Sentencia Penal Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 138/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00253/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71

Fax: 985197269

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 43 2 2012 0008989

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000426 /2014

RECURRENTE: Jacinto , Julián

Procurador/a: CARMEN REY-STOLLE CASTRO, RUTH MUÑIZ RUBIO

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 253/2015

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 426 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre delito de HURTO, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 138 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelantes Julián , representado por la Procuradora Dª. Ruth Muñiz Rubio y defendido por el Letrado D. Antonio Parga Gamallo, y Jacinto , representado por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro y defendido por el Letrado D. José Carlos Botas García, y como apelados los mismos, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 13 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo : Que debo condenar y condeno a Julián como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas, incluidas las devengadas por la acusación particular en tal proporción. Asimismo debo absolver y absuelvo al referido de los demás hechos que se le imputaban declarando de oficio la mitad de las costas. Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa. Hágase entrega definitiva a su titular de los efectos recuperados'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Julián Y Jacinto , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 138 de 2015, pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- RECURSO DE Julián

Invocando error en la apreciación de la prueba, pretende la parte recurrente que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra absolviendo a Julián del delito de hurto del que viene siendo condenado.

Pues bien, dicho recurso no puede prosperar por cuanto nada se ha alegado ni probado que demuestre error del Juez a quo en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

Toda la base argumental de la apelante gira en torno a que los bienes que en la sentencia se dicen hurtados estaban en poder de Julián con el consentimiento de Jacinto como garantía de pago de una deuda reconocida por Jacinto en el documento obrante al folio 596 de la causa.

La Sala, tras un examen de todas las actuaciones, no puede compartir tal postulado. Tratándose de un hecho impeditivo el esgrimido por la defensa, era a ella a quien correspondía probarlo y no lo ha hecho. De una valoración conjunta de las pruebas no cabe afirmar la existencia de un derecho de retención de Julián sobre los bienes en cuestión, más bien existen indicios plurales y convergentes que indican lo contrario. Así: 1º) Jacinto negó la autenticidad del documento obrante al folio 596 de la causa, explicando en el plenario que él no sabe nada de una deuda con el acusado de 250.000 €, que no tuvo conocimiento de dicho documento hasta noviembre de 2014, que la firma que aparece en él es la suya pero que el contenido no es auténtico, que cuando Julián trabajaba para él lo tenía por una persona seria y de mucha confianza, que le presentaba a la firma cantidad de documentos y él los firmada; 2º)Existe un informe grafístico forense que aunque no ha sido ratificado por el perito en el plenario puede valorarse como prueba documental, en el que se concluye lo siguiente: 'Se advierten discrepancias de estilo y estructura sociolingüística que avalan la hipótesis de que el texto que figura en el documento dudoso o Dubitado, podría no haber sido realizado por D. Jacinto , y que la firma que aparece estampada de su puño y letra en la zona inferior izquierda de dicho documento, hubiese podido ser estampada por éste, de manera ajena al contenido de dicho documento' (folio 675 de la causa); 3º)Carece de toda lógica que alguien que reconozca un derecho de retención a otro le interponga una denuncia, como la formulada por Jacinto ; 4º)El contenido de dicho documento tampoco se compagina con la orden dada por Jacinto -tras el despido de Julián - de cambiar todas las cerraduras, las de la oficina y las de la nave (hecho acreditado en el plenario por los testimonios de Jacinto y Luis Angel ); 5º)No es razonable que alguien como Julián , que es denunciado el día 14/05/2012 (folio 1 de la causa) no alegue ni aporte un documento -en el que puede justificar su inocencia- hasta el 5 de noviembre de 2014 (folios 593 a 596 de la causa), prefiriendo guardar silencio en la primera ocasión que tuvo de explicarse (folio 31 de la causa) y no manifestando nada al respecto en su declaración como imputado (folios 98 y 99 de la causa); y 6º)La existencia de la deuda y del derecho de retención de los que habla el documento obrante al folio 596 no viene avalada por ninguna otra prueba (ninguno de los testigos que declararon en el juicio sabían de su existencia y sí, en cambio, sabían de una deuda que Julián tenía con Jacinto ; Luis Angel dijo en el plenario que no tiene constancia de que se hubiera acordado la entrega de objetos en pago de una deuda, que sí se enteró que Julián debía algo de dinero a D. Jacinto ).

TERCERO.- RECURSO DE Jacinto .

Alegando error en la apreciación de la prueba, pretende la parte recurrente que se condene también a Julián por el delito de hurto en el chalet La LLera sito en el Camino de la Gola, en Somió (Gijón) del que fue absuelto en la instancia.

Pues bien, partiendo de que consideramos que la sentencia de instancia está suficiente y lógicamente razonada y es conforme a derecho, en cualquier caso, el recurso no podría prosperar con arreglo a lo previsto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2...') norma acorde con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y reiterada en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril (de obligado acatamiento para todos los Jueces y Tribunales a tenor de lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que dice que en los supuestos en que el acusado o acusados nieguen haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio, siendo absolutoria la sentencia de instancia, al Tribunal ad quem, que no ha oído a los acusados ni a los testigos, le está vedado dictar sentencia condenatoria, puesto que de otro modo se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución . Abundando en ello, dicho Tribunal sostiene en sentencia número 50/2004 (Sala Primera), de 30 de marzo: 'El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'; en sentencia núm. 14/2005 (Sala Segunda), de 31 de enero : '... 2. Delimitados en los términos expuestos las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), como consecuencia de que la Audiencia Provincial haya revocado la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con base en una distinta valoración de las pruebas personales (confesión y testificales) practicadas ante el Juez a quo sin haberse celebrado vista en el recurso de apelación. A este respecto baste brevemente con recordar aquí la doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, conforme a la cual, según recordamos recientemente en la STC 200/2004, de 15 de noviembre , este Tribunal ha declarado que la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en los que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (FJ 3). 3. Pues bien, la aplicación de la doctrina constitucional reseñada al presente caso ha de conducir a estimar producida la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ya que la Audiencia Provincial ha condenado al recurrente en amparo, tras revocar la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia y modificar el relato de hechos probados, sobre la base de una nueva valoración y ponderación de las declaraciones del denunciado, del denunciante y de los testigos prestadas en el acto del juicio ante el Juez de Instrucción, sin celebrar vista pública en la apelación, pese a haber sido expresamente solicitada, y sin oírlos personalmente'; y en la más sentencia 2/2010 , de 11 de enero de 2010 : '... en relación con la ausencia de necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, cuando se ha procedido por la Sala penal de apelación a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, considerando que dicha grabación satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente, recientemente en STC 120/2009, de 18 de mayo , a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos resuelto negativamente -y a dicha fundamentación nos remitimos. § Decíamos en el fundamento jurídico 3 de dicha resolución: «cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas'. ... 'Y terminábamos en el fundamento jurídico 6 diciendo que: «Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5)'.

Por último, añadir, en relación a lo alegado en el recurso, que si el Juez a quo no acordó deducir testimonio por el delito de falsedad postulado por la apelante nada impide a la misma presentar querella o denuncia al respecto.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Julián Y Jacinto , contra la sentencia recaída en Procedimiento Abreviado nº 426/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.