Sentencia Penal Nº 253/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6602/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 6602/21

ASUNTO PENAL Nº 288/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA.

MAGISTRADOS:

Dª Esperanza Jiménez Mantecón.

Dª Ángeles Sáez Elegido, ponente.

Dª Mª del Rosario López Rodríguez.

En la ciudad de Sevilla a 24 de mayo de 2022

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por las Magistradas indicadas al margen, ha visto el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesto por los acusados D. Mariano, D. Maximiliano, D. Melchor, Comprodesa SL, Helvetia Cia S.A. de seguros y Reaseguros y D. Norberto.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de febrero de 2020 el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados:

'En el mes de abril de 2002 la empresa promotora y constructora COMPRODESA, S.L. de la que es representante legal Maximiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, llevaba a cabo la 1a fase de la obra de construcción de 38 viviendas plurifamiliares en bloques, locales, garaje y 99 unifamiliares adosados en la C/ DIRECCION000 del municipio de Utrera, habiendo subcontratado para la construcción de estructuras a la empresa UTRESEVEN, SL. cuyo administrador unico era Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales. Desempeñaba el cargo de jefe de obra Melchor, mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de Comprodesa.

Sobre las 11:30 horas del día 25 de abril de 2002, Norberto, nacido el NUM000 de 1954 e integrante de la plantilla de la empresa Utreseven, S.L., desempeñaba su trabajo como encofrador oficial de 1a en la referida obra. Concretamente estaba en la primera planta del forjado a unos 2,70 ó 2,80 metros del suelo colocando tableros de encofrados sobre unas sopandas y arrodillado sobre el polar de arranque, clavando puntillas en los tableros para introducirlas en los tubos soportes, cuando, al clavar la 1a puntilla en el lateral izquierdo del tablero, pidió al operario que estaba en el suelo que abriese la portasopanda (primera piezas a colocar del forjado, sobre la cual van colocándose sucesivamente las demás) para facilitar la colocación del tablero siguiente, rompiéndose dicha puntilla y cayendo el tablero al suelo. Eso le hizo perder el equilibrio, ya que estaba apoyado sobre éste y caer igualmente por el hueco que quedó abierto, golpeándose la cabeza con la losa hormigonada del suelo produciéndose lesiones de carácter muy grave pese a ir provisto de casco protector de cabeza, lo que no impidió el golpe sufrido en la parte frontal de la misma. En el momento de los hechos el trabajador no tenía colocado y anclado cinturón de seguridad frente a riesgos de caídas, careciendo el puesto de trabajo de medidas preventivas colectivas, tales como redes, y sin que se hubiera dispuesto alternativamente de la instalación de plataformas, torretas o andamios, protegidos convenientemente con barandillas resistentes de 90 cts. de altura.

La prevención de riesgos laborales se había encargado por la promotora constructora a la empresa DUE, Servicio de Prevención, por cuya cuenta Jose Augusto era coordinador de seguridad de la obra, quien el día 12 de abril de 2002 había ordenado en el libro de órdenes proteger los perímetros de forjado mediante la utilización de pescantes y redes de seguridad tipo horca para evitar riesgo de caida en altura, y/o arnés. Lo cual no se había cumplimentado en la parte de ejecución de la obra que hacía el trabajador accidentado. Se había comunicado la misma a Mariano, como encargado de Comprodesa. Los trabajadores únicamente tenían entregados los EPI (Equipos de Protección Individual).

A consecuencia de la caída Norberto sufrió traumatismo craneoencefálico grave, fractura craneal con fractura de peñasco derecho, fractura del temporal derecho, hemorragia subaracnoidea con hematoma subdural laminar frontotemporal izquierdo, lesión axonal difusa con tetraplejia flácida derecha y cófosis derecha, lesiones de las que curó en 224 días de los cuales 222 días estuvo impedido para el desarrollo de sus tareas habituales, con 92 días de ingreso hospitalario y necesidad demedicas asistenciales de índole curativa tales como:

- Ingreso en UCI durante 34 días con traqueostomía para ventilación mecánica y craneotomía para evacuación de la hemorragia cerebral.

- Presencia de complicaciones infecciosas pulmonares

- Rehabilitación funcional de su tetraplejia flácida.

- Curas de las escaras sobre sacro.

- Profilaxis tromboembólica; vasodilatadores, neurotrópicos.

- Rehabilitación fisioterapéutica asistida psicoorgánica para

recuperación funcional máxima de las estructuras lesionadas.

En la actualidad presenta las siguientes SECUELAS:

- Síndrome deficitario neuropsicológico con trastornos amnésicos, fásicos, práxícos y gnósicos (bradipsiquia).

- Trastornos conductuales.

- Lesión neurològica estatoacústica por fractura del peñasco derecho, con inestabilidad e hipoacusia de dicho oído.Trastorno motóríco conhemíparesia moderada derecha.

-- La patología existente le hace merecedor de GRAN INVALIDEZ como consecuencia de ser lesiones permanentes e irreversibles que le impiden el desarrollo de cualquier tipo de profesión y oficio precisando de la ayuda de terceras personas para la realización de los actos más perentorios de la vida.

- Lesión cicatrizal postescara a nivel de pliegue interglúteo de 5 por 6 cms de superficie y de 3 cms de diámetro sobre región proximal externa de muslo izquierdo.

- Formación cicatrizal de 3 por 2 cms de superficie sobre base de región traquiliana de cuello, ligera. Formaciones cicatrizales que conforman un perjuicio estético moderado global (7-12):

Se calculan en 45 los puntos de secuela, más 7 por perjuicio estético en la valoración forense.

La entidad UTRESEVEN, S.L. tenía contratada a fecha de los hechos póliza de seguro de responsabilidad civil con CÁSER (Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.), la empresa COMPRODESA, S.L., tenía suscrito a fecha de los hechos seguro de responsabilidad civil con HELVETIA CIA SUIZA, S.A de Seguros y Reaseguros (denominada a fecha de los hechos Previsión Española, S.A. de Seguros y Reaseguros).

Helvetia Seguros ha llegado a un acuerdo con el perjudicado, en virtud del cual ha renunciado a las acciones penales y civiles que pudiera ejercer frente a ella. Ha satisfecho 220.000 euros por todos los conceptos debidos.'

El fallode dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'CONDENO a Mariano, Maximiliano, Melchor, