia en cada habitada con el agravante de disfraz, la de treinta y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa a razón de tres euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dada dos cuotas diarias no satisfechas; y por el delito de atentado contra agente de la autoridad la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con costas; y

Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor a la pena de seis meses de multa a razón de tres euros diarios quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el delito de conducción sin permiso del artículo 384 párrafo 2º del Código Penal con la agravante de reincidencia, la de dieciocho meses de multa a razón de tres euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por el delito intentado de robo con violencia en cada habitada con el agravante de disfraz, la de treinta y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa a razón de tres euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dada dos cuotas diarias no satisfechas; y

En concepto de responsabilidad civil Juan Luis y Valeriano deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fermina en la cantidad de 99 euros por las lesiones padecidas; y

Valeriano deberá indemnizar por daños causados a los vehículos a Efrain en la cantidad de 10.606,78 euros, a Alpha España Fleet Management SA, en la cantidad de 1.414,69 euros, y a Ramona , en la cantidad de 168,19 euros.

Se acuerda el cese de la situación personal de prisión provisional en la que, por esta causa, se encuentra el acusado Onesimo .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon sendos recursos de apelación la procuradora doña Mireia Carreras Triola, en representación del acusado don Onesimo , el procurador don Francisco de la Cruz Gordo, en representación del acusado don Valeriano , y el procurador don Antonio Cuenca Biosca, en representación de don Juan Luis . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada. Por auto del día 25 de marzo se desestimó la petición de prueba en segunda instancia interesada por la representación de don Juan Luis . Seguidamente, quedado los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, con la excepción de los siguientes fragmentos:

1º) En el apartado 'segundo' del relato de hechos probados, se elimina la frase, 'a sabiendas todos ellos' y se sustituye por la frase 'sabiéndolo Valeriano y Juan Luis ...'.

2º) En el apartado 'tercero' del relato de hechos probados, en las líneas quinta y sexta, se suprime la expresión '..., mientras que Juan Luis y otras personas no identificadas...' y se sustituye por la expresión 'mientras otras personas no identificadas...'

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la representación de don Onesimo . Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de hurto de uso de vehículo de motor descrito y sancionado en el artículo 244 del Código Penal , la defensa del sr. Onesimo se alza en apelación alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, error que habría abocado, de una parte, a la equivocada conclusión de que el 19 de junio de 2012 el acusado viajaba como ocupante del vehículo marca Volkswagen Golf matrícula ....WWW , y, de otra, subsidiariamente, a la que asienta que, además de viajar en él, sabía que había sido sustraído.

