Sentencia Penal Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 10/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 253/22.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MARTINEZ ABAD

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VERA (ALMERÍA)

D. PREVIAS:447/2021

P .ABREV: 38/2021

ROLLO SALA:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 10/2022

En la ciudad de Almería, a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vera (Almería) seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra los acusados:

- Amador nacido en Argelia el día NUM000 de 1997, indocumentado, en prisión provisional por esta causa desde el veinte de septiembre de dos mil veintiuno, representado por la Procuradora Dª. Francisca Orts Mogica y defendida por la Letrada Dª Aurora Giménez Cartagena;

- Avelino nacido en Argelia, el día NUM001 de 1996, indocumentado, en prisión provisional por esta causa desde el 21 de septiembre de dos mil veintiuno, representado por la Procuradora Dª María Josefa Andreu Martín y defendido por la Letrada Dª Ana María Fernádez Navarro

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado Nº NUM002 de la Guardia Civil de Huércal.-Overa (Almería). Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día veintidós de junio de dos mil veintiuno, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal en relación con los artículos 25 y ss de la Ley Orgánica 4/2000, y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena a cada uno de los acusados de 7 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la embarcación intervenida, y pago de costas.

CUARTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

El día 17 de Septiembre de 2021 sobre las 14:45 horas, Agentes de la Guardia Civil de Carboneras, avistaron llegar a tierra una embarcación de fibra, de color azul e interior blanco, de 5 metros de eslora por 2 de manga con motor fueraborda marca Yamaha con 75 CV a las costas del término municipal de Carboneras en la cala denominada 'El Corral', con 15 ocupantes, de los cuales once eran inmigrantes sirios, a excepción de los acusados, y dos inmigrantes más que eran de nacionalidad Argelina.

Los acusados Amador y Avelino, sin pericia, ni la capacitación técnica ni práctica exigida para navegar en Alta Mar por el Convenio Internacional Firmado por Argelia para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio SOLAS, patronearon, de manera concertada, la embarcación durante todo el trayecto, desde un punto indeterminado de las playas de Argelia hasta las costas españolas, durante la madrugada y hasta las 14:25 horas del 17 de Septiembre de 2021.

En dicho viaje se puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir la embarcación las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, requeridas para la realización de este tipo de viajes:

- Carecía de las características técnicas, al no estar capacitada para realizar trayectos de 83 millas náuticas, ni para soportar condiciones de viento y oleaje que existieron el día de los hechos, menos con tantas personas a bordo.

- Atendido el número de ocupantes (un total de 15) que suponía un peso superior a la capacidad máxima de este tipo de embarcación, peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban, al menos cinco de 25 litros cada una. El porte de estas representó para mayor abundamiento, un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, tanto por ser sustancia volátil, como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera así como por la velocidad a la que viajaron.

- Carecían de equipo de navegación, salvamento, contra incendios, achique o radiocomunicaciones, comida o víveres pues la embarcación no contaba con chalecos salvavidas, ni balsas, ni aros salvavidas, ni cohetes, ni bengalas, ni señales fumíferas, ni extintores portátiles, ni baldes contra incendios, ni bombas de achique, ni equipo de radiocomunicaciones, ni de seguridad en la navegación como SIA, cartas náuticas ni luces de navegación. Aun sin contar con el equipo de seguridad radioeléctrica atravesaron la zona de navegación 2.

En última instancia la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación entre las 00:00 horas y las 15:00 horas del 17 de Septiembre de 2021, al ser utilizado por 52 buques mercantes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que de formaba acusación el Ministerio Fiscal

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los acusados en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la interceptación de la embarcación a su llegada a tierra, los agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004, que han sido coherente, plenamente creíble y contundentes al declarar que pudieron ver sin género de dudas a Amador pilotar la embarcación; así como atendida la declaración de los demás ocupantes de la embarcación que indican sin género de dudas que fue el otro acusado Avelino, quien pilotó la embarcación durante el trayecto, unido al contenido del atestado elaborado y las periciales unida a los autos; así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los acusados, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, y como acertadamente calificaba el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal.

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona ' es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'.

En el presente caso, los acusados, como después analizaremos, eran las personas encargadas del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen argelino y Sirios, y por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, siendo detenidos por los agentes de la Guardia Civil, cuando tomaron tierra en la costa española, lo que evidencia que pretendían prescindir de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros. Dicha conducta, como anunciamos, indiscutiblemente tiene encaje en el tipo penal descrito.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena ' cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'.Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'. Partiendo de lo anterior, y en el presente caso, la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto tanto los agentes que intervinieron en los hechos, como por las periciales verificadas, tanto del Jefe del servicio marítimo provincial agente de la Guardia Civil TIP NUM005 (folios 140 a 148) y las explicaciones que dio su elaborador en la vista, como por la pericial de la inspectora del Seguridad Maritima de la Capitanía Maritima de Almería doña Yolanda (folios 241 a 268) que no fue impugnado por ninguna parte.

En efecto, aun cuando se tratase de una embarcación de fibra con un motor fueraborda, y que el día en cuestión la mar estaba tranquila, según sostuvieron los testigos, sin que ninguno de los viajeros sufriera herida o lesión alguna, lo cierto es que de las condiciones generales del viaje y la ausencia de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

Así se ponía de manifiesto en el inicial atestado (folio 6) como en la inicial inspección ocular, que se trataba de una embarcación sin ningún tipo de numeración o matricula, con cinco garrafas de plástico con restos de combustibles, y sin ningún 'elemento de salvamento (salvavidas, bengalas, bote auxiliar...) ni equipos de navegación o radiocomunicación, así como tampoco medios de achique o contra incendios'. Todos los testigos reconocen la ausencia de chalecos salvavidas, y como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 mayo 2022, ' éste uno de los factores destacados por el Tribunal Supremo a la hora de aplicar el subtipo agravado, por ejemplo en la sentencia de 25/9/07 y en los autos de 26/11/20, 5/4/18, 22/5/17 y 30/3/17'. Debe agregarse que dicho riesgo en este caso fue aun mayor, pues incluso el testigo Ignacio, ocupante de la embarcación, reconoció que no sabía nadar, por lo que caso de haber caído al agua, no habría tenido ayuda de flotación alguna

Más concluyentes fueron las conclusiones de la pericial realizada por Teniente del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Almería con TIP NUM005, sobre medidas de seguridad y navegación de la embarcación (folios 140 a 148), que fue ratificado en Sala por su elaborador, y donde se analizaba las circunstancias concretas del viaje realizado, así como de la embarcación, y tras resaltar la normativa aplicable a la navegación en cuestión, concluye que en el presente caso, no se cumplían 'l as condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, poniendo en riesgo concreto y evidente la integridad de las personas que se encontraban a bordo'. Fue claro su elaborador en la vista, aseverando que tras analizar la embarcación y las condiciones del viaje, por su experiencia profesional, concluía que esa embarcación no reunía las condiciones necesarias para esa viaje, con independencia de que llegasen bien.

Se analizaba por dicho perito, diversos elementos que evidenciaban el referido peligro, como se recogen en su informe (folio 142) y se aclararon en la vista. Así en primer lugar, el propio diseño de la embarcación, que como se especificó no está preparada para viajes como el que se hizo, en este caso alejados de la costa, ni mucho menos para viajes, como en el preste caso, de distancia superior a las cien millas náuticas (folio 149), según la normativa que le es aplicable reflejada por el perito en su informe.

De igual modo se destaca en la pericial referida que ' aunque el estado de la mar en el período que se realiza la navegación es bueno, las previsiones en el Mediterráneo son de corta duración, por lo que cualquier avería en la propulsión hubiese dejado la embarcación a la deriva, y a merced de las corrientes'.

También se evidencia el riesgo asumido por ' el exceso de carga a bordo', señalando el perito que por las dimensiones de la patera, no es adecuada para quince personas, y mucho menos, si además debe agregarse las garrafas de combustibles

De igual modo la embarcación carecía de los elementos de seguridad, salvamento, navegación contraincedios, de achique, y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado (folios 143 y 144). Más allá de un compás magnético y una bomba de achique eléctrica, que el perito, reputo como insuficiente, no se evidencia que portara elemento alguno que permitiera ni ayudara a la navegación, ni a la seguridad de los viajeros ni a la posible comunicación con terceros en caso de avería o situación de emergencia.

De este modo señalaba el perito que parte del viaje, como reconocieron los acusados y los testigos, se hizo de noche, sin que la embarcación tuviera iluminación, ni sistemas de comunicación,'alejados de aguas costeras, sin refugio alguno, ni capacidad para emitir señal de socorro ante cualquier emergencia'. Como después analizarnos, se comprobó que ese día en ese trayecto se cruzaron con un total de 52 buques (folio 255), por lo que por la nocturnidad, carencia de luces y de mecanismos para ser vistos, evidentemente se colocaron en una situación de riesgo.

De igual modo carencían, a pesar de la duración del viaje, de bebida y comida. Si hubiera surgido cualquier incidente, y se hubiera prolongado la estancia en el mar, el riesgo de deshidratación es evidente. Expuestos al sol, sin sombra dentro del barco, ni lugar donde resguardarse, sin asientos, y sin agua potable, evidencia de igual modo una situación objetiva y concreta de riesgo.

