Sentencia Penal Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 25/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 25/16-E
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 195/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ARENYS
APELANTE: Darío
SENTENCIA Nº 253/2016
Ilmos. Srs:
D. FERNANDO VALLE ESQUÉS
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA
Barcelona, a 18 de mayo del 2016
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 25/16-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 195/15
del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, seguido por un delito contra la salud pública, en el que se dictó
sentencia el día 21 de enero de 2016. Ha sido parte apelante la procuradora Dª Carmen Sorribas Cristóbal,
en nombre y representación del acusado Darío ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El apartado de hechos probados de la sentencia apelada, a la que se ha hecho referencia, textualmente dice lo siguiente: «Ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Darío , sobre la 21 horas del día 22 de noviembre de 2013 se encontró en la Avda Hispanitat de Pineda de Mar con Héctor y tras conversar breves instantes, el acusado le entregó una bolsita con marihuana, tras haber recibido 10 euros y se separaron inmediatamente, siendo ambos interceptados por agentes de Mossos d'Esquadra que habían presenciado el intercambio y le ocuparon a Héctor la sustancia y al acusado el dinero percibido.

La sustancia ocupada era marihuana en un peso de 1,93 gramos, sustancia en la que se detectó delta 9 tetrahidrocannabinol con una pureza del 17,3%».

La parte dispositiva de la mencionada sentencia, contiene el siguiente pronunciamiento: «FALLO: CONDENO al acusado Darío , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, y de menor entidad, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ EUROS (10.?), con una responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de 1 día; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, al que se dará el destino legal y de los 10 euros intervenidos. Los 5 ? estantes de los incautados se destinarán al pago de la multa impuesta».



SEGUNDO.- La procuradora Dª Carmen Sorribas Cristóbal, en nombre y representación del acusado Darío , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, conforme a las normas de reparto, para la resolución del recurso, se dictó diligencia de ordenación incoando este Rollo y designándose magistrado ponente; habiéndose procedido en el día de la fecha a la deliberación del citado recurso que se resuelve a través de esta sentencia.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado, condenado en la misma como autor de un delito contra la salud pública, alegando como primer motivo de apelación, la vulneración del art. 24.2 de la CE por infracción del derecho de defensa, con indefensión, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Todo ello porque al acto del juicio no asistió el comprador de la sustancia, Héctor , testigo propuesto por ambas partes, que fue admitido como prueba, y no suspenderse el juicio como había solicitado la defensa, formulando por ello la oportuna protesta. Por tal motivo de recurso interesa la parte que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia y se vuelva a repetir el juicio con citación del referido testigo.

Al respecto debemos decir que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina ( SS.TS. de 29-12-2000 , 25-6-2007 y 14-4-2009 ). Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos plenamente los razonamientos que se contienen en el primer fundamento de la sentencia apelada, donde la magistrada de instancia, con soporte jurisprudencial (cita la STS. 30-11-2004 ), razona de forma totalmente acertada el porqué de su decisión.

Hay que constatar que el citado testigo no sólo lo era de la defensa, como parece desprenderse de sus alegaciones, sino también del Ministerio Fiscal (folios 61-62), por lo tanto, a priori, no era necesariamente de descargo, sino también podía resultar un testigo de cargo. Pero lo que es importante destacar es que el mismo, no es que fuera citado y no compareciera al acto del juicio, sino que dicho testigo se encuentra en paradero desconocido, tal y como está acreditado a folio 114 de las actuaciones. Y cuando ello sucede, es decir cuando la prueba resulta materialmente imposible de practicar, no puede alegarse que genere una situación de indefensión, pues ello sólo podría predicarse cuando dicha imposibilidad resultara imputable al órgano judicial.

La denegación de la suspensión del juicio oral por razón de la ausencia de un testigo que se encuentra en situación de ignorado paradero es plenamente correcta y ajustada a derecho, y no supone la denegación indebida de un medio probatorio. Así lo ha señalado reiterada jurisprudencia: SSTC. 32/95 de 6 de febrero y 205/98 de 26 de octubre ; STS de 18 de marzo , 30 de junio , 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005 , 19 de enero de 2006 , 18 y 24 de mayo , 6 , 8 y 26 de junio , 13 de julio , 22 de septiembre y 26 de octubre de 2007 , 14 y 20 de mayo y 10 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2010 . Y todo ello al margen de señalar, en un caso de delito contra la salud pública como el presente, que la jurisprudencia también ha advertido de la escasa fiabilidad de las declaraciones que puedan prestar las personas compradoras de droga, debido a la patente falta de interés de prestar declaración en perjuicio de su suministrador ( SSTS de 21 de enero , 21 y 25 de febrero de 2000 , 23 de marzo , 9 de abril , 2 y 18 de octubre de 2001 , 9 de mayo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 6 de abril de 2005 y 28 de abril de 2011 ).

Una última consideración con el fin de dar respuesta a las alegaciones de la parte realiza bajo este primer epígrafe del recurso. Se dice, en apoyo de su tesis, que el pronunciamiento condenatorio se ha dictado, entre otras pruebas, en la testifical del comprador. Es cierto que al final del último párrafo del F.J. 2º de la sentencia, en el que se valoran las pruebas, se dice, a modo de corolario, que '... la prueba testifical de los agentes, del comprador y la documental citada es prueba directa de los hechos y suficiente'. Tal cita al comprador no deja de ser un error material (probablemente porque esas eran todas las pruebas propuestas), pero no puede sostenerse en modo alguno que el pronunciamiento condenatorio se base (también) en la en la declaración de dicho comprador, Héctor , por la sencilla razón de que la misma no ha existido, sino tan solo en la testifical de los agentes de la autoridad, como claramente se desprende de una somera lectura de todo ese fundamento segundo, al margen de la documental del análisis de la sustancia.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo de recurso se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de los preceptos penales aplicados, considerando que no se ha practicado prueba suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, solicitándose por ello la revocación de dicha sentencia y que se dicte otra absolutoria.

Sin necesidad de extensos comentarios procede desestimar este motivo impugnatorio. En efecto, este tribunal ha examinado las actuaciones y ha visionado la grabación del juicio, a la vista de las alegaciones realizadas al respecto en el escrito del recurso, considerando que de la prueba practicada en la vista oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, donde la juzgadora de instancia conforma su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal , se desprende que están debidamente acreditados los hechos que se han declarado probados, sin que se observe error u omisión en su valoración, siendo por lo demás plenamente ajustada a derecho la calificación jurídica que se ha realizado de los mismos.

En efecto, de la testifical de los agentes de los MMEE nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , que a escasos metros de distancia presenciaron la venta de marihuana, se desprende la realidad de la dinámica comisiva que se describe en el factum de la sentencia; declaraciones que han merecido credibilidad a la juzgadora de instancia, lo que en esta alzada respetamos habida cuenta de la privilegiada posición que la inmediación le confiere. De otro lado, el dictamen del Laboratorio Químico obrante a folios 49-53, no impugnado, acredita el objeto material del delito: la sustancia estupefaciente marihuana. Tales pruebas son hábiles y suficientes para considerar enervado el principio constitucional de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

Como es sabido, dicho principio, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 48), comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitiman, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con la prueba testifical incriminatoria tenida en cuenta para dictar el fallo apelado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada en sus justos y acertados términos.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, conforme a las normas de reparto, para la resolución del recurso, se dictó diligencia de ordenación incoando este Rollo y designándose magistrado ponente; habiéndose procedido en el día de la fecha a la deliberación del citado recurso que se resuelve a través de esta sentencia.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal FUNDAMENTOS DE DERECHO SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado, condenado en la misma como autor de un delito contra la salud pública, alegando como primer motivo de apelación, la vulneración del art. 24.2 de la CE por infracción del derecho de defensa, con indefensión, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Todo ello porque al acto del juicio no asistió el comprador de la sustancia, Héctor , testigo propuesto por ambas partes, que fue admitido como prueba, y no suspenderse el juicio como había solicitado la defensa, formulando por ello la oportuna protesta. Por tal motivo de recurso interesa la parte que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia y se vuelva a repetir el juicio con citación del referido testigo.

Al respecto debemos decir que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina ( SS.TS. de 29-12-2000 , 25-6-2007 y 14-4-2009 ). Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos plenamente los razonamientos que se contienen en el primer fundamento de la sentencia apelada, donde la magistrada de instancia, con soporte jurisprudencial (cita la STS. 30-11-2004 ), razona de forma totalmente acertada el porqué de su decisión.

Hay que constatar que el citado testigo no sólo lo era de la defensa, como parece desprenderse de sus alegaciones, sino también del Ministerio Fiscal (folios 61-62), por lo tanto, a priori, no era necesariamente de descargo, sino también podía resultar un testigo de cargo. Pero lo que es importante destacar es que el mismo, no es que fuera citado y no compareciera al acto del juicio, sino que dicho testigo se encuentra en paradero desconocido, tal y como está acreditado a folio 114 de las actuaciones. Y cuando ello sucede, es decir cuando la prueba resulta materialmente imposible de practicar, no puede alegarse que genere una situación de indefensión, pues ello sólo podría predicarse cuando dicha imposibilidad resultara imputable al órgano judicial.

La denegación de la suspensión del juicio oral por razón de la ausencia de un testigo que se encuentra en situación de ignorado paradero es plenamente correcta y ajustada a derecho, y no supone la denegación indebida de un medio probatorio. Así lo ha señalado reiterada jurisprudencia: SSTC. 32/95 de 6 de febrero y 205/98 de 26 de octubre ; STS de 18 de marzo , 30 de junio , 9 de noviembre y 1 de diciembre de 2005 , 19 de enero de 2006 , 18 y 24 de mayo , 6 , 8 y 26 de junio , 13 de julio , 22 de septiembre y 26 de octubre de 2007 , 14 y 20 de mayo y 10 de julio de 2008 y 5 de marzo de 2010 . Y todo ello al margen de señalar, en un caso de delito contra la salud pública como el presente, que la jurisprudencia también ha advertido de la escasa fiabilidad de las declaraciones que puedan prestar las personas compradoras de droga, debido a la patente falta de interés de prestar declaración en perjuicio de su suministrador ( SSTS de 21 de enero , 21 y 25 de febrero de 2000 , 23 de marzo , 9 de abril , 2 y 18 de octubre de 2001 , 9 de mayo de 2002 , 2 de noviembre de 2004 , 6 de abril de 2005 y 28 de abril de 2011 ).

Una última consideración con el fin de dar respuesta a las alegaciones de la parte realiza bajo este primer epígrafe del recurso. Se dice, en apoyo de su tesis, que el pronunciamiento condenatorio se ha dictado, entre otras pruebas, en la testifical del comprador. Es cierto que al final del último párrafo del F.J. 2º de la sentencia, en el que se valoran las pruebas, se dice, a modo de corolario, que '... la prueba testifical de los agentes, del comprador y la documental citada es prueba directa de los hechos y suficiente'. Tal cita al comprador no deja de ser un error material (probablemente porque esas eran todas las pruebas propuestas), pero no puede sostenerse en modo alguno que el pronunciamiento condenatorio se base (también) en la en la declaración de dicho comprador, Héctor , por la sencilla razón de que la misma no ha existido, sino tan solo en la testifical de los agentes de la autoridad, como claramente se desprende de una somera lectura de todo ese fundamento segundo, al margen de la documental del análisis de la sustancia.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo de recurso se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción de los preceptos penales aplicados, considerando que no se ha practicado prueba suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, solicitándose por ello la revocación de dicha sentencia y que se dicte otra absolutoria.

Sin necesidad de extensos comentarios procede desestimar este motivo impugnatorio. En efecto, este tribunal ha examinado las actuaciones y ha visionado la grabación del juicio, a la vista de las alegaciones realizadas al respecto en el escrito del recurso, considerando que de la prueba practicada en la vista oral conforme a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, donde la juzgadora de instancia conforma su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal , se desprende que están debidamente acreditados los hechos que se han declarado probados, sin que se observe error u omisión en su valoración, siendo por lo demás plenamente ajustada a derecho la calificación jurídica que se ha realizado de los mismos.

En efecto, de la testifical de los agentes de los MMEE nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , que a escasos metros de distancia presenciaron la venta de marihuana, se desprende la realidad de la dinámica comisiva que se describe en el factum de la sentencia; declaraciones que han merecido credibilidad a la juzgadora de instancia, lo que en esta alzada respetamos habida cuenta de la privilegiada posición que la inmediación le confiere. De otro lado, el dictamen del Laboratorio Químico obrante a folios 49-53, no impugnado, acredita el objeto material del delito: la sustancia estupefaciente marihuana. Tales pruebas son hábiles y suficientes para considerar enervado el principio constitucional de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

Como es sabido, dicho principio, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 48), comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitiman, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con la prueba testifical incriminatoria tenida en cuenta para dictar el fallo apelado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada en sus justos y acertados términos.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Carmen Sorribas Cristóbal, en nombre y representación del acusado Darío , contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, en el Procedimiento Abreviado nº 195/15, seguido por un delito contra la salud pública, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar del que proceden, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, en audiencia pública, por el magistrado ponente. Doy fe.