Sentencia Penal Nº 253/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 1/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043220200000522

S E N T E N C I A Nº 253

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ

SUMARIO, NÚMERO 1/21-PQ

Asunto: 24/2021

Instrucción nº 5 de Jerez, Sumario 1/20

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinte de Julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octavade esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el SUMARIO 1/21, dimanante de las Diligencias Previas 113/20 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, por supuestos delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, contra D. Isidro, natural de Jerez de la Frontera, nacido el NUM000 de 1990, hijo de Jesús y de Inmaculada, y con Documento Nacional de Identidad número NUM001, con antecedentes penales; y contra Dª. Justa, natural de Jerez de la Frontera, nacida el NUM002 de 1988, hija de Mateo y de Luz, y con Documento Nacional de Identidad número NUM003, con antecedentes penales habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco García Cantero; y los mencionados acusados, representados respectivamente por los Procuradores D. Luis Manuel Osborne García-Raezy Dª. Ana María García Alcón, y defendidos respectivamente por los Letrados D. Antonio Jordán Martínezy Dª. Lourdes Romero Zuaga;habiendo ejercido la acusación particular D. Primitivo, representado por el Procurador D. Manuel Agarrado Lunay asistido de la Letrada Dª. Inmaculada Gilabert del Salto.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fechas catorce y quince de Julio de dos mil veintiuno, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos y peritos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en la grabación que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de los acusados, como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de nueve años de prisión, accesorias y alejamiento. Y como autores de un delito de tenencia ilicita de armas, con la agravante de reincidencia en el acusado, a las penas de dos años de prisión para Isidro y de un año y tres meses de prisión para Justa, con responsabilidad civil de 14.73 euros. La acusación particular mantuvo la misma acusación, pero aumentando la responsabilidad civil a un total de 35.000 euros.

TERCERO-.Las defensas solicitaron la absolución de sus defendidos por no ser autors de los hechos

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que el acusado Isidro ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión por un delito de tenencia de armas prohibidas ( art 563 CP) en sentencia de fecha 17-11-2017, firme el 15-3-2018. dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Jerez de la Frontera en su PA. N° 303/2017, antecedente aún vigente y sin cancelar pues la citada pena aún esté pendiente de cumplimiento; siendo la otra acusada Justa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa.

Poco antes de las 21:00 horas del día 20 de enero de 2020, la acusada Justa llegó a la casa de sus padres, sita en la CALLE000-Bloque NUM004 de Jerez de la Frontera (Cádiz), manifestando a estos y a su hermana Adriana, que había tenido una bronca con quien había sido su pareja, y parece que lo volvía a ser en ese tiempo, el acusado Isidro. Pasado poco rato, llegó este a la referida casa, produciéndose allí dentro unos hechos que no han quedado aclarados. En tales momentos, llegó a las afueras de la vivienda, Primitivo con quien el procesado estaba molesto porque pensaba que mantenía una relación con su pareja. No se ha podido determinar a instancia de quien llegó Primitivo a la casa.

El acusado Isidro se asomó a la ventana trasera de la vivienda , comenzando entonces una discusión con Primitivo que permanecía en la calle y durante la cual el acusado le dijo que le iba a matar, provocando con ello que Primitivo abandonara el lugar, si bien al pasar por la parte delantera de la referida vivienda se detuvo a unos dos metros de otra de las ventanas de la misma, y ello porque el padre de Justa, Mateo le dijo a través de la misma que a ver si se tranquilizaba la cosa, momento en el que el acusado Isidro sacó una pistola cuya marca y características se desconocen, pero que era de pequeño calibre, y para cuya tenencia carecía de la licencia o permiso correspondiente, y con el propósito de acabar con la vida de Primitivo. efectuó un disparo entresacando el brazo por la ventana, e impactando el disparo en el abdomen de Primitivo.

