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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 253/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 134/2021 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: CUENCA SANCHEZ, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 253/2021
Núm. Cendoj: 18087370022021100220
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:991
Núm. Roj: SAP GR 991:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 85/2020 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Guadix
Juzgado de lo Penal nº CUATRO de Granada (Juicio Oral nº 90/2021
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
En la ciudad de Granada a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido
Antecedentes
PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2.021. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:
SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:
TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gaspar.
CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-
QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.
SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-
Fundamentos
Estima en la sentencia el Sr. Magistrado de la instancia, admitida su condición de conductor del camión en que se transportaba la droga (cuya naturaleza, peso e índice de THC no es controvertido), que concurre un conjunto de numerosos indicios de su pleno conocimiento sobre la presencia de la sustancia en el camión.
Alude como tales, en primer lugar, al nerviosismo del acusado cuando fue interceptado por la Guardia Civil (el acusado atribuye tal actitud a que conducía descalzo y podía ser sancionado por ello).
En segundo lugar, a pesar de que el acusado manifiesta dedicarse al transporte internacional de mercancías, la conducción irregular (en zig zag, descalzo) apreciada por los agentes de la Guardia Civil cuestiona tal afirmación, y sin que hayan aportado por la defensa soportes documentales para acreditarlo (tan solo se aportan documentos en italiano, sin la correspondiente traducción).
En tercer lugar, en el momento de su detención el acusado tenía en su poder una importante suma de dinero (3360 €) y tres teléfonos móviles, uno su propiedad y otros dos que dice haber encontrado en un área de servicio de Toledo (niega que sean suyos). Se trata para el Juzgador de una posesión sumamente reveladora pues la experiencia indica en este tipo de delitos es usual tanto el porte de importantes sumas de dinero como de varios teléfonos móviles para contactar, bien con los suministradores de la droga, bien con los destinatarios finales de la misma, o con ambos. Es también poderoso indicio al respecto la frustración de la diligencia policial de investigación del contenido de tales teléfonos al encontrarse protegidos por códigos desconocidos con inaccesibles métodos de cifrado y encriptación (folios 161 y 162).
En cuarto lugar, no es razonable llevar una cantidad tan importante en metálico (con riesgo de sustracción o pérdida) ni es creíble para el Juzgador la explicación del acusado, según la cual era por si no le funcionaba la tarjeta de crédito.
En quinto lugar, la aprehensión se produce en la A-92, vía utilizada habitualmente por las organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes para el transporte de la droga hacia el Levante español y el resto de Europa al estar enclavada la misma muy cerca de importantes puntos de cultivo de droga. Llama también la atención del Juzgador que en su regreso a su país de origen el acusado no siguiera la misma ruta por la que accedió a los puntos de 'carga legal' sino que regresó por una ruta distinta, 'casualmente' coincidente con la ruta habitual del tráfico de estupefacientes como es la autovía A-92.
En sexto lugar, señala que la droga intervenida no se encontraba especialmente oculta en el interior del camión. Si nada tenía que ver con esa sustancia aprehendida, lo lógico y razonable sería que la persona o personas que cargaron la droga en el camión, hubieran intentado camuflarla entre la carga para que no fuera descubierta por el conductor.
En séptimo lugar, carece de crédito y de lógica la hipótesis según la cual uno o varios terceros hubieran confiado tal cantidad de droga (casi 450 kilos de resina de cannabis con un valor cercano al millón de euros) a una persona que no estuviera al tanto de la operación, con el riesgo de que ésta la entregara a las autoridades o se apoderara de ella para venderla por su cuenta en el mercado clandestino.
En octavo lugar, es irrelevante que el camión interceptado transportase en su interior otra carga 'legal'. Es evidente que precisamente esa otra carga legal justificaba el traslado del acusado en camión desde Italia hasta España.
En noveno lugar, la carga de la droga en el camión pudo no tener lugar en cualquiera de los diversos puntos de carga a los que el acusado acudió con su camión, pues no resulta ni lógico ni razonable que así fuese. En tal caso estaría facilitando importantes pistas a la averiguación policial del origen de la droga, y la experiencia indica en este sentido que la personas involucradas en este tipo de delitos tratan de dificultar todo lo que pueden su averiguación por las autoridades. Lo lógico y razonable es que la carga de la droga se produjera en cualquier otro lugar 'oculto', más cercano al de la detención del camión.
