Sentencia Penal Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 20/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00253/2019
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C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33017 41 2 2018 0000002
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000020 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2018
Delito: ACOSO
Recurrente: Otilia
Procurador/a: D/Dª MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER PEREZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Epifanio
Procurador/a: D/Dª , NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado/a: D/Dª , ESTEFANIA LAMELAS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 253/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a veinte de junio de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 179/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala nº
20/2019), en los que aparece como apelante: Otilia , representada por la Procuradora de los Tribunales doña
María Gema García Monteserín, bajo la asistencia técnica del abogado don Francisco Javier Pérez García; y
como apelados: Epifanio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Arnaiz Llana, bajo
la asistencia técnica de la abogada doña Estefanía Lamelas Martínez, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que absuelvo a Epifanio del delito de acoso y del delito de daños de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la antedicha apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día diecisiete de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Otilia interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 179/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, por la que se absolvió a Epifanio de los delitos de acoso y daños de que había sido acusado. Tras alegar error en la valoración de la prueba, que se dice fue suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y acreditar la autoría de los hechos, se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se condene al acusado, como autor de un delito de acoso, a una pena de tres meses de prisión y el mantenimiento de la orden de protección durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de daños a una pena de multa de seis meses con tres euros de cuota diaria, pago de las costas y obligación de indemnizar a la apelante en 300 euros y a Seguros Generali Auto en 124,77 euros.



SEGUNDO.- Con carácter previo se ha de precisar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso puede ser condenado en esta alzada un acusado que haya resultado absuelto en primera instancia por error en la apreciación de las pruebas, aunque sí podría ser anulada la sentencia y devueltas las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida si tal declaración de nulidad hubiese sido interesada por quien ejercitó la acusación y resultase justificada la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedente declarada.

Así, habiendo formulado en el presente caso la recurrente petición de nulidad de la sentencia, lo que procede es examinar el fondo de las cuestiones debatidas para resolver si, en su caso, procede su anulación y devolución de las actuaciones. Habrá de analizarse, por ello, si la referida sentencia ha incurrido en un error valorativo de los que se contemplan en el párrafo tercero del artículo 790.2 (insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada). La respuesta ha de ser negativa: una vez revisado el contenido de las actuaciones, y en especial la grabación audiovisual que documenta el acto del juicio, se comprueba que no se practicó en el plenario prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y para declarar acreditado que hacia las ocho de la mañana del 3 de enero de 2018 hubiera causado daños en un vehículo propiedad de la apelante o que hubiera desplegado una conducta subsumible en el tipo del delito de acoso previsto en el artículo 172 ter del Código Penal.



TERCERO.- Por lo que hace a este último delito, se afirma en el recurso que la prueba practicada es bastante para declarar acreditadas continuas situaciones de control, vigilancia, introducción en la finca en que la denunciante y su madre tienen el domicilio, sustracción de ropa íntima de la denunciante y daños en su patrimonio.

Ha de partirse de la base de que, como hizo notar el juzgador a quo en la sentencia recurrida, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, única parte que ha formulado acusación en este procedimiento, no se acotaban temporalmente, ni siquiera de forma aproximada, el periodo a que se habría contraído esa conducta o el número de actos en que se habría manifestado la misma, lo que se sustituye por una genérica referencia a que 'de forma muy frecuente' el acusado merodea de madrugada por los alrededores de la vivienda de la apelante y que 'en varias ocasiones' la madre de ésta la ha encontrado acercándose a su propiedad o en el interior de la misma. El examen de la grabación corrobora, coincidiendo en este punto con la apreciación del juzgador a quo, que esta indeterminación no se ha visto corregida por la prueba de cargo practicada en el plenario, prueba que se reduce a las testificales de la denunciante y su madre y que solo permite declarar acreditado que su vecino, el acusado, ha merodeado en ocasiones por los alrededores de la vivienda de aquellas, ha sustraído ropa interior del tendal y ha depositado botellas vacías de cerveza al lado de la puerta de entrada al domicilio. Por consiguiente, ningún yerro valorativo se advierte en la sentencia apelada.

A mayor abundamiento, el examen de la denuncia que dio origen a la formación de la causa revela que los hechos denunciados se contraían a un reducido periodo de tiempo (entre el 22 de diciembre de 2017 y el 4 de enero de 2018). Siendo así, no se colma el requisito de que la conducta desplegada sea 'insistente y reiterada', como exige el tipo del artículo 172 ter, lo que por sí solo ha de dar lugar a la desestimación del recurso.

Pero es que estas mismas testificales conducen asimismo a declarar que tampoco concurre el requisito de que la conducta del sujeto activo cause una grave perturbación de la vida cotidiana del sujeto pasivo. También en este punto la Sala ha de compartir el criterio del juzgador a quo, desde el momento en que, a preguntas del Ministerio Fiscal, la denunciante declara que no ha visto alteradas sus costumbres o su vida cotidiana, que ha seguido su día a día y que, aunque salga de casa con miedo y mirando a todos lados, no ha dejado de hacer nada que hiciera antes.



CUARTO.- Se alega también en el recurso que concurre prueba bastante para declarar acreditado que el 3 de enero de 2018 el acusado causó daños en un vehículo propiedad de la denunciante. La recurrente combate el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia, en el que se rechaza la posibilidad de valorar, al amparo de lo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración prestada por aquel, en calidad de investigado, ante el Juzgado de Instrucción de Castropol, rechazo que el juzgador a quo fundamenta en el hecho de que no se hubiera procedido a la lectura de tal declaración en el plenario. Opone el apelante que en su escrito de conclusiones provisionales había propuesto, como prueba documental, la lectura de los folios en los que se documentó la referida declaración sumarial, que tal prueba fue admitida y que no es cierto, por ello, que como se dice en la sentencia de instancia la acusación particular no hubiera interesado la introducción de tal declaración mediante su lectura.

En este punto, sin embargo, ha de recordarse que el juicio se celebró en ausencia del acusado, lo que impide acudir al mecanismo previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se pueda utilizar como prueba de cargo la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1999 que cuando se celebra el juicio oral en ausencia del acusado, porque concurren todos los requisitos exigidos para ellos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, 'lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal [...] es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación. Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993, entre otras muchas)' y que '[no] nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituido en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas'. Sobre la base de esta doctrina, numerosas resoluciones de las Audiencia Provinciales (entre las más recientes, véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 7ª, de 14 de mayo de 2019, con cita de las sentencias de 21 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 6ª, 31 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª y 7 de noviembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 3ª) declaran que así como, cuando el acusado presente en el acto del juicio oral se acoge a su derecho a no declarar, el silencio puede entenderse como una retractación de las declaraciones anteriores y como tal sometida a contradicción vía artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la solución es distinta en los supuestos de celebración del juicio en ausencia del acusado, y que en estos casos en los que el Juez o Tribunal acuerda la continuación del juicio pese a la incomparecencia del acusado citado en forma, éste no habrá tenido la oportunidad de explicar por qué dijo lo que consta en su declaración como investigado, por lo que no es posible sustituir la declaración en juicio del acusado por la prestada en fase de instrucción, introducida por medio de lectura y con observancia de los principios de inmediación y contradicción, a través de los mecanismos del artículo 714 o del artículo 730.

Por tanto, la única prueba de cargo que puede valorarse es la que se practicó en el plenario, prueba que en este punto se reduce nuevamente a las testificales de la denunciante y su madre. Y como quiera que la valoración que de las mismas hizo el Magistrado-Juez de lo Penal no resulta irracional o absurda, a la vista de que ninguna de ellas llegó a ver al autor de los daños causados en el vehículo, la sentencia de instancia ha de ser confirmada también en este extremo.

En consecuencia, no siendo atendibles ninguna de las razones expuestas en el recurso es procedente su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.



QUINTO.- Habiendo sido la acusación quien recurre y no apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Otilia contra la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 179/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.