A consecuencia de ello, Primitivo. nacido el NUM005-1995, sufrió herida abdominal por disparo con arma de fuego con orificio de entrada a nivel abdominal en flanco derecho (hipocondrio derecho por debajo del reborde costal) de no más de un centímetro y orificio de salida en región lumbar derecha de menos de un centímetro, por encima de la pala ilíaca derecha; siendo la trayectoria del disparo intraabdominal, con sentido antero-posterior y ligera desviación derecha, con un trayecto con dirección inferior, disecando la musculatura de la pared abdominal anterolateral derecha, produciendo engrosamiento por lesión muscular del oblicuo interno y externo derecho. La trayectoria del disparo se hace intraperitoneal a nivel subhepático, evidenciándose burbujas de neumoperitoneo aunque sin lesión de viscera hueca ni sólida. Se lavaron los orificios con abundante suero y betadine. En el tratamiento que se le dispensó a los dos dias se incluyó la amoxicilina clavulánico cada 8 horas. El día 27 de Enero presentó fiebre de hasta 39 grados y se le recetó augmentine. Todo ello constituyó una entidad traumática de riesgo vital y de no haberse producido la asistencia médica su pronóstico habría sido infausto.

Para su curación precisó la aplicación de medidas terapéuticas con carácter curativo desde el punto de vista médico legal y consistentes en exploración clínica, laparotomía exploradora y cura de las heridas Curaron en un periodo de 90 dias. de los cuales 8 días fueron de perjuicio personal particular grave. 75 dias de perjuicio personal particular moderado y 7 dias de perjuicio personal básico. Preciso tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía exploradora, lavado de la cavidad abdominal, cura local de la herida quirúrgica y reposo, cirugía que atendiendo a su complejidad técnica, riesgo quirúgico y tipo de anestesia se valora en un grado de severidad de 4 sobre 10. Quedaron como secuelas: cicatriz de 10 cm de laporotomía media, cicatriz queloidea de 3 cm en flanco derecho cicatriz queloidea de 3 cm en fosa renal derecha-perjuicio estético ligero (<5 píos) y trastorno de estrés postraumático leve ( 2 ptos).

En el momento de los hechos el acusado Isidro no padecía ninguna alteración psicopatológica que supusiera una alteración de sus capacidades volitivas e intelectivas. El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el treinta de Abril de dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO-.Por la defensa del acusado se siguió insistiendo al principio del juicio y como cuestión previa, a la petición de acumulación a estas actuaciones del procedimiento abreviado que se sigue por presunto delito de quebrantamiento de condena por parte del acusado y en relación a la medida de alejamiento que tenía con respecto a la otra acusada, procedimiento abreviado 113/20 del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Jerez de la Frontera. Y aunque ya la Sección Tercera de esta Audiencia en su Auto de fecha cuatro de Mayo de dos mil veintiuno ya resolvió este punto, debemos añadir que el actual artículo 17 del Código Penal considera conexos únicamente los delitos cometidos por dos o más personas reunidas; los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello: los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución; los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos; los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente; y los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. Los delitos cometidos por una misma persona en distintos momentos no se incluyen en la mencionada enumeración. Como excepción, el mismo precepto (art. 17.3) establece que los delitos no conexos, pero cometidos por la misma persona y que tengan analogía o relación entre sí podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial se ha dispuesto que la conexión obedece al principio de economía procesal y evitación del rompimiento de la continencia de la causa y puede definirse como la existencia de un nexo o enlace objetivo entre diversos hechos. Con carácter general las exigencias procedimentales derivadas de la conexidad son más fuertes en unos casos que en otros, como sucede cuando no sería posible el enjuiciamiento por separado -o habría graves inconvenientes para ello- de las diversas infracciones criminales cometidas previo el concierto de dos o más personas ( número 2 del artículo 17 de la LE), o de las cometidas como medio para perpetrar otras o facilitar su ejecución (número 3º) o de las perpetradas para procurar la impunidad de otros delitos ( número 4º). Por el contrario, los diversos delitos que se imputen a una sola persona ( número 5º del artículo 17 de la LE Criminal) o los cometidos simultáneamente por dos o más personas (número 1º del mismo artículo) no requieren en todos los casos ese enjuiciamiento conjunto.... Es más, la citada ley procesal, aunque sea en normas referidas al procedimiento abreviado, faculta para dividir la tramitación de las causas por delitos conexos con el fin de simplificar y activar el procedimiento mediante la formación de piezas separadas que pueden así ser utilizadas en hechos complejos para evitar que la investigación de unos impida la terminación del procedimiento para otros conectados con los anteriores objetiva o subjetivamente. (Tribunal Supremo, en resoluciones, entre otras, sentencia de 15 de febrero de 1.996).