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 174/1985, de 17 de diciembre ), como por el Tribunal Supremo. Este último exige que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conduce al rechazo del primer argumento planteado por la defensa de don Onesimo . Es cierto que los coacusados srs. Valeriano y Juan Luis niegan que el sr. Núñez viajara en el coche sustraído, pero estas manifestaciones no gozan de la credibilidad que la sentencia apelada atribuye a las manifestaciones de los mossos d'Esquadra NUM000 y NUM001 , quienes, en el desarrollo de vigilancias específicamente dirigidas a comprobar los movimientos del vehículo Volkswagen Golf matrícula ....WWW , sospechoso de ser utilizado en diversos robos con fuerza, pudieron comprobar que el día 19 de junio de 2012 don Onesimo subió a dicho automóvil junto con don Valeriano y don Juan Luis , además de un cuarto varón no acusado en este procedimiento. Los agentes han declarado que no albergan duda alguna de que el sr. Onesimo , a quien ya conocían, fue una de las personas que subieron al coche y viajó en él desde Barcelona hasta Granollers, localidad en cuya entrada lo perdieron de vista entre el tráfico. No hay razón alguna para discrepar de la valoración probatoria plasmada en la sentencia con base en esas declaraciones, por lo que este hecho debe ser mantenido como probado. Cuestión diferente es la que atañe al segundo hecho discutido, que es el conocimiento por parte del acusado de que el coche había sido previamente sustraído y no pertenecía a quien lo conducía, ni éste tenía autorización de su propietario. Partiendo de que, por ausencia de prueba suficiente, el sr. Onesimo ha sido excluido de la coautoría del robo con violencia en casa habitada para el que se utilizó ulteriormente el automóvil y, por más que se susciten intensas sospechas, no es dable mantener el concierto criminal entre todos los ocupantes del coche. Desde este punto, tampoco es posible presumir que el acusado conocía la inicial sustracción y, por tanto, el origen ilícito de la posesión. La sentencia apelada funda este conocimiento en un único dato, la manipulación del clausor o contacto de arranque del vehículo, que estima que hubo de ser percibida por el acusado. Sin embargo, esta tesis no puede ser compartida, porque es perfectamente factible la alternativa. No se ha concretado en el juicio la posición que el sr. Onesimo ocupó en el coche, pero en el atestado se indica que se le vio sentarse en la parte posterior (folio 13 de las actuaciones), ubicación desde la que el sistema de arranque situado junto al volante puede pasar desapercibida, al igual que las operaciones del conductor para accionarlo. Por consiguiente, con los medios de prueba disponibles no cabe descartar que este apelante ignorara el origen del coche, por más que el resto de los ocupantes si lo supiera. Así las cosas, no hay prueba directa o indirecta bastante al efecto de acreditar el conocimiento del uso ilícito que la estructura dolosa del tipo del art. 244 del CP exige conforme al art. 5 del mismo texto legal , lo que conduce a la estimación del recurso y la consecuencia absolución de don Onesimo del único delito por el que había sido condenado en primera instancia.

La estimación del recurso formulado por las representación de don Onesimo comporta que deban ser declaradas de oficio las costas procesales derivadas de su acusación en primera instancia y de su recurso en esta alzada.

SEGUNDO. Recurso formulado por la representación de don Valeriano : La representación del sr. Onesimo impugna las condenas impuestas por los delitos de hurto de uso de vehículo de motor y de atentado, así como la indemnización civil asociada. Denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba concerniente a estos ilícitos y, en su caso, a la base legal y extensión de la responsabilidad civil. No se hace objeto de apelación las condenas por el delito contra la seguridad vial descrito y sancionado en el art. 384, párrafo segundo, del CP , ni, especialmente, por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada del art. 242 del CP .

Partiendo de las premisas normativas ya expuestas en el fundamento de derecho precedente, el análisis de los motivos del recurso en contraste con las pruebas disponibles y la normativa aplicable genera las siguientes consideraciones:

1º) Se alega que no hay prueba de que el sr. Valeriano se concertara con otra u otras personas para sustraer el vehículo Volkswagen Golf matrícula ....WWW . No obstante, no es la sustracción lo que se le imputa, sino el uso, también tipificado en el art. 244 ('...o utilizare sin la debida autorización...'), y no hay duda de que el acusado conocía que el vehículo había sido sustraído, no solo porque lo condujo y para ello tuvo que arrancarlo operando con un clausor previamente manipulado, sino porque él mismo ha reconocido en el juicio que supuso que el coche cuya conducción le encargaron para la comisión del robo con violencia e intimidación era robado. La ausencia del propietario en el acto del juicio no impide considerar acreditada la utilización ilegítima, basada en los elementos indiciarios expuestos, además de la documental en la que consta la denuncia previa del dueño y su declaración en fase de instrucción. Por lo demás, ninguna duda plantea la tasación del coche a efectos de calificación, porque, al margen de la pericial, basta con ver las fotografías obrantes en la causa para concluir con base en las reglas de experiencia común que sin duda la valoración del vehículo superaba los 400 euros que delimitan el delito del art. 244 del CP de la falta del art. 623.3 del mismo código .

2º) Se impugna la condena por el delito de atentado argumentando que el ánimo del acusado fue en todo momento el de huir, y no el de vulnerar el principio de autoridad, lo que conllevaría la inaplicabilidad del delito de atentado por falta de riesgo para el bien jurídico protegido. Al margen de ello, se pone en duda la credibilidad de los testigos en cuyas declaraciones se basa el relato de hechos probados por lo que a este ilícito respecta.

