Sentencia Penal Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 474/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0013083
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 474/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 379/2018
Apelante: D./Dña. Segundo
Procurador D./Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO
Letrado D./Dña. CAMELIA MADRAZO HERRERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 253/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 9 de Abril de 2019.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, Juicio Oral nº 379/18, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Segundo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-
Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 1 de Febrero de 2019, en la causa citada
al margen.
VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ
GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia, de fecha 1 de Febrero de 2019, cuyo relato fáctico es el siguiente: '
PRIMERO.- Se declara probado que Segundo ,mayor de edad, nacido en Ecuador, con nacionalidad española y sin antecedentes penales, sobre las 16:00 horas del día 22 de septiembre de 2018, con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigió en compañía de un menor de edad, al establecimiento de alimentación, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , regentado por Juan Ignacio , que se encontraba abierto al público y tras cubrirse el rostro con un gorro y una braga de color oscuro, empuñando el menor de edad una pistola simulada, entraron en su interior y, dirigiéndose a Juan Ignacio , le exigieron que les entregase todo el dinero que hubiera en la caja registradora, saltando el menor de edad el mostrador del establecimiento y cogiendo los 8€ en metálico que había en la caja registradora mientras Segundo sujetaba la puerta del establecimiento para mantenerla cerrada, abandonando a continuación el establecimiento reseñado. Acto seguido, el acusado, acompañado del menor de edad, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito y utilizando el mismo modus operandi, sobre las 16:43 horas del mismo día 22 de septiembre de 2018, se dirigió hacia el establecimiento de alimentación, sito en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , regentado por Belarmino , que se encontraba igualmente abierto al público y tras empuñar el menor de edad la pistola simulada, cubriéndose ambos el rostro con una braga, de color oscuro, le exigieron que abriera la caja registradora y les entregase todo el dinero que hubiera, cosa que Belarmino no hizo al tiempo que sacaba un spray defensivo que Segundo trató de arrebatárselo sin lograrse dándose seguidamente a la fuga no sin antes coger ocho paquetes de chicles. Poco después la Policía procedió a su detención, ocupándoles una pistola simulada, dos gorros, una bufanda-braga negra, dos bolsos bandoleras y 8 paquetes de chicles.

SEGUNDO.- Se declara probado que el día 25 de septiembre de 2018, en nombre del acusado, se hizo un ingreso en la cuenta del Juzgado, de la cantidad de 10€.' Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Que debo condenar y condeno a Segundo como autor de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 , 242.1 , 2 y 3 CP , con agravante de disfraz del art.

22.2 CP y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2.- Que debo condenar y condeno a Segundo como autor de un delito de robo con intimidación de los arts.237 , 242.1 , 2 y 3 CP , con agravante de disfraz del art. 22.2 CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Maria Luisa García Manzano, en representación del condenado en la instancia, Segundo , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido tal recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Una vez tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 8 de Abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la condena de que ha sido objeto el recurrente por la comisión de dos delitos de robo con intimidación, de los arts. 237 , 242.1 , 2 y 3, del CP , concurriendo en el primero de ellos la agravante de disfraz, tipificada en el art. 22.2 y la atenuante de reparación del daño, del art. 21.5, también del CP , y en el segundo únicamente la agravante de disfraz, se cuestiona la misma, como primer motivo, haciendo alusión la parte a la indebida aplicación de la agravación de uso de arma que se efectúa en la sentencia, por cuanto el arma empleada en ambos robos se trataba de una pistola simulada y, por tanto, carecía de peligrosidad.

Sobre tal cuestión debe decirse que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que el arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso, susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. ( SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 ). Por lo que, en el presente caso, teniendo en cuenta que para la integración del medio utilizado en el subtipo agravado contemplado en el art. 242.3 CP la sentencia se fundamenta no en la condición de 'arma ', puesto que queda acreditado que se trató de un arma simulada, sino en la de 'medio peligroso', tiene declarado a este respecto la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 809/2010 de 29 Sep. 2010 , que 'al tratarse de un arma simulada tal como se declara probado, y por lo tanto no de un arma de fuego, es imprescindible que conste en la sentencia una descripción del arma que sea lo suficientemente detallada para justificar la posibilidad de que, dadas sus características, fuera utilizada de forma peligrosa para la integridad física de la víctima.' , y ello no se recoge en la sentencia recurrida, por lo que no puede inferirse que la pistola con la que se llevó a cabo los robos cometidos, tuviera la capacidad contundente, por su dureza y dimensiones, para originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma, lo que debe motivar que se deje sin efecto la aplicación que se hace, en los delitos de robo enjuiciados, del subtipo agravado previsto y penado en el art.

241.3 CP , con el reflejo en la pena a que, mas adelante se hará referencia.



SEGUNDO .- Como segundo motivo se plantea en el recurso la inaplicación de la circunstancia 4ª del art. 242 del CP , que posibilita la rebaja en un grado de la pena a imponer, en atención a la menor entidad de la violencia ejercida, y que se fundamenta en el recurso en la utilización de una pistola simulada que carecía de potencialidad lesiva, en que en el primer robo el recurrente y el menor que le acompañaba se limitan a coger los ocho euros que había en la caja registradora, y, en el segundo, un paquete de chicles, que fue recuperado, debiendo valorarse, igualmente, las circunstancias personales que concurren en Segundo , como la de tener 18 años de edad, carecer de antecedentes penales, que trabaja desde los 16 años y vive en compañía de sus padres.

El Tribunal Supremo ha considerado, entre otras en Sentencias de 23 de julio de 1998 RJ 1998/ 6184 , y de 21 noviembre de 1997 RJ 1997/8351, que, en casos excepcionales, de menor energía criminal y escasa potencialidad lesiva, puede resultar excesivamente severa la penalidad mínima a imponer cuando se han utilizado en el robo, armas u otros medios peligrosos, ya que resultaría desproporcionado que pueda equipararse la pena por tales hechos delictivos a la correspondiente a casos de uso de armas de fuego o instrumentos de gran peligro potencial como sucede en los casos de importantes atracos a entidades bancarias etc. Por ello, el art. 242.3 CP debe interpretarse en el sentido de que el precepto atenuatorio pueda extenderse también a los casos de robo en que se usen armas o medios peligrosos, haciéndose posible una adecuación más equitativa y proporcional de la pena a la gravedad del hecho delictivo.

La sentencia que citamos en segundo lugar contiene la doctrina siguiente: ' El párrafo tercero del art.

242 del CP 1995 dispone que 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo'. Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del 'hecho' y no del 'autor', por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de 'menor entidad' aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar su gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2 .º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un desvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad '.

'... espor ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art.

242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta 'menor entidad', valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden 'a priori' excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad ... En consecuencia no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art.

242 del CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aun cuando sea excepcional'.

Pues bien, en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la intimidación se llevó a cabo con una pistola simulada, de la que se ignoran datos sobre su capacidad lesiva, pese al sentimiento lógico y racional de temor por los perjudicados derivado de tales hechos y exhibición de la pistola, y atendiendo fundamentalmente a la ínfima cuantía de lo sustraído, pues en el primer robo el recurrente se apoderó de ocho euros y en el segundo de ellos de ocho paquetes de chicles, y valorando la doctrina mencionada, la Sala considera que debe aplicarse el subtipo atenuado de menor entidad previsto en el apartado 4 del art. 242 del CP , pues la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo 2 del art. 242 del CP a los robos enjuiciados, que establece una pena mínima de 3 años y seis meses de prisión, vulneraría el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal y no resultaría ajustado a las circunstancias del caso.

T ERCERO .- Por último, se alega la inaplicación en el caso del art. 21.1, en relación con el art. 20.2, ambos del Código Penal , por cuanto el acusado manifestó en el acto del juicio haber ingerido gran cantidad de alcohol y consumido cocaína por primera vez, lo que le llevó a un estado de intoxicación que le hizo tener un comportamiento tan absurdo como el que tuvo, siendo, además, cliente de uno de los establecimientos que robó. Sin embargo, fuera de tales alegaciones que se hacen en el recurso para inferir que el acusado se encontraba con sus facultades disminuidas por la ingesta del alcohol y de cocaína, ninguna acreditación existe sobre ello, habiendo señalado la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de manera reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate, pues solo así puede evitarse, en principio, la arbitrariedad de las resoluciones judiciales ( STS 6 de octubre de 1996 , entre otras).



CUARTO .- La supresión en esta alzada de la circunstancia agravatoria prevista en el nº 3 del art. 242 del CP , de uso de armas u otros medios peligrosos, la concurrencia del apartado 2 de dicho artículo y la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad prevista en el nº 4 del artículo 242, en la comisión de los dos delitos de robo por los que ha sido condenado el recurrente, comporta la siguiente variación en la penalidad a imponer, que oscila de 3 años y seis meses a 5 años de prisión : por el primero de los robos, en el que concurre la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, se rebaja en un grado la pena resultante y se establece la mínima de 1 año, nueve meses y un día de prisión y por el segundo de los delitos de robo, en el que se rebaja igualmente en un grado la pena a imponer, y en el que únicamente concurre la agravante de disfraz, debe fijarse la pena de prisión en su grado mínimo de dos años, un mes y quince días de prisión.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Luisa Garcia Manzano, en representación de Segundo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 1 de Febrero de 2019, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto, en los dos delitos de robo, la agravación del nº 3 del art. 242 del Código Penal , y aplicar, a tales delitos, el subtipo atenuado de menor entidad, condenando al citado, por el primero de los delitos de robo, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION , en lugar de los 4 años y 4 meses impuestos y, por el segundo de tales robos, la pena de DOS AÑOS, UN MES Y 15 DIAS DE PRISION , en lugar de los 4 años y 8 meses impuestos, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, y contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la ha dictado constituida en audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.