A todo lo anterior, debe agregarse que como reconocían los propios acusados, y se pudo comprobar en las fotografías aportadas (folio 123), la travesía se realizó con un gran número de bidones de gasolina en la parte trasera junto al motor, señalando el perito aludido que se trata de una ' sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Así como el hecho de que cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.' .

Tales garrafas de gasolina, suponían de una parte un aumento del peso de la embarcación, con el riesgo de hundimiento, así como un mayor hacinamiento de los viajeros. De igual modo suponía un incremento del riesgo vital para ellos, de un lado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2022 ' al tratarse de un producto muy volátil especialmente a altas temperaturas',lo que unido a la total carencia de mecanismo contra incendios, suponía un riesgo evidente. Pero es que ademas, se reconoce por los acusados que se repostaba en marcha mediante un manguito del bidón directo al motor, lo que evidencia un riesgo como destaca la sentencia del Tribunal Supremo antes indicada, señalando que se trata de ' un sistema tan casero como inseguro consistente en ir cambiando entre los bidones la manguera acoplada mediante una válvula con el consiguiente peligro'.Tal conducta sería equiparable a repostar un coche en marcha, con un manguito directo al deposito, algo, indubitadamente peligroso.

Por ultimo, destacaba dicha pericial que a pesar de requerir la normativa la tenencia de una titulación para poder realizar dichos desplazamiento por mar, similar al permiso de conducir, que incluso requieren unos conocimientos y superar unos exámenes, en este caso, los acusados, que se encargaron de verificar tal conducción, no tenían titulación alguna, como así reconocieron.

En términos similares el agente de la Guardia Civil NUM006, encargado de la inspección ocular, sostuvo que la embarcación no tenía iluminación, ni bengalas, ni otros elementos de salvamento, ni chalecos salvavidas ni flotadores, careciendo de amarraderas a las que agarrarse, ni agua ni comida. Aseverando que si vio que había cinco garrafas de gasolina

Por último, la pericial de Seguridad Marítima de la Capitanía Marítima de Almería, elaborado por doña Yolanda (folios 241 a 268), destacaba que la embarcación carecía de los elementos de seguridad, contraincedios, achique, seguridad en la navegación y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado (folios 243 y 244). Se analizaba en dicha pericial el concreto viaje el día en cuestión, el estado de la mar, y las condiciones meteorológicas, la evolución del viento, y del oleaje, apreciando el cambio en el mismo. Y tras analizar el diseño de la embarcación, la carencia de dispositivos y medios de salvamento, de seguridad contraincedios, de achique, de radioeléctrica y de seguridad en la navegación, así como el transito y tráfico marítimo en dichas horas ese día, con un total de 52 buques (folio 255), unido a la falta de formación de los acusados en el manejo de embarcación, concluía,'sin el menor género de dudas que, en el supuesto planteado', 'se puso en peligro la vida de las personas de forma grave e inminente'

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (no preparado para largos viajes), el exceso de viajeros (muy superior al permitido), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (sin salvavidas ni luces), con las mercancías que portaban (múltiples garrafas de gasolina) y la titulación de sus patrones (sin licencia al efecto) pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros.

CUARTO.- Del referido delito son responsable en concepto de autores los acusados Amador y Avelino, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos de los acusados.

Así en primer lugar y respecto de la participación de Avelino, su implicación es indiscutible, tal y como deriva de la declaración de todos los viajeros de la embarcación. Dicho acusado que se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 25) y en sede de instrucción (folio 122), en la vista de forma absolutamente inverosímil, mantuvo que no se encargó de la embarcación, que el piloto era un hombre alto, sin dar ninguna explicación de las razones de no aludir a dichas circunstancia previamente.

Frente a estos alegatos, los demás ocupantes de la embarcación le identificaron como el piloto desde el principio. Ya en sede policial (folios 7) se expone esta circunstancia, y se ratificó por los viajeros en sede policial (folios 44 a 76) donde hasta once ocupantes de la patera le indican como el piloto de la misma. En sede de instrucción, tanto el coacusado Amador (folio 119) como los tres testigos que depusieron en la prueba preconstituida, Raimundo (folio123), Remigio (folio 124) y Estela (folio 125) mantuvieron que quien condujo la embarcación fue Avelino. En la vista oral, de igual modo tanto el coacusado, como los dos testigos aportados por la defensa de éste, Segundo y Ignacio, mantuvieron de igual modo que el conductor de la patera fue el referido acusado.