Por último, sostiene el Juzgador que si, como sostiene el acusado, fue víctima de un engaño, no mostró especial enojo por ello al descubrir la presencia de la droga, mostrándose en cambio muy sereno y tranquilo en el acto de la vista oral.
En concreto, se propuso la práctica de prueba testifical de Leovigildo, legal representante de la empresa italiana Luca Transporti Societa Cooperativa Italiana, propietaria del camión y para la que trabajaba el acusado. Se trata de un testigo esencial para la defensa que hubiera podido aportar valiosa información (además de los documentos ya aportados) en tanto que conocedor de la dinámica de la carga del camión, transporte y trámites documentales, además de ser el empleador del acusado desde hacía varios años. Hubiera podido aclarar el medio de comunicación entre la empresa y el conductor, si éste tenía libertad para organizar el transporte, elegir a las empresas cargadoras, el tipo de carga, las fechas y lugares en que debía llevarlos a cabo, etc. Igualmente hubiera podido aclarar el origen del dinero ocupado al acusado y corroborar su versión, según la cual su destino era abonar el combustible, averías o imprevistos para el caso de que no funcione su tarjeta de crédito.
Igualmente propuso la defensa y le fue denegada la declaración testifical de los representantes legales de las empresas cargadoras Rhenus Logistic S.A.U., de Sevilla, Traditional Mosaic S.L., de Málaga, y Almacén La Piedra Redonda (Almendras Francisco Morales S.A. Los mismos hubieran podido aportar valiosa información sobre la persona o personas responsables de las labores de carga en las respectivas empresas, identificación de las personas que firmaron los CMR, si estuvo o no presente el conductor en las tareas de carga, duración de la carga, conversaciones telefónicas que en su caso hubieran mantenido con el conductor o si se produjeron incidencias durante el proceso.
Por último, la defensa solicitó como prueba pericial la remisión al Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil -Departamento de Ingeniería Electrónica- de los terminales móviles ocupados al acusado en el momento de su detención a fin de acceder a la totalidad de los datos de interés que de los mismos pudieran extraer.
Recordemos que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución.
La STS 44/2016, de 3 de febrero explica el marco teórico que ha de presidir la decisión sobre una denegación de prueba, en los siguientes términos:
Al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, la sentencia 545/2014 de 26 de junio, sostiene que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio
A la vista de esta doctrina legal, con aplicación al presente caso, esta Sala considera que el motivo no puede prosperar. No es discutido que, junto a la sustancia estupefaciente intervenida, el camión transportaba diversa mercancía (almendras, botellas de vidrio, cerámica) cargada en distintos lugares de Andalucía, por parte de distintas empresas cargadoras (las citadas Rhenus Logistic, Traditional Mosaic y el almacén La Piedra Redonda). La cuestión nuclear en el presente causa, y por tanto en el recurso, es si el acusado conocía o no (como él sostiene) que el camión transportaba una importante cantidad de droga.
A este fin, cierto es que los testigos cuyo examen solicitó el recurrente podrían haber corroborado el contenido de las correspondientes cargas de porte y albaranes aportados con el atestado en relación con lo que cada empresa fletó, pero lo que sería realmente sorprendente es que por parte de los legales representantes de estas empresas, o de sus trabajadores o personas que firmaron los correspondientes documentos de carga (CMR), se admitiera algún tipo de incidencia o relación con la carga ilícita que, junto con esas otras mercancías legales, fue hallada en el camión. La misma sorpresa causaría que el legal representante de Luca Transporti reconociese cualquier vinculación con el hachis transportado. Así las cosas, su declaración no resulta en modo alguno indispensable para la debida acreditación de los hechos.
En relación con la prueba pericial tecnológica interesada, es igualmente prescindible, pues ya en la fase de instrucción fue intentado el examen de los terminales intervenidos al acusado, previa autorización judicial (folios 93 y 94), sin resultado, pues los tres teléfonos móviles se encuentran protegidos por código desconocido, con métodos de cifrado y encriptación complejos (folio 162).
En su desarrollo argumental, el recurso trata de rebatir el poder incriminatorio de los distintos indicios expresados por el Juzgador en la sentencia de instancia. Sostiene que el acusado no estaba excesivamente nervioso (y bien podía justificar tal estado tanto la parada de la Guardia Civil como la sanción administrativa que se le impuso). El acusado ha acreditado, con la aportación de informe de vida laboral, su dedicación profesional, como conductor, al transporte de mercancías. Reprocha que el Juzgador desacredite los documentos presentados por la defensa por estar redactados en italiano cuando se trata de los mismos documentos que dieron soporte a la solicitud (exitosa) de devolución del camión a la empresa Luca Transporti. Ha justificado también la posesión legal de dinero en efectivo, destinado a contingencias relacionadas con el transporte (averías, combustible, sanciones) para el caso de que no pudiera utilizar la tarjeta de crédito. Nada sospechoso, sostiene el recurso, se deriva de dicha posesión. Tampoco de la de los teléfonos móviles ocupados, pues dos de ellos no los utilizó con nadie y el
Visto el planteamiento del motivo no está de mas recordar, con la STS de 10 de febrero de 2.009, entre muchas, una reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:
A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.
B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano de enjuiciamiento para formar su convicción condenatoria;
C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presencia la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.
Igualmente, en relación con la invocación de una errónea valoración de la prueba como motivo de impugnación, señalemos que, en principio y por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete. Es el Juzgador de instancia, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, si bien el examen de la videograbación de la vista oral ofrece al mismo un contacto con la prueba del juicio muy similar al que pueda tenerse en la instancia, salvando algunas distancias asociadas a una ocasionalmente deficiente calidad de imagen y/o sonido de la grabación (no es el caso). El uso hecho por el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
En el presente caso, proyectada esta doctrina, no apreciamos el error que el recurso denuncia. El Sr. Magistrado de la instancia ha expuesto en la resolución atacada en apelación los distintos indicios que apoyan su convicción sobre el conocimiento del acusado del contenido de la carga (y por tanto, a los efectos que aquí interesan, la presencia de la droga en el camión). Intentamos resumirlos en el primero de los fundamentos de nuestra sentencia, al que ahora nos remitimos.
De ese conjunto de indicios a los que hicimos alusión, que estimamos interrelacionados y concordantes para llegar a esa convicción, la Sala quiere entresacar como más destacables, sin minorar por ello la importancia de los restantes, la posesión de una elevada cantidad de dinero y, principalmente, la de hasta tres teléfonos móviles por parte del acusado. Haremos singular énfasis en los dos de la marca Xiaomi, cuyo contenido no pudo ser analizado, que se encontraban nuevos (incluso portaba el acusado las cajas de su embalaje). La explicación del acusado sobre dicha posesión no es en absoluto creíble. Dice que los encontró en una área de servicio de Toledo, sin justificar en modo alguno las razones por las cuales se los quedó.
En resumen, con aval de la argumentación contenida en la sentencia de instancia, no apreciamos error en la valoración de la prueba. Son numerosos y concluyentes los indicios valorados por el Juzgador para concluir que el acusado (una mínima diligencia impone conocer lo que se transporta) sabía perfectamente que, entre la mercancía legal, ocultaba una importante cantidad de estupefaciente.
No puede compartirse que la resolución impugnada esté huérfana de toda motivación en cuanto a la fijación de la pena pues el Juzgador justifica la concreta pena impuesta (F.J. Tercero de la sentencia) en la
Se trata de argumentos que, a nuestro juicio, permiten estimar oportuna, dentro de la posibilidad de recorrer toda la extensión del marco penal del subtipo agravado, la concreta pena impuesta, y que pueden complementarse con otro que, aun no habiendo sido objeto de acusación, estimamos puede ser considerado a los efectos de la concreta fijación de la pena: la droga se transportaba en un camión de gran tonelaje dedicado al comercio internacional, camuflada entre productos de lícito comercio con destino, no es aventurado considerarlo, a su introducción en otro país. Insistimos que no se ha apreciado (ni fue objeto de acusación) el subtipo agravado del art. 370,3 del CP, pero en la motivación sobre la concreta determinación de la respuesta penal a estos hechos no puede obviarse que la conducta se aproxima a los supuestos contemplados en dicho precepto.
En relación con la pena de multa, su extensión encuentra amparo legal en el art. 369 del CP, pues se encuentra dentro de los márgenes establecidos en el mismo.
En consecuencia, entendemos que el motivo debe ser también desestimado.
Las costas proceden de oficio en el recurso.-
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación
Fallo
Que
Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-