Los argumentos no pueden ser acogidos. La prueba de la actuación luego calificada de atentado no puede ser modificada en esta alzada cuando se basa en la percepción de la declaración prestada por los agentes ante el juzgador de instancia, pues es éste quien goza la inmediación que le ubica en posición privilegiada para apreciar la credibilidad. Por lo demás, no hay razón para dudar de la razón de ciencia y sinceridad de los testigos, cuyas manifestaciones se ven periféricamente corroboradas por otros datos descriptivos de la energía desplegada por el acusado al intentar zafarse de la policía, de lo que es muestra los daños causados en su propio vehículo, en el policial y en otros coches estacionados.

Por lo que concierne a la ausencia de un dolo específico de menoscabar el principio de autoridad o la función pública, que, en criterio del apelante, quedaría orillado por el único propósito de huir, se ha de aceptar la base fáctica de la alegación, como ya lo hace la sentencia de instancia; pero, al igual que ésta refiere, la voluntad de huir no excluye la asunción de una alta probabilidad de alcanzar a los agentes al llevar a cabo la huída, asunción que comporta la atribución del delito por dolo eventual, tal y como se ha manifestado la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos sobre supuestos semejantes, pudiéndose citar desde la STS de 20 de enero de 1990 , la STS de 16 de mayo de 2005 o la de 16 de noviembre de 2010 , que cita otros antecedentes.

3º) Por último, se impugna la condena a indemnizar a tres de los propietarios de los vehículos que resultaron dañados cuando el sr. Valeriano intentó escapar de la policía tras ser sorprendido por los agentes mientras esperaba a sus compinches en la puerta de la vivienda donde se perpetraba el robo. Se aduce que los propietarios han renunciado a sus respectivas indemnizaciones y que solo puede efectuarse un pronunciamiento sobre responsabilidad civil cuando existe una concreta reclamación por parte del perjudicado; y que no se ha efectuado imputación por daños, de donde falta apoyo normativo para la indemnización fijada.

Los argumentos serán parcialmente admitidos. No es necesario que el perjudicado efectúe una específica reclamación para que la acción civil se actúe en el procedimiento penal: Así se desprende del art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impone al Ministerio Fiscal la obligación de entablar la acción civil conjuntamente con la penal salvo que el ofendido renuncie expresamente a la restitución, reparación o indemnización. Por tanto, en principio es conforme a derecho la indemnización impuesta a favor de los propietarios de los vehículos dañados que no ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles.

Ahora bien, el título legal que da fundamento a la acción civil se halla en los arts. 109 , 116 y concordantes del CP , que establecen que el penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente cuando del hecho se derivaren daños y perjuicios. En la interpretación de estos preceptos la jurisprudencia ha venido considerando que no es exigible una directa conexión entre el bien jurídico protegido por la norma penal y el daño o perjuicio, sino que basta con una relación abierta que permita atribuir causalmente el daño moral o patrimonial a la acción punible. Desde este prisma, el perjuicio para el propietario de vehículo ilícitamente utilizado (don Efrain ) tiene origen en el delito de hurto de uso cometido por el acusado, pues es patente que el daño se produjo con causa y motivo en el empleo ilícito del coche. Igualmente, el daño sufrido por el vehículo matrícula 7390FSJ, utilizado por los mossos d'Esquadra y propiedad de Alpha España Fleet Management, S.A., se relaciona causalmente con el acometimiento dirigido contra los funcionarios al intentar huir el acusado. No sucede lo mismo, sin embargo, con los daños causados al tercer vehículo comprendido en el pronunciamiento indemnizatorio, el titularidad de doña Ramona . Los desperfectos que su coche sufrió no se produjeron con motivo del atentado, ni de la utilización ilegítima de vehículo de motor, pues perfectamente cabe imaginar que se habrían generado sin necesidad de la comisión de uno u otro delito. Más bien derivan de una conducta que, dadas las circunstancias, podría calificarse de daños provocados por dolo eventual, o de una conducción temeraria delitos que no han sido objeto de acusación. Por consiguiente, el motivo debe ser atendido, aunque exclusivamente en relación con el coche estacionado, dado que sus daños no provienen de los delitos por los que el sr. Valeriano ha sido condenado.