En aplicación de tales consideraciones, si tenemos en cuenta que aquí enjuiciamos la presunta tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas contra Justa y Isidro, y en el procedimiento abreviado se investiga el presunto quebrantamiento de condena realizado por el Sr. Isidro, quien tenía una orden de alejamiento con respecto a Justa y puede que lo incumpliera el día de los hechos, no hay base alguna para la conexidad. Es mas, sería imposible realizar un juicio en el que una de las partes, la Sra. Justa, como acusada tendría derecho a no declarar y como testigo del quebrantamiento tendría obligación de decir la verdad, pudiendo perjudicar ello su linea de defensa e incluso sus derechos como acusada, efecto que también perjudicaría al Sr. Isidro.

Por ello, procede, y así se decidió en juicio, rechazar la única cuestión propuesta por la defensa, quien también protestó por no suspenderse el juicio ante la incomparecencia del testigo Octavio, prueba a la que renunciaron las acusaciones. Lo cierto es que la testifical no practicada y solicitada en tiempo y forma no es potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y ha tenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión, el no ser ni relevante ni decisiva en términos de defensa, pues dicho testigo no tenía especial relevancia, al haberse practicado la prueba testifical con la mayoría de los testigos, no puede reputarse que se produjera indefensión para el procesado, teniendo en cuenta además que el contenido de aquella declaración le era adversa, y que sólo uno, fue el incomparecido. En dicho sentido la STS, Penal sección 1 del 06 de junio de 1991.

SEGUNDO-.Al relato de hechos hemos llegado tras la valoración del contenido de la prueba realizada, no de las explicaciones del acusado, que se acogió a su derecho a no declarar, si bien cabe destacar que a su letrado solo le dijo que nunca estuvo en casa de los padres de Justa, lo cual ha sido negado por absolutamente todos los testigos que han declarado en juicio; sino de los testigos de tales hechos y que posteriormente analizaremos.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El principio 'in dubio pro reo' es un principio auxiliar del enjuiciamiento en virtud del cual cuando el Tribunal dude respecto de los hechos no debe resolver la duda en contra del reo, esto es, decantándose por la posibilidad más gravosa para él. Pero no es un derecho consagrado constitucionalmente, siendo distinguible de la presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley más allá de toda duda razonable.

En este sentido, señala el Tribunal Constitucional en la STC 16/2000. lo siguiente: ' Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio ''in dubio pro reo'', como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas( STC 25/1988, de 23 de febrero , F. 2; 44/1989, de 20 de febrero , F. 2, y 63/1993, de 1 de marzo , F. 4)' .

En el presente caso , y como hemos dicho, hay suficiente prueba de cargo que nos permite concluir con la certeza que nuestro proceso penal requiere, que el acusado Isidro disparó a Primitivo con un arma, cuyas características se desconocen pero para la cual no tenía licencia alguna, con la intención de provocarle la muerte, o al menos saber que con su acción podría causarle la muerte y a pesar de ello realizar el disparo.

Como indica el Tribunal Supremo, entre otras muchas, STS 29 de Noviembre de 2016 ' Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16 de Mayo 2007 ).

Ahora bien, ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de Abril 2007 ) debiendo concurrir ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva. 2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. 3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones y 4º la existencia de elementos de corroboración objetiva periféricos.'

En el presente caso la declaración de la denunciante supera claramente tales parámetros.

