Sentencia Penal Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 699/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934553,914934730
Fax: 914934551
CLG17
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0012170
Procedimiento abreviado nº 372/2013
Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Rollo de Sala nº 699/2014
ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
S E N T E N C I A Nº 253/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Magistrados
D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
D EDUARDO CRUZ TORRES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a seis de junio de dos mil catorce.
Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación
contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 372/2013,
seguido contra don Cosme .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado representado por la
procuradora doña Paloma Gutiérrez Paris y defendido por la letrada doña María Olga Fernández Hernández,
y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- 'El día 9 de enero de 2013, aproximadamente sobre las 01,30 horas, en la plaza de España de Madrid, Cosme , nacido el NUM000 - 89 en Bulgaria, con documento búlgaro NUM001 y NOI NUM002 , mayor de edad sin antecedentes penales, ofreció a Hermenegildo una bolsa que contenía 1,90 gramos de una sustancia que resultó ser marihuana a cambio de cinco euros, lo que fue observado por agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a detenerlo.

En el momento de ser detenido, se le intervinieron a Cosme la cantidad de 40 euros, distribuidos en un billete de 10 euros, así como dos bolsas conteniendo cada una 2,20 gramos de marihuana y dos trozos con 0,88 g de hachís.

La sustancia mencionada tenía un valor de venta de 38,72 euros.

Cosme es consumidor de sustancias estupefacientes desde la infancia.' FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Cosme como autor responsable criminalmente un delito contra la salud pública de menor entidad prevenido en el artículo 368,2º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia como circunstancia modificativas de la response la criminal del atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con el artículo 21,2 del Código Penal , imponiéndole la pena de seis meses de prisión y multa de 40 euros, con arresto sustitutorio de un día y conforme a lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de las costas procesales.

Comiso de la sustancia y dinero intervenidos.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este tribunal, señalándose el día de ayer para su deliberación.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( STC 81/1998, de 2 de abril ; 208/2005, de 7 de noviembre ; y STC 196/2013, de 2 de diciembre ).

Derecho no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de Hermenegildo y los policías NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología (folios 48 a 52), que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba, en el que a su vez descansa la infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

El apelante sostuvo que la marihuana y el hachís que se le incautó, con los pesos descritos en el relato histórico -según el informe pericial mencionado-, eran para él, al ser consumidor de sustancias piscoactivas - extremo acreditado por el informe del SAJIAD (folios 107 a 116)-, pediendo papel para fumar un porro al Sr.

Hermenegildo al que conocía de vista, quien le dijo que a cambio quería un porro, diciéndole que no podía dárselo porque tenía poco, ofreciéndole dar unas caladas, y al contestarle negativamente, se marchó para ver si alguien tenía papel, siendo detenido por la policía.

Esta versión exculpatoria en uso de su legítimo derecho a la defensa, se encuentran plenamente desacreditada por el testimonio del Sr. Hermenegildo , quien refirió que estando con unos amigos se acercó el acusado al que no conocía, ofreciendo hachís y marihuana por cinco euros, aceptando, pero al tener un billete de 10 euros para pagarlo, fue a por cambio, siendo detenido por la policía.

La cual viene refrendada por la declaración del agente quien relató que vio al recurrente acercarse a un grupo en el que se encontraba el Sr. Hermenegildo , al que le mostró una bolsita, saliendo corriendo aquél cuando fue a identificarle, extremo que confirmó con su compañero NUM005 , procediendo ambos a la filiación del Sr. Hermenegildo ; y de los policías NUM004 y NUM006 que interceptaron al Sr. Cosme , ocupándole en la mano una bolsita de marihuana y en el cacheo el resto de los estupefacientes y cuatro billetes de 10 euros.

La exhibición de la bolsita con marihuana al Sr. Hermenegildo resultaba innecesaria para pedirle papel para hacerse un porro, revelando que en realidad lo que hizo fue ofrecerle en venta dicha sustancia estupefaciente, concordando que al no tener cambio para darle la vuelta porque sólo llevaba billetes de 10 euros, fuese a buscar el cambio.

La condición del apelante de consumidor abusivo de estupefacientes no es excluyente con la venta de droga, sino por el contrario es frecuente como un medio para sufragar su propio consumo.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 372/2013, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.