4º) La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada

TERCERO. Recurso formulado por la representación de don Juan Luis . La defensa del sr. Juan Luis plantea, como cuestión previa, la nulidad del juicio por supuesta vulneración del derecho fundamental al empleo de los medios de prueba pertinentes, vulneración que se habría producido al haberse denegado de manera improcedente la práctica de una prueba pericial morfofisionómica solicitada en tiempo hábil. En segundo lugar, de forma subsidiaria, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haberse producido una condena sin pruebas de cargo propiamente dichas. En tercer y último de lugar, de forma también subsidiaria, aduce inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción con merma de su capacidad volitiva para los actos relacionados con la obtención de droga. El estudio de los motivos alegados conduce a las siguientes conclusiones:

1º) Aunque los criterios que se observan en las resoluciones de los tribunales no son siempre coincidentes, es dudoso que en todo supuesto la denegación de un medio de prueba pueda fundar la nulidad del juicio y de la consiguiente sentencia cuando contra éste cabe interponer recurso de apelación. La nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria, al que solo cabe acudir cuando la ley no prevé otra posibilidad para enmendar el error. De otra parte, el art. 238,3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere, para poder declarar la nulidad, que la infracción de las normas procesales haya generado indefensión material. En este orden de cosas, aunque efectivamente la denegación arbitraria, infundada o, en definitiva, indebida de la práctica de un medio de prueba puede generar indefensión, el recurso de apelación prevé un remedio específico, la solicitud de práctica en segunda instancia de las diligencias de prueba indebidamente denegadas ( art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esta posibilidad remedia la eventual indefensión, eliminando así un requisito de necesaria concurrencia para la declaración de nulidad. Coherentemente, el art. 790.2 de la LECrim . contempla la opción de solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente 'en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia.' Con base en la normativa anterior cabe conceder que cuando la denegación de la prueba pertinente y propuesta en tiempo hábil sea de tal entidad que suponga vaciar el juicio de su contenido propio deberá acordarse la nulidad, porque la práctica de la prueba ante el tribunal de apelación no podría subsanar el defecto sin incurrir en otras consecuencias contrarias al derecho al proceso con todas las garantías, como la pérdida que se produciría del derecho a la segunda instancia. En los demás supuestos, el remedio está expresamente previsto en el art. 790.3 de la LECrim ., que a propósito la propia parte ha instado de manera subsidiaria y que ha sido desestimado en auto de misma fecha.

Por lo demás, la denegación tampoco afecta a una prueba que se revele como esencial. Como requisitos materiales de la correcta proposición de prueba, ésta ha de ser: 1º) Pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; 2º) ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; 3º) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y 4º) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ). En el supuesto dado, la prueba propuesta carece de utilidad, porque la sentencia que se recurre no funda la identificación del sr. Juan Luis en las imágenes cuyo contraste se pretende mediante la prueba denegada, sino en la manifestaciones de los agentes que llevaban a cabo las vigilancias y que conocían al acusado con anterioridad; y tampoco la identificación se aleja de lo declarado en el juicio por el acusado, que admite que viajó en el coche en cuestión el día de autos.

2º) Se denuncia infracción del principio del presunción de inocencia al haberse fundado la condena de don Juan Luis sobre indicios débiles y no concluyentes y en un reconocimiento fotográfico que carece de valor probatorio. El motivo se ha de estimar. La sentencia de instancia se basa en tres elementos de convicción para terminar por considerar suficientemente acreditado que el sr. Juan Luis intervino en el robo con violencia en casa habitada. Uno es el hecho de que poco antes del robo fue visto por mossos d'Esquadra viajando (como conductor) en el coche empleado por los autores del dicho delito para desplazarse hasta el domicilio de las víctimas. Otro es que la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado no es creíble, porque si los agentes que siguieron al vehículo lo perdieron al entrar en Granollers no puede ser cierto que después de desplazarse desde su casa en Badalona para ir a comprar petardos los usuarios del coche le volvieran a dejar en dicha localidad, sin pasar por Granollers. La tercera considera indicio el hecho de que la mosso d'Esquadra nº NUM002 , que vio a dos personas salir precipitadamente de la vivienda sede del robo, le identificara en fotografía como una de ellas. Sin embargo, el análisis de cada uno de estos elementos lleva a esta Sala a discrepar de la conclusiones que plasma la sentencia:

El primer indicio es débil, porque el Volkswagen Golf que portaba la matrícula ....WWW (falsa) entró en Granollers sobre las 14,40 horas del día de autos, momento en que los agentes que le seguían lo perdieron, y entre ese momento y las 15,30 horas, cuando se dio aviso del robo en que el coche estaba involucrado, el sr. Juan Luis pudo apearse y ser sustituido por otro individuo. La debilidad del indicio ya es admitida en la misma sentencia, que absuelve del delito de robo al coacusado don Onesimo , a pesar de que también viajaba en el mismo coche (fundamento jurídico primero, apartado A), párrafo segundo).

La falsedad de la declaración exculpatoria del acusado tampoco constituye indicio bastante. Es cierto que el Tribunal Constitucional (v.gr. SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 5 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3, ó STC 300/2005 ) ha venido admitiendo que la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad.Pero para ello es preciso disponer de unos indicios de naturaleza y entidad tales que la conclusión probatoria derive sin dificultad de los mismos y solo una explicación creíble y verosímil la pueda poner en entredicho (reglas o doctrina Murray), lo que en el caso no se produce, porque la mendacidad de la declaración del acusado no se enfrenta a una conclusión indiciaria consistente. La ignorancia de la ubicación del sr. Juan Luis durante los cincuenta minutos previos al robo no se ve despejada por la falsedad de su explicación, que es susceptible de sustitución por otras versiones que, pudiendo ser también inciertas, no se hubieran podido desvelar como tales, como hubiera sucedido si, por ejemplo, el acusado hubiera manifestado que los ocupantes del coche simplemente le dejaron en una calle de Granollers. En fin, nuevamente la ineficacia de este elemento se observa en el caso del coacusado sr. Onesimo , quien, pese a negar, en contra de lo acreditado como probado, que viajaba en el vehículo, no por ello es reputado coautor del robo.

El tercer y último elemento en que se sustenta la condena impugnada es el reconocimiento fotográfico realizado por la mosso d'Esquadra nº NUM003 . Esta agente patrullaba en vehículo camuflado cuando recibió la alarma del robo y se dirigió al lugar, alcanzando a ver a una persona que salía corriendo de la vivienda donde se estaba perpetrando el hecho, persona a la que dio el alto, no siendo obedecida. La agente asegura que pudo apreciar con claridad los rasgos de dicho individuo, a quien no conocía de antes, y que posteriormente le identificó en una serie de fotografías que le mostraron sus compañeros. No se practicó seguidamente el reconocimiento en rueda que regulan los arts. 368 a 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni el reconocimiento se llevó a cabo en el acto del juicio. El reconocimiento fotográfico no constituye prueba de cargo. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990 significó: 'El reconocimiento fotográfico, en rueda de fotografías, o sin ella, puede constituir un punto válido de iniciación de la investigación de la persona o personas responsables, pero no basta, ni es suficiente, si no va seguido de reconocimiento en rueda, de presos de índole persona, practicado en comisaría y, más tarde, ratificado, en presencia judicial,- o practicado sumarialmente. Pero si, como en este caso, la diligencia de reconocimiento fotográfico, ...no se completa con la oportuna diligencia de reconocimiento en rueda, dicha diligencia de reconocimiento fotográfico, constituye corruptela inadmisible y, además, innecesaria, puesto que nada impedía proceder con total ortodoxia y como disponen los arts. 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo corolario, de lo que se dice, la insuficiencia de esa diligencia como prueba de cargo...'En la misma línea, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1999 , 22 de junio de 2000 y 26 de enero de 2002 . La STS 503/2008 precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.En el caso dado, solo se cuenta con un reconocimiento fotográfico, que no fue confirmado mediante reconocimiento directo del imputado, ni en rueda en fase sumarial, ni en el acto del juicio. Por tanto, la declaración de la mosso d'Esquadra nº NUM003 no es válida como prueba directa al efecto de identificar al sr. Juan Luis ; pero tampoco lo es como indicio, calificación que le asigna la sentencia apelada ante la evidencia de su insuficiencia como prueba directa, porque el indicio es un juicio lógico de inferencia, no una fuente primaria de conocimiento, y además requiere partir de datos fácticos plenamente contrastados, en el caso dado, la identidad del acusado, identidad que, se insiste, no puede establecerse solo con base en fotografías.

Conclusión necesaria de lo expuesto es que, a pesar de las intensas sospechas, haya de ser estimado el recurso en este extremo, lo que comporta la absolución de don Juan Luis respecto del delito de robo con violencia e intimidación y de la falta de lesiones de los que se acusaba. No así en cuando a los delitos de hurto de uso de vehículo de motor y de conducción habiendo sido privado de permiso, delitos no comprendidos en argumentario del recurso salvo en cuanto que se pone en duda que el sr. Juan Luis condujera el vehículo, hecho que, como bien se expone en la sentencia apelada, queda plenamente acreditado mediante la testifical de los agentes que vieron que el sr. Juan Luis conducía un vehículo de motor previamente sustraído, agentes de los cuales solo uno ha manifestado alguna duda en el recuerdo de quién era el conductor, duda que no se planteó al segundo agente, que coincidió con lo que en su día expusieron en el atestado. El origen ilícito de la posesión del vehículo no pudo ser ignorado por el acusado porque, como conductor, hubo de ver e incluso de actuar sobre el sistema de arranque previamente manipulado.

3º) En tercer lugar se denuncia la inaplicación de la eximente incompleta que, conforme a los arts. 20, 2 ª, y 21, 1ª, del Código Penal , derivaría del trastorno de personalidad asociado a una politoxicomanía de larga duración que se refleja en el informe pericial emitido por la médico forense doña Eulalia , situación que condicionaría la capacidad volitiva del sr. Juan Luis para aquellos actos relacionados con la obtención de droga.

La estimación del recurso en cuanto al delito de robo con violencia e intimidación y la falta incidental de lesiones priva de virtualidad al presente motivo, dado que, una vez desvinculados del delito dirigido supuestamente a la obtención de medios con los que sufragarse las sustancias de adicción, el hurto de uso y la conducción sin permiso, únicas condenas mantenidas, se presentan ajenas a la vocación finalista que permitiría apreciar la disminución de la imputabilidad.

4º) La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Onesimo contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha condena en cuanto condena al apelante como autor de un delito de hurto de uso de vehículo de motor y, en consecuencia, le absolvemos de dicha acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas por a misma en primera instancia y por su recurso en esta alzada.

SEGUNDO. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valeriano contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha condena en el único aspecto de suprimir la indemnización de 168,19 euros fijada a favor de doña Ramona , sin perjuicio de las acciones que en el orden civil le competan. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Luis contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en cuanto le condena como autor de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada con agravante de disfraz y de una falta de lesiones, absolviéndole de dichos delito y falta y de la responsabilidad civil asociada, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la sentencia respecto a este acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en primera instancia por las acusaciones de que se le absuelve y así mismo las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, remitiendo por fax urgente copia de la sentencia firme dictada, a los efectos de revisión de las medidas cautelares adoptadas frente a don Juan Luis .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.