Sentencia Penal Nº 253/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 7/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 253/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 7/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 901/2012
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CÁDIZ
En la Ciudad de Cádiz a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas Nº 901/2012, tramitadas en el Juzgado de Instrucción
nº 4 de Cádiz , por un delito contra estafa, contra D. Lucio , con DNI. NUM000 , hijo de Mateo y de Belinda
, nacido en San Fernando el NUM001 de 1939, representado por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Asenjo
González y defendido por el Letrado D. Jose Mª Rosso López, D. Olegario , con DNI. NUM002 , hijo de
Paulino y de Clemencia , nacido el NUM003 de 1955, representado por la Procuradora Dña. Mª Carmen
Marquina Romero y defendido por el Letrado D. Francisco Bernal Espin.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ que
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra Estafa del artículo 248.1 , 249 y 250.1.1 y 6 del CP , designando como autores a los encausados, solicitando para los mismos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en base al art. 56 del CP ., así como MULTA de 9 MESES con una couta de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de incumplimiento prevista en el artículo 53 CP , costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil procederá la declaración de nulidad del contrato de compraventa, así como de la escritura pública y los acusados deberán indemnizar solidariamente a los hijos de Eufrasia en la cantidad de 112.066 euros más los intereses legales.



TERCERO. - Por la Acusación Particular y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra Estafa del artículo 248.2º en el que concurren las circunstancias específicas de agravación descritas en los números 1º, 6º y 7º del art. 250.1, o alternativamente, de apropiación indebida del artículo 252 del C.p ., designando como autor al Sr. Lucio , solicitando para el mismo la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIECHOCHO MESES a razón de 12 € diarios, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión durante el tiempo de la condena durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los herederos de Dª Eufrasia , en la cantidad correspondiente al precio abonado por la vivienda (98.440 €) más intereses legales desde la fecha de pago.

Todo ello con imposición de las costas al SR. Lucio incluidas expresamente la de la acusación particular.



CUARTO.- Terminada la práctica de las pruebas, las acusaciones particulares y el Ministerio Fiscal así como las defensas elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que: Lucio , administrador único de la entidad mercantil PROCOHUSOL SL y Olegario , socio de la misma, con ánimo de ilícito beneficio, acordaron llevar a cabo la venta de la vivienda sita en el nº NUM004 , NUM005 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de San Fernando (finca registral nº NUM006 ) y el garaje nº NUM007 sito en el mismo edificio (finca registral nº NUM008 ) por importe total de 111.066 euros con inclusión de IVA a Eufrasia haciéndole creer que dichas propiedades las iba a adquirir libres de carga.

Así conforme a un plan establecido y una vez decidieron que la adquirente era la víctima adecuada habida cuenta su avanzada edad, el carácter incauto de su hijo y el dato esencial de que pretendía abonar el precio en lugar de subrogarse en la hipoteca, el día 16 de agosto de 2005, Olegario , celebró en nombre de la entidad, contrato privado de compraventa con aquella, y el día 30 de noviembre del mismo año Eufrasia dejó saldado el importe total correspondiente el precio de venta, y que consta le fue entregado a aquél.

El día 24 de febrero de 2006 por exigencia Olegario , y a través de su hijo Armando , Eufrasia entregó a aquél la cantidad de 1000 euros para provisión de fondos.

Por su parte, Lucio , el día 3 de marzo de 2006 elevó en nombre de la entidad dicho contrato privado a escritura pública, manifestando ante Notario (que dejó constancia de tales extremos en la escritura que otorgaba) que tanto la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que gravaba la vivienda en garantía de un préstamo de 78.423,24 euros de principal, 5946,05 de intereses ordinarios, 16.076,76 euros de interés de demora y 15684,64 de costas y gastos, así como principal, 527,81 euros de intereses ordinarios, 1427,08 euros de intereses de demora y 6311 euros de costas y gastos, solo estaban pendientes de que se otorgasen las escrituras públicas de cancelación, pero ya habían sido satisfechos los préstamos que dichas hipotecas garantizaban. Igualmente Lucio se comprometía en dicha escritura pública a asumir los gastos derivados de lleva a término tales cancelaciones.