No consta acreditado móvil espurio alguno. Es cierto que no se sabe muy bien los motivos que le llevaron a ir a casa de los padres de Justa, quien dice que Primitivo le venía acosando continuamente, acoso que tiene poco visos de realidad, toda vez que mas inconcreta la declaración de Justa al respecto no puede ser. Dice que Primitivo no le dejaba tranquila, pero no da datos y cuando se le pide aclaración dice que era a través de terceras personas, de una amiga en común, de la que no da datos. Lo cierto y verdad es que el acusado Isidro sí que pensaba que su pareja, Justa, podía tener una relación con Primitivo, y es donde encontramos un poco de explicación a lo sucedido. El relato de Primitivo es desde todos los puntos de vista desde los que puede ser analizado, completamente lógico y verosímil con claridad expositiva y ausencia de contradicciones y con concordancia del iter relatado de los hechos sin lagunas en el relato de exposición. La defensa insiste en que incurre en contradicciones, pero no son en su relato, ya que las existentes es con respecto a los testigos, Adriana y Agustín, que manifiestan no ser cierto que estuvieran con él en el momento de ocurrir los hechos, pero sí que lo encontraron cerca de la parte delantera del edificio y con un tiro que le habían dado en el vientre. No son contradicciones, sino ausencias de corroboración, si bien hay que tener en cuenta la dificultades que suelen existir a la hora de que los testigos reconozcan que presenciaron algo como un disparo, con el temor humanamente comrpensible que existe a verse involucrado en un episodio tan violento y las consecuencias que su declaración arrastraría. No puede pretender la defensa que si unos tessigos no quieren verse envueltos en el reconocimiento de quien hizo los disparos, ello sea causa suficiente para concluir que la victima está mintiendo. A esta Sala no le pareció en modo alguno que estuviera mintiendo, al menos en cuanto al disparo que le propinó el acusado.

Contamos también con abundantes y contundentes elementos corroboradores periféricos. Así contamos con el parte médico ye historial clínico, que hablan de que sufrió un disparo y que el mismo le atravesó la zona abdominal y le salió por la zona lumbar, con el informe médico forense ratificado en el acto de Juicio, el cual evidencia claramente la existencia de unas lesiones absolutamente compatibles en cuanto a origen con la declaración de la denunciante. La defensa ha atacado el informe forense por el error tipográfico, que el médico reconoció en juicio, pero del que no se derivan cambios en las conclusiones del informe. Cabe destacar que el forense habla de de un proyectil único y de pequeño calibre, y que el disparo no fue a quemarropa, esto es, a mas de un metro y medio, pero sin poder especificar distancia exacta. Y que no hay duda que la herida fue por arma de fuego

Sobre la presencia del acusado en el interior de la casa, solo los familiares de Justa dicen que sí, aunque manifiestan que el padre de Justa lo echó antes de pasar lo del disparo, lo cual a su vez casa poco con el hecho de que la casa estuviera rodeada por una turba de personas, tal y como dicho testigos han declarado con continuas contradicciones y con absoluta falta de datos, sobre numero de personas (habiendo dado datos muy diversos y nada comparables) sobre actitud y sobre quienes pudieran componer dicho grupo o turba. Sí es cierto que hubo una discusión entre Primitivo y Isidro, y es corroboracion el que Blas, marido de Adriana, manifestara que en el interior de la casa estaba Isidro y que estaba discutiendo en la ventana de la cocina con Primitivo.

Justa reconoce haber oído un disparo, Eulogio, dice que hubo una discusión, bajó y escucho un disparo. Que el disparo a través de la ventana delantera. Estaba en casa de su tio y bajó. Al escuchar el disparo se fue. Describe claramente un brazo portando la pistola y disparando a Primitivo. El abogado de la defensa quiso `poner en duda su testimonio haciéndole ver que dijo que vivía en Rota. El testigo fue claro, vivía en jerez en casa de su abuela y que la de Rota es donde está empadronado al ser la c asa de sus padres. No es nada raro tal extremo. El testigo nos pareció nervioso pero claro y rotundo, y también al describir la escena del brazo. Quiere que de detalles pero dice que solo vio lo del disparo y se fue corriendo. Lo relata con naturalidad, y es lógico que no se fijara en nada mas que en le brazo con la pistola, ay que la reacción humana y lógica es salir lo mas rápido del lugar.

Inmaculada prima de Primitivo, si bien desmiente haber estado desde el principio con él, si que reconoce que este le dice un tal Isidro, es Isidro el que me ha disparado. Ella además dio los datos de él en el hospital, pues a su primo se lo llevaron rápido para dentro. Esto último contradice la importancia que el letrado d ella defensa da a los detalles que aparecen en la anamnesis del informe de urgencia, ya que es evidente que no fueron aportados por la victima, y la existencia del disparo queda acreditada por las testificales y por los informes clínicos y forenses.