En base a todo lo anterior, ante la contundencia de las manifestaciones de dichos testigos, que en este punto resultaron creíble, sin que se haya justificado razón o motivo para que faltasen a la verdad, unido a lo nada creíbles que han resultado las explicaciones exculpatorias del acusado, se concluye de forma indiscutible que el mismo fue el encargado principal de la conducción de dicha embarcación.

En base a lo expuesto, la pretensión de su representación de aplicarle su implicación a titulo de participe, en modo alguno puede ser admitida, su labor de ejecución material del delito, como hemos indicado es incompatible, con una condena a titulo de mero colaborador

QUINTO.- La participación del otro acusado, Amador, también es evidente, por más que los ocupantes de la patera afirmasen que no intervino en tal ocupación.

En sede policial (folio 119) dicho acusado se acogió a su derecho a no declarar, si bien ya en sede de instrucción como en la vista mantuvo que el único conductor fue el otro acusado. Ciertamente su versión de los hechos aparece corroborada por las manifestaciones de los restantes testigos según hemos analizado. Sin embargo, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004, fueron claros desde un primer momento tanto en el atestado (folio 6) como en la vista, aseverando sin ningún género de dudas que pudieron apreciar como era el acusado Amador, el que pilotaba la embarcación cuando ésta llegó a tierra

La versión de dichos agentes fue tajante al afirmar que pudieron ver sin genero de dudas al referido acusado a los mandos de la embarcación cuando ésta tomó tierra. Narraron como tras recibir el aviso y localizar la embarcación estuvieron escondidos, y cuando la misma inició la marcha hacia la playa, salieron corriendo hacia la misma y pudieron ver perfectamente al conductor del barco, y le detuvieron sin genero de dudas. Ante la credibilidad otorgada a dichos agentes, funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, plenamente objetivos e imparciales, respecto de los que ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia dicho acusado se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar su declaración, se concluye como habíamos anticipado, que el mismo se encargó del manejo de la embarcación, y por ende, también es responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En este sentido se interesó por la defensa de Avelino, de forma subsidiaria, la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, por su adicción a sustancias estupefacientes, o en su caso, se aplicase la atenuante muy cualificada en el mismo sentido del artículo 21.2 del Código Penal.

Sin embargo no puede admitirse tal pretensión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010).

Pues bien, en el presente caso, de la prueba practicada no puede ni tan siquiera concluirse que dicho acusado hubiese consumido sustancia estupefaciente alguna, pues más allá de su propia e interesada aseveración en tal sentido en la vista, ninguna prueba en tal sentido se aportó. Ningún testigo apreció tal circunstancia ni aludió a la misma. Como decimos el propio acusado que no prestó declaración antes de la vista, sostuvo en la misma que consumía drogas desde hacia tres años, y que ese día había consumido drogas.

No obstante a petición de su representación se acordó que el mismo fuera reconocido por un médico forense, lo que se acordó, emitiendo informe la forense Maribel el día 21 de junio de 2022, que concluía tras analizar la documentación obrante en autos y tras reconocer al acusado que no se detecta ' durante la exploración sintomatología psicopatologica, y así no consta ni refiere antecedente de trastorno psíquico ni de consumo de sustancias de adición durante los hechos imputados'. En base a lo cual asevera que en relación a los hechos que se le imputan 'no existe dato objetivo alguno sobre alteración de facultades intelectivas y/o volitivas'

En base a lo anterior, hemos de concluir que no consta la acreditación de que padecieran una limitación en sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede aplicar atenuante que suponga la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto para la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Dicho de otro modo, una larga trayectoria de drogadicción no pueden convertirse en 'patente de corso' para disminuir o excluir sistemáticamente la responsabilidad penal.

Por ello, y teniendo en cuenta ademas los concretos hechos que se le imputan, organizando y dirigiendo una embarcación en horario nocturno, sin luces desde las costas africanas a España, evidencia una situación incompatible con tener alterada sus facultades cognitivas o volitivas.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En base a lo anterior, y en relación con Avelino, habida cuenta su labor de dirección, según todos los testigos, en la mayor parte del viaje, la existencia de 13 personas ademas de los acusados en la embarcación, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos lo ocupantes de la embarcación, procede imponer una pena en su mitad inferior, considerando ajustada la extensión de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, atendida la conducta del segundo acusado, Amador, de menor entidad, del que tan sólo puede aseverase sin género de dudas que intervino en la conducción de la patera en la parte final del viaje, se considera justificado la imposición de la pena en su extensión mínima de cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

OCTAVO.-Procede acordar el decomiso de la embarcación y del motor intervenido, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo previsto en el artículos 127.1 del Código Penal .

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Avelino, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENA DEcinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de la mitad de las costas procesales.

De igual modo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Amador, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENA DEcuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y del motor intervenido.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.