La constitución de los créditos hipotecarios fue realizada en el mes de febrero de 2004, Lucio , en nombre de la mercantil.

El día 14 de octubre de 2009 falleció Eufrasia y la vivienda y el garaje resultaron adjudicados, en virtud de escritura pública de 16 de abril de 2010 a sus siete hijos, Leocadia , Pelayo , Armando , Otilia , Manuel , Isidoro y Tarsila . Dicha vivienda es la única que consta en el inventario del caudal relicto y estaba definida a ser su morada habitual.

En virtud de auto de 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de San Fernando se despachó a instancia de CAIXABANK SA ejecución frente a Leocadia , Tarsila , Otilia , Pelayo , Armando , Manuel y Isidoro y PROCOHUSOL por importe de 60.997,22 euros de principal y 18.299,16 euros de intereses y costas, con motivo del impago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda titularidad de Eufrasia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, 6 º y 7º del Código Penal vigente al tiempo de suceder los hechos, delito del que son responsables en concepto de autores los acusados Lucio y Olegario por las razones que a continuación se indicarán.

En el debate previo, se alegó la prescripción del delito, al entender que el acusado Lucio no es inculpado hasta que se dicta auto de transformación en procedimiento abreviado contra él, el 18 de Mayo de 2016, sin embargo, no podemos olvidar que jurisprudencialmente, quien fija el objeto del proceso, es el Ministerio Fiscal al calificar los hechos, lo que unido a la calificación jurídica que finalmente acuerda la Sala, evidencia que el delito objeto de acusación y de condena, en modo alguno está prescrito.

En el caso de autos, este Tribunal no alberga dudas de la calificación como delito de estafa, habida cuenta que es patente el ánimo de lucro, en este caso propio, y aunque incluso a título dialéctico lo fuera en favor de terceros que no serían otros que los proveedores de la mercantil, que atravesaba, dato que consideramos esencial, un momento palmario de crisis, como lo demuestra el hecho de que no tuvieron capacidad posteriormente para enajenar el grueso de los garajes. Como es sabido el alma de la estafa es el engaño, o sea cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un consentimiento inexacto o deformado de la realidad y que le determina realizar una entrega de cosa, en este caso una importante suma de dinero que de otra forma no hubiera realizado, intención que debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo ab initio, por lo que tiene que ser precedente, a diferencia del dolo subsequens, que nuestra jurisprudencia ha considerado tradicionalmente excluyente de la estafa por tratarse de un simple dolo civil.

En nuestro caso, se antoja indiscutible que si la adquirente de la vivienda hubiera conocido que la hipoteca que gravaba la misma no podía ser cancelada en el registro de la propiedad por la sencilla razón de que la deuda no se había saldado, no cabe duda de que no hubiese llevado a cabo el negocio jurídico objeto de autos, y así lo han manifestado con claridad todos sus hijos actuales perjudicados de lo sucedido.

Compartimos la opinión del Ministerio Público y Acusación Particular, en el sentido de que no nos encontramos ante una estafa impropia del artículo 251, como con actitud loable intenta hacerlo ver la defensa del señor Olegario , y decimos lo anterior porque aquí no se ha ocultado carga alguna, sino sencillamente se ha llevado a cabo un engaño consistente en manifestar que sí habían sido previamente satisfechas las deudas de las que derivaba la carga hipotecaria, pero la carga o gravamen nunca se ocultó. Ante dicha situación entendemos que lo que prevalece es el ánimo de engaño, pues la hipoteca no se ocultó ni en el contrato privado ni en la escritura pública.

En el formulario de contrato privado, se advertía de la posibilidad de subrogarse en los créditos hipotecarios, porque al parecer era la fórmula común en toda la promoción, como lo demuestra el hecho de que de los sesenta y ocho adquirentes de viviendas de la promoción, tan sólo tres quisieran hacer efectivo el pago total de la compra en lugar de subrogarse en la hipoteca, uno de los tres obviamente era la señora Eufrasia víctima inicial en este negocio. Sin embargo, la promotora daba gran flexibilidad para el cumplimiento de la obligación, permitiendo como hemos dicho que hasta tres optaran por el pago directo sin subrogarse en la hipoteca que inicialmente habían levantado los promotores. Pues bien, así las cosas el treinta de noviembre de dos mil cinco se hace entrega por parte del adquirente de los dos cheques, siendo llamativo que se trate de dos cheques por precios que no coinciden uno con el de la vivienda y otro con el del garaje lo cual podría haber tenido cierta lógica, talones que son ingresados el del monto principal en una cuenta corriente en la Caja de Ahorros El Monte, entidad que nada tenía que ver con la hipoteca que gravaba la vivienda, y otro al portador, que una vez es satisfecho en ventanilla, va a parar a una caja de caudales dentro de la sede física de la propia promotora.

En la escritura pública que se suscribe ante el notario D. José Ramón Castro Reina el tres de marzo del año dos mil seis, Lucio manifiesta que la deuda está saldada sin aportar certificación alguna del banco en dicho sentido, actuar ciertamente extraño y hasta un tanto ingenuo por parte del adquirente. Pues bien dicha manifestación sostenida de un documento público y ante notario, es el engaño en sí que induce a error y que curiosamente persiste hasta que cinco años después, una vez fallece la adquirente, en la escritura de aceptación de herencia sus hijos, descubren la carga hipotecaria, no habiéndolo hecho antes, por la sencilla razón de que entre tanto, el señor Olegario , había abonado de motu propio las cuotas hipotecarias que correspondían a la víctima, lo que demuestra que era plenamente consciente de lo que había sucedido, y que con dicho actuar entre otras cosas conseguía ocultar lo ocurrido a las víctimas. El engaño previo, se produce a nuestro entender porque la empresa iba mal, es también llamativo que uno de los talones se ingrese en una cuenta corriente ajena a la entidad acreedora de la deuda hipotecaria y el que se emita al portador, no se ingrese en ninguna cuenta corriente como sería lo normal, sino que sea destinado a la caja de caudales que se encontraba en la propia mercantil, es decir, que nunca hubo la más mínima intención en el momento inicial cuando se reciben los talones de saldar la deuda, pues en ese caso lo único razonable hubiera sido ingresarlo en La Caixa advirtiendo el concepto y destino de los mismos, por si fuera poco como hemos dicho el que sí se ingresa en un banco lo es en la entidad El Monte ocultándolo así a la propia acreedora hipotecaria.

A finales del mes de enero del año dos mil cinco, el saldo en la entidad El Monte es negativo, y es tres meses después tiempo durante el que es obvio que no tuvieron intención ninguna de liquidar la deuda, cuando se formula la escritura pública.

Vemos en definitiva como ambos, puestos de común acuerdo, y sin duda guiados por la mala situación económica que atravesaba la empresa, a lo que no es óbice la pésima relación que en efecto existía entre ellos como lo demuestra la revocación de poderes antes manifestada, decidieron que a la venta de la última vivienda, cuando las cosas empezaban a ir mal, hacerse con sumas importantes, quizás movidos por la intención de intentar saldar así la mala situación económica que la empresa atravesaba, pero para ello urdieron un plan tendente a engañar a la señora Eufrasia , como así ocurrió, siendo patente, que de haber conocido aquella la exacta situación de la deuda hipotecaria, y sin que nadie le hubiese probado que la misma estaba saldada, no hubiese llevado a cabo la operación descrita. También resulta elocuente en nuestra opinión, que eligieran como víctima a una persona de avanzada edad, asesorada por un hijo de carácter confiado, y que en todo momento, advirtió que no quería subrogarse en la hipoteca.

Se ha discutido en autos si resulta de aplicación la circunstancia agravante del artículo 250.1.1 por no tratarse de una vivienda donde la compradora iba a instalar su morada. Sin embargo entendemos que dicha circunstancia está plenamente acreditada, pues al margen de que ella seguía viviendo en un piso propiedad de sus hijos y que tenía su origen en la herencia del padre, todos han manifestado que la intención de su madre era irse a vivir allí a la vivienda que adquiría, y que para ello, empleó todos sus ahorros, hecho indiscutible y que se acredita mediante la escritura de aceptación de la herencia, donde se evidencia que el piso en cuestión, era el grueso de la masa hereditaria, por lo que entendemos que en efecto ese era el destino que la adquirente quiso dar a la vivienda y que en consecuencia sí que concurre la circunstancia del subtipo agravado que acabamos de manifestar.

También consideramos que concurre el subtipo de la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado, valorando factores objetivos y subjetivos que concurren en el caso, y que las cifras concretas tan sólo son un criterio orientativo. En relación a nuestro asunto, entendemos que una defraudación cercana a los 100.000 euros en el año dos mil cinco y en relación a una persona para la que suponía el grueso de su capacidad económica, y que había sido fruto de los ahorros de toda una vida, pues la víctima contaba con 83 años, no cabe duda alguna de que tanto por la objetividad del monto, como por las circunstancias personales de la víctima, el subtipo debe apreciarse.

Y entendemos también que se debe apreciar como interesa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular el subtipo 7º, pues la empresa promotora gozaba de importante credibilidad empresarial en la ciudad de San Fernando, como así lo han reconocido hasta los propios acusado, elemento que facilita que un tercero incurra en el error a través del engaño como en autos sucedió, por lo que consideramos que el subtipo debe igualmente apreciarse.

Para nosotros no ofrece duda alguna la participación en concepto de autores y con pleno dominio de la acción tanto de Lucio como de Olegario . El primero es nada menos que el administrador único de la mercantil, es la persona que en dos mil cuatro constituyó el crédito promotor con la entidad La Caixa. Es igualmente quién en enero de dos mil seis a raíz de las disputas con su socio le revoca el poder, eso sí, no comunicándolo a los empleados de La Caixa. Y por supuesto es la persona que firma la escritura pública que consciente de todo lo que sucede afirma que la deuda está saldada sin aportar documentación alguna del banco que acredite algo semejante, actuar que sería el único lógico y razonable para una persona que llevaba más de veinte años de experiencia como promotor y que además como hemos dicho anteriormente gozaba de importante prestigio en tal sentido. Y tampoco podemos obviar que como él mismo ha reconocido en el juicio, ya sospechaba que en la empresa faltaba dinero y que había entregas en metálico que no se ingresaban en ninguna cuenta corriente, lo que a su entender era el mayor motivo de sospecha sobre la persona de Olegario .

Olegario es quién celebra el contrato privado, es quién capta a la cliente, es quién recibe los dos talones, uno de ellos nada menos que al portador y sin que se haya ofrecido explicación alguna del porqué, y quién firma el recibí de las cantidades que han sido entregadas. Él es quién también envía todas las minutas contractuales a la notaría, y es quién pese a lo que ha manifestado faltando a la verdad, después de revocarse el poder sigue actuando en la empresa, como lo llega a decir incluso su hija Montserrat , y es la persona a la que Armando le dio los 1000 euros de provisión para los gastos de la escritura, coincidiendo todos los que han intervenido en el proceso, en que era la persona que dominaba la situación financiera de la empresa, por lo que sin su actuar, todo hubiera sido prácticamente imposible.



SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal tomará en consideración que el proceso penal ha durado más de seis años, y que dicho plazo es claramente irrazonable teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procesos similares y la escasa complejidad de la causa, que se incoó en virtud de una querella que proporcionaba el grueso de los datos sobre la comisión de los hechos presuntamente delictivos.

A nuestro entender, la tramitación de la causa fue farragosa y complicada en el Juzgado de Instrucción por causas ajenas a la complejidad de los hechos o en su investigación, y por ello entendemos que debe apreciarse la circunstancia analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, pero no como muy calificada, pues en las fases que la defensa del señor Olegario ha marcado como inactividad procesal, ésta última no ha sido tal pues incluso en la más llamativa que supera el año, esta Sala ha comprobado que sí han existido actuaciones procesales y no sólo actuaciones que por supuesto suspenden la prescripción, sino en las que el asunto ha gozado de cierto impulso procesal. Como es sabido el derecho en proceso de dilaciones indebidas, no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes sino en la obligación de resolver las cuestiones que sean sometidas en un tiempo razonable, es por tanto un concepto indeterminado que requiere examinar las actuaciones procesales, y comprobar que entre otras cosas no sean imputable en quién luego la reclama, debiendo valorarse la complejidad de la causa en sí que en nuestro caso es insignificante, el comportamiento de los interesados que se limitaron en el ejercicio del derecho de defensa a hacer uso de sus recursos, pero que obviamente esto no se puede luego traducir en la exigencia de una dilación indebida muy cualificada. Por tanto, la consideraremos simple y ello se traducirá en la imposición a ambos acusados de la pena mínima del delito.

En orden a la determinación de la pena, por la circunstancia atenuante que se aprecia y a la que antes hemos hecho referencia, el delito se impondrá en su pena mínima a saber, la de 4 años de prisión y multa de 12 meses conforme al artículo 250.2 C.P .



TERCERO. - En orden a la responsabilidad civil derivada del delito, en efecto es procedente acordar la nulidad de la compraventa, habida cuenta que se ha incurrido en un vicio en el consentimiento que la hace nula de pleno derecho, debiendo los acusados abonar a los perjudicados, hijos de la víctima, la suma de 98.440 euros a que asciende el precio de la vivienda incluyendo el IVA, excluyendo cualquier tipo de pronunciamiento sobre el garaje, ya que sobre el mismo no pesa carga alguna, siendo igualmente razonable que en ejecución de sentencia se incluya también como indemnización, las cantidades que durante todo este tiempo han satisfecho la víctima y sus herederos en concepto de IBI, comunidad de propietarios, y perjuicio total a que pueda ascender el procedimiento de ejecución hipotecaria que se estableció sobre la vivienda en el procedimiento de ejecución hipotecaria en los autos 529/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando.

Las costas se impondrán a los acusados, incluidas las devengadas por la Acusación Particular Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucio Y Olegario como autores responsables de un delito de Estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros, imponiéndoles las costas del procedimiento incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil se declara en esta sentencia la nulidad de la escritura otorgada en la notaria de D. José Ramón Castro Reina de tres de marzo de dos mil seis por la que la entidad PROCOHUSOL, Sociedad Limitada vendía la vivienda nº NUM009 , situada en planta NUM005 , letra NUM005 , del edificio sito entre las CALLE000 , DIRECCION000 y DIRECCION001 de San Fernando, inscrita en el Tomo NUM010 , libro NUM010 , folio NUM011 , finca NUM006 , inscripción primera, manteniendo el valor de la compraventa efectuada respecto a la plaza de aparcamiento inscrita en el Tomo NUM010 , libro NUM010 , folio NUM012 , finca NUM008 . Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de Dña. Eufrasia en la suma de 98.440 euros más intereses legales desde el 30/11/2005 hasta su completo abono, y en ejecución de sentencia las cantidades que se acrediten como abonadas por éstos en concepto de IBI, comunidad de propietarios, y gastos y perjuicio derivados del proceso de ejecución hipotecaria 529/2013 del del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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