Pedro, marido de Inmaculada, manifiesta que en el lugar había poquitas personas y que Primitivo decía que había sido un tal Isidro. Que por delante del bloque estaba Primitivo tambaleándose. No da explicación alguna al hecho de que en instrucción dijera que escuchó un disparo.

Adriana, hermana de Justa, que incurre en continuas contradicciones sobre si conocía o no a Primitivo y a la existencia o no de personas en las afueras de la vivienda, sí que dice claramente que hubo una detonación. Cuando llega Primitivo, manifiesta Adriana que Isidro estaba en la casa, discutió con Primitivo por la primera ventana, y cuando iba por la segunda, oyó un disparo.

Anibal, hermano del padre de Justa, manifestó que escuchó un disparo, y que era claramente de bala, no de cartucho, ya que lo sabe por el sonido. Es curiosos que habla de que los que acompañaban a Primitivo eran cinco o seis, lo cual rebaja el número de lo dicho por otros testigos cercanos a Justa, para después decir que los que habían allí eran todos de la barriada, vecinos del barrio. También dice que el tiro fue por la parte delantera del bloque

Los funcionarios de Policia Nacional NUM006 y NUM007 van al hospital e Primitivo les dice que había sido Isidro. Hay que tener en cuenta que son los momentos mas recientes a ocurrir los hechos, cuando la victima no sabe que va a pasar y la gravedad de sus heridas, cuando mas sincero se suele manifestar una persona, ya que no le da tiempo a desarrollar una estrategia de ningún tipo al respecto. Además, hay que destacar que todo el mundo oyó una detonación, un disparo, y si bien hay persona que lo situan fuera de la vivienda, hay que recordar que el mismo se hizo a través de una ventana y con el brazo dirigido hacia el exterior, pudiendo estar la pistola entresaliendo de la ventana y por tanto dando la apariencia de que le disparo se producía en el exterior de la vivienda.

Dichas corroboraciones perifericas son abundantes, y aseguran con rotundidad, sin que la sala tenga dudas al respecto, que Isidro tenía una pistola y que fue quien disparó a Primitivo. Por contra, la inexistencia de dichos datos periféricos, hacen dudar a la sala de que fuera Justa quien diera la pistola al coacusado, aunque la victima ha sido contundente al respecto, pero sin que la presencia de dichos datos nos pueda llevar a afirmar con la rotundidad que exige nuestro proceso penal que la pistola se la diera a Isidro, Justa. Por ello, esta debe ser absuelta tanto del cargo de tenencia ilícita de armas, como del intento de homicidio.

TERCERO-.Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penada en el artículo 138 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal. Y ello porque el acusado, con evidente ánimo de acabar con la vida de Primitivo, a quien disparó con un arma de pequeño calibre que le causó lesiones que si bien no pusieron en riesgo la vida del agredido, se debió ello mas bien a circunstancias ajenas a la intención del acusado. Es cierto que no hubo como tal riesgo vital, lo cual no incide en la califciacón del delito, pero también que si la victima no es atendida, con o sin antibioterapia, su vida hubiera corrido peligro, ya que de no haberse limpiado convenientemente hubiera podido producir una sepsis de resultado mortal. Así, tenemos que al no haber tomado antibióticos, a los pocos días y al presentar fiebre alta, tuvo que ser sometido a un tratamiento de antibiótico.

La defensa ha puesto en duda qu ellos hechos ocurrieran, pero no en su caso el que nos encontremos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, ya que es claro que no podemos estar ante un delito de lesiones. La cuestión es determinar cuales sean los elementos que nos pueden llevar a diferenciar cuando estamos ante un delito de lesiones y un delito de homicidio en grado de tentativa, ya que la intención de matar al ser un elemento propio del proceso mental del autor del hecho, debe ser hallada en base a los datos objetivos en los que dicha intención se plasma. Como recuerda la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal supremo de 2 de abril de 1998 , desde el punto de vista externo o puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio, o asesinato, frustrado o intentado son totalmente semejantes, radicando la única y sola diferencia en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan solo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar, por lo que es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos ánimo de lesionar o como homicidio, o asesinato, por existir voluntad de matar.

Dicha intención de matar o ' animus necandi', siguiendo al efecto la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 23 de febrero de 1999, debe ser inferido de los hechos aprehendidos por los sentidos, teniendo en cuenta para ello todos los actos llevados a cabo por el culpable a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para poder lograr el objetivo de privar la vida a una persona Así el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Junio de dos mil , que ratifica las anteriores de 29 de Noviembre de 1995, de 23 de Mayo de 1996 y de 29 de Marzo de 1999 ha señalado, entre otros, los siguientes datos, que han de ser ponderados para decidir si hubo o no voluntad de matar: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima. Sentencia de 8 de mayo de 1987 ; b) La clase de arma utilizada; c) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) La dirección, el número y la violencia de los golpes- Sentencias de 14 de mayo de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de Enero y 11 de octubre de 1991 6 de noviembre de 1992 , 247/1993, de 13 de febrero , 764/1993, de 5 de abril , 50/1994 y 1062/1995 , de 30 de octubre; e) Las palabras que acompañaron a la agresión, las precedentes y posteriores, y la actividad del agresor, anterior y posterior al hecho. Sentencias de 19 de marzo de 1987 , 10 de octubre de 1991 , 6 de noviembre de 1992 , 247/1993, de 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero; f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción. Sentencias de 21 de febrero de 1987 , 29 de junio y 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994 , de 14 de diciembre; g) La causa o motivación de la misma; h) La entidad y gravedad de las heridas causadas; e i) Las circunstancias conexas con la acción. Sentencias de 20 de febrero de 1987 , 29 de junio y 6 de noviembre de 1991 , 13 de junio de 1992 , 2132/1993, de 4 de octubre , 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995 , de 30 de octubre.

Siempre teniendo en cuenta que estos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención del agente.

Entre los elementos indicativos enumerados -que como decimos no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina del Tribunal Supremo, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas o características de las heridas proferidas como establece la Sentencia de 6 de Abril de 2001 . Y en el presente caso hay que tener en cuenta que dada las zonas del disparo y la existencia de dicho disparo, aunque fuera de calibre pequeño, es suficiente y adecuado para causar la muerte, siendo el disparo en una zona del cuerpo (abdomen) en la que abundan órganos vitales, de tal manera que fue una 'suerte' que el tiro no interesara ninguno de ellos. La zona era de riesgo vital, aunque la heridas no lo fueran.

Por la existencia del disparo, la zona del cuerpo al que fue dirigido, y la manifestación del acusado hacia su victima diciéndole que le tenía que matar, la deducción lógica y única es que al acusado le movió en su hacer la intención de acabar con la vida de su oponente.

Según la misma jurisprudencia( SS. 16.4.87 , 31.10.91 , 18.3.92 , 20.2.93 , 20.4.94 , 20.1195 y 21.197) en el concepto de dolo ha de entenderse comprendida la intención de causar el resultado, lo que constituye el dolo directo, y la aceptación del resultado, que si bien no buscado, se representa como probable, lo que integra el dolo eventual. En el presente caso esta Sala considera que el acusado tuvo la intención libre y directa de causar la muerte de su oponente, y al menos se debe reconocer que sí se representó cual fuera el resultado de su acción y a pesar de ello la realizó mostrando total indiferencia hacia dicho resultado.

Asimismo las STS de 14-4-2005 y 17-7-2007 razonan en términos prácticamente idénticos que entre los elementos indiciarios del 'animus necandi' tienen la mayor relevancia la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal.

CUARTO-.Los hechos también constituyen el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 CP, como tipo básico, pues al desconocerse las características técnicas del arma empleada, salvo que se trata de un arma corta o pistola, lo único acreditado es que carecía de licencia o guía de pertenencia de dichas armas, siendo en este caso la calificación jurídica más favorable al reo al oscilar la penalidad entre 1 y 2 años. Es cierto que no se ha encontrado el arma, ni restos o vestigios del disparo, pero ya hemos analizado anteriormente las pruebas que nos llevan a afirmar que Primitivo recibió un disparo que le provocó unas heridas que solo se las pudo provocar una bala de pequeño calibre, con lo cual la única deducción lógica, pues no hay otra, es que el acusado tenía una pistola de pequeño calibre con la que le realizó el disparo. Dicha tenencia del arma además no ha acreditado el acusado que fuera con la debida licencia o guía de pertenncia.

Como estableció al sentencia del TS, Penal sección 1 del 09 de junio de 1990, 'sin que a la existencia del delito afecte el hecho de no haberse encontrado después el arma, ni recogido los casquillos del suelo'.

QUINTO-.De dicho delito responde el acusado Isidro, en concepto de autor por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han acusado con la agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.2º del Código penal. Alega la defensa que ningún punto del relato de los hechos que hace el fiscal abona la existencia de dicha agravante, olvidando que estamos ante un disparo realizado con una pistola.

La STS 863/2015 de 30 de diciembre y la de 16 de febrero de 2012, al examinar esta agravante y tras citar las sentencias de 11 de marzo, 22 y 27 de noviembre de 2011, dice que para su apreciación se requiere que concurran los siguientes requisitos: nos recuerda cuales son los requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo así que en el presente caso el uso de dos armas por parte del agresor le daban una clara y rotunda superioridad sobre el agredido.

2) Un resultado : que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechado, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva. No hay duda que concurre en alguien que ya tiene una pistola y la usa a propósito para asegurarse causar mas daño, sin que fuera algo que surgiera espontáneamente, puesto que el acusado ya desde la ventana trasera le manifestó a Primitivo que lo tenía que matar, dirigiéndose hacia la ventana delantera, lo cual descarta que surgiera espontánemente en la dinámica comisiva, sino que era algo que ya llevaba preparado el acusado cuando vio a Primitivo hablar con su suegro por la ventana delantera de la vivienda.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, se ha dicho también en STS 851/98, de 18-6, que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. En similares términos se pronuncian las sentencias de 7-10-2003, 14-11-2003, 20-11-2003, 3-2-2003 y 13-4-2004. Como estableció la STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2014, ' no toda muerte causada con arma de fuego es alevosa, aunque si la víctima está desarmada sí será apreciable un abuso de superioridad.'.

Por lo que se refiere al caso de autos, se desprende con meridiana claridad que el acusado, por la manera súbita e inesperada de la agresión, y por el empleo de un arma de fuego contra quien estaba desarmado, buscó de propósito una situación de manifiesto desequilibrio de fuerzas a su favor que redujo en grado sumo las posibilidades de defensa de la víctima, cuasi anulándolas, y sólo en ese 'cuasi' estriba el que no se haya apreciado la alevosía que hubiera calificado el hecho como asesinato.

Por lo demás, nada empece a la compatibilidad entre valoración del uso de una pistola como factor para ponderar la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y su utilización como instrumento que fundamenta la agravante en cuestión por la mayor carga de antijuridicidad de la acción que representa al prevalerse el autor de esa situación de superioridad que facilita de modo harto relevante la agresión sin riesgo para su persona.. . . '; la sentencia n.º 1396/2003 de 22 de octubre de 2003, dictada en recurso n.º 96/2003 por el Alto Tribunal recoge que ' La circunstancia agravante de abuso de superioridad, conocida asimismo como 'alevosía de segundo grado' o 'alevosía menor' se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y las víctimas, porque sin privar a éstas de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, sí provoca una mengua o minoración de tal capacidad y coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora, exige como elementos constitutivos: 1º) Una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determine un desequilibrio de fuerzas a favor del primero. 2º) Que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta. 3º) Que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo - sentencias, por todas, de 2 Feb. 1988 , 29 Oct. 1989 , 15 Abr ., 24 May . y 5 Dic. 1991 , 4 Nov. 1992 , 11 Oct. 1993 , 728/1994, de 5 Abr ., 730/1995 y 730/1995 , de 5 Jun.-- (véanse, entre otras, SS.T.S. de 5 Mar. 1996 y 19 Dic. 2002 ).'.

Es, por tanto, aplicable la agravante de abuso de superioridad.

Y en el delito de tenencia ilícita de armas, concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.' Los hechos ocurrieron el veinte de Enero de dos mil veinte, y el acusado había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión por un delito de tenencia de armas prohibidas ( art 563 CP) en sentencia de fecha 17-11-2017, firme el 15-3- 2018. Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Jerez de la Frontera en su PA. N° 303/2017, antecedente aún vigente y sin cancelar pues la citada pena aún esté pendiente de cumplimiento. No se abriga duda alguna de la concurrencia de esta circunstancia agravante de reincidencia por delito de tenencia ilícita de armas

SEXTO-.En cuanto a la pena a imponer, debemos tener en cuenta que el artículo 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente debería n producir el resultado. A su vez, el art. 62del mismo texto legal,dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que la víctima fue rápidamente atendida y con prontitud trasladada a un centro sanitario, y por decirlo de alguna manera, tuvo 'suerte' al no ver implicado ninguno de los órganos vitales que existen en la zona donde recibió el disparo.

Según la STS de 8-10-1998, número 959/1998, el artículo 62 obliga a reducir la pena en uno o dos grados según el desarrollo del plan alcanzado por el autor. Corresponde, por lo tanto, establecer si la tentativa es acabada, en cuyo caso la pena sólo podría reducirse en un grado, o inacabada, lo que permitiría su atenuación en dos grados; y la STS de 7-10-1999, número 1391/1999, añade que en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley: el peligro creado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa. En el caso de autos, ya hemos dicho que estamos ante una tentativa acabada y con un elevado peligro inherente, dado la forma y manera en que la agresión se produjo, por lo que en la rebaja debe ser sólo en un grado, lo que nos colocaría en una pena entre cinco y diez años de prisión.

Conforme al artículo 66.1.3º, concurriendo una agravante, la pena adecuada debe ser fijada en la mitad superior, esto es entre siete años y seis meses de prisión y diez años de prisión. No enterndiendo que hay afactor mas que pued ajustficiar una agravación de la pena prevista, la ponemso en el límte infeiro, esto es, es la de siete años años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56, se le impone al acusado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57, se le impone la prohibición de aproximarse a la persona de Primitivo, domicilio y lugar de trabajo, no pudiendo acercarse distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con el mismo por cualquier medio, durante diez años.

Por el delito de tenencia ilicita, siendo la pena de entre uno y dos años de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia, conforme al artrículo 66.1.3º, debemos estar a la mitad superior, esto es entre un año y seis meses y dos años. No existiendo justificación para imponer pena mayor al limite inferior, la pena será de un año y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56, se le impone al acusado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEPTIMO-.Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal, por lo que en el presente caos se le imponen al condenado el pago de la mitad de las costas, incluyendo la mitad de las de la acusación particular, toda vez que, conforme a reiterada jurisprudencia en cuanto a las costas de la acusación particular, ' las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia'. ( STS 26/11/1997 ; que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15/4/1999, 9/12/1999, 22/9/2000, 25/01/2001, 12/2/2001 y 31/10/2001). Según esa misma doctrina jurisprudencial, la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( SSTS 12/2/2001 y 27/3/2002 )' STS 28/3/2003 .

La otyra mitad de las costas se declaran de oficio, dada la absolución de la coacusada.

OCTAVO-.Dispone el artículo 116 del Código Penal, que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso, atendiendop la informe forense,q ue sebasda no solo en la documenatción médica, como hace el informe del Daniel, sino también en la exploración del lesionado, debemos estar a las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, adaptadas al baremo de tráfico y perfectamente objetivadas, 4918 euros por las lesiones, mil euros por la intervención quirúrgica y 8155 euros por las secuelas, sin que se haya acreditado un daño moral mayor que el stress portraumático que se refleja en la petición del Ministerio Fiscal. Dichas cantidades devengan desde la fecha de esta sentencia el interés legal del dinero aumentado en dos puntos.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Isidro, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de agravante de abuso de superioridad, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Primitivo, no pudiendo acercarse distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con el mismo por cualquier medio, durante diez años.

Que debemos condenar y condenamosal acusado Isidro, del delito de tenencia ilícita de armas que también se le imputaba, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo

Para el cumplimiento de la pena abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

El condenado indemnizaráen trece mil setenta y tres euros (13.073 €)a Primitivo, cantidad que devenga desde la fecha de esta sentencia el interés legal del dinero aumentado en dos puntos. Y se le imponen al acusado el pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo la mitad de las costas de la acusación particular.

Y que debemos absolver y absolvemosa la acusada Justade los delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas de los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, para cuya interposición las partes tienen el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé