Sentencia Penal Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 568/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0010431

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 568/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 38/2014

Apelante: D./Dña. Jesús Manuel

Procurador D./Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA

Letrado D./Dña. JORGE MORENO DEL BARRIO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 568-15

Juzgado Penal nº 21 de Madrid.

Juicio Oral 38-14

SENTENCIA Nº 253/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a diez de Abril de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 38/14 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y seguido por un delito de estafa en tentativa siendo partes en esta alzada como apelante Jesús Manuel y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de Enero de 2015 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que sobre las 21,00 horas del día 14 de octubre de 2011, el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento Leroy Merlin, sito en la localidad de San Sebastian de los Reyes, y una vez en su interior, se dispuso a salir por la línea de cajas del establecimiento con intención de pagar una maquina cortadora de césped que reflejaba un precio de 109 euros, ya que previamente otras personas, de acuerdo con el acusado, le habían cambiado el precio, situando la etiqueta nueva encima de la etiqueta que reflejaba el precio real de la máquina de 799 euros. El cambio de etiqueta había sido previamente observado por un vigilante de seguridad del establecimiento, quien retuvo al acusado en el momento que se disponía a pagar la máquina, no consiguiendo el acusado su propósito. La entidad perjudicada no reclama por los hechos '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel , como autor de un delito intentado de estafa de los artículos 248 y 249, en relación con el art. 21.6º del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas del juicio. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de Abril de 2015 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba, unido a vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de otro lado en la existencia de infracción de ley , concretando tal infracción de ley en tres extremos: no aplicación de pena inferior en dos grados por la tentativa, no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal ( grave adicción al alcohol o drogas).

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto y como bien se dice en la sentencia impugnada la presunción de inocencia del acusado ha sido desvirtuada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, prueba testifical consistente en declaración de los agentes de Policía Nacional que acudieron al lugar a requerimiento de la entidad perjudicada y que detuvieron al acusado y prueba testifical en la persona del vigilante de seguridad que presenció directamente los hechos a través de la cámara de la que está dotado el centro comercial.

El testimonio de dicho vigilante fue claro, objetivo, concluyente e imparcial. Hemos de destacar que dicho vigilante no es empleado de la entidad perjudicada, sino empleado de la empresa de seguridad que da servicio al centro, luego ni siquiera tiene relación directa laboral con la entidad objeto del hecho delictivo. No conocía al acusado previamente y ambos extremos dan idea, de entrada, de su imparcialidad.

Por otro lado el contenido de su testimonio no pudo ser más claro, señalando que el acusado estaba junto a otras dos personas en el centro comercial, que iban todos juntos y así mientras las otras dos personas cargaban la máquina en un carrito y manipulaban la etiqueta, colocando una de menor precio, el acusado se limitaba a esperar y una vez que los otros dos compinches habían realizado la manipulación, con la máquina encima del carro, y salían del establecimiento, el acusado empujó el carrito sin más hacia la salida, llegando a pagar un importe menor por la máquina, ganando la salida, siendo en ese momento interceptado.

Es obvio que existía una connivencia entre el acusado y las dos personas que manipulaban la etiqueta, pues, según el vigilante, los tres estaban juntos, el acusado estaba al lado e inmediatamente que los otros se van del lugar, el acusado coge el carrito directamente con la máquina encima. De haber sido una persona ajena a la manipulación previa de la máquina, no hubiera sido lógico coger el carrito, sino tomar otra máquina del estante y montarla en otro carrito.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la propia declaración del acusado, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Este primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.-Alega en segundo lugar la defensa infracción de ley. A su vez este motivo de impugnación se puede dividir en tres apartados: aplicación incorrecta del artículo 16 y 62 del C. Penal al no haber impuesto pena inferior en dos grados, habida cuenta el grado de ejecución en tentativa; aplicación indebida del artículo 21.6 del C. Penal en cuanto a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no aplicación de la atenuante de grave adicción a drogas o alcohol del artículo 21.2 del C. Penal .

En cuanto a la primera cuestión el artículo 62 del C. Penal permite imponer pena inferior en un uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente a la acción y al grado de ejecución alcanzada. En el presente caso y teniendo en cuenta que el acusado llega a traspasar la línea de cajas, tras haber pagado un importe mucho menor por el producto, siendo detenido más allá de dicha línea de cajas, en absoluto podemos hablar de un desarrollo embrionario de la acción, sino todo lo contrario. Por muy poco no llegó a consumarse el hecho delictivo, pues se llevaron a cabo todos los actos propios de la estafa y es por ello que sólo podrá aplicarse pena inferior en un grado, como así se hace en la sentencia impugnada.

Eso sí , este Tribunal aprecia un error material en la sentencia objeto de impugnación, pues mientras en el fundamento jurídico sexto , a la hora de calcular la pena, se habla de 3 meses de prisión y el cálculo es correcto si aplicamos pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado ( de 6 meses de prisión a tres años, artículo 249 del C. Penal ). Sin embargo y como decimos por mero error material, se consigna en el fallo de la sentencia 6 meses de prisión. Ese error material deberá ser corregido mediante esta sentencia.

En relación al segundo subapartado de este motivo de impugnación, la incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que , según la defensa, debería hacerse como muy cualificada, hemos de indicar que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Pues bien, en el presente caso la tramitación de la causa se extendió desde el 14 de Octubre de 2011, que es cuando ocurrieron los hechos, hasta el 27 de Enero de 2015 en que se dicta sentencia, algo más de tres años. Resulta que dicha demora fue en gran parte exclusiva responsabilidad del propio acusado, que estuvo ni más ni menos que dos años en busca y captura. En concreto desde el 17 de Octubre de 2011 ( folio 31), al 19 de Noviembre de 2013 ( folio 67). Es decir estuvo fuera del alcance de la justicia desde tres días después de los hechos hasta dos años y un mes después. En resumidas cuentas de los tres años de demora, más de dos años son exclusiva responsabilidad del acusado. En tales condiciones considera este Tribunal que ni siquiera le sería de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que , con mucha menos razón, le sería de aplicación dicha atenuante como muy cualificada. Bien es cierto que como quiera que no se recurrió por el M. Fiscal la aplicación de dicha atenuante como simple, este Tribunal ha de mantener la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, para evitar la denominada 'reformatio in peius'. El motivo debe desestimarse.

Por último alega la defensa infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción o adicción al alcohol del artículo 21.2 del C. Penal . Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

En el presente caso, más allá de las alegaciones verbales del propio acusado sobre su adicción al alcohol, no se ha aportado a la causa absolutamente ninguna prueba, ni testifical, ni pericial, ni documental, que acredite, ni por asomo, ni la adicción del acusado a drogas o alcohol o la ingesta abusiva de tales sustancias en el momento del hecho, por lo que ante tan flagrante ausencia probatoria, procede desestimar el motivo de impugnación, debiendo confirmarse la sentencia impugnada, salvo en la corrección del error material que hemos advertido en el fallo de la sentencia.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 27 de Enero 2015 , dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral nº: 38-14, confirmando la mencionada resolución, salvo en el error material detectado en el fallo de la misma, siendo así que deberá consignarse en dicho fallo la pena de 3 meses de prisión, en vez de los 6 meses de prisión, manteniendo intacto el resto del pronunciamiento de la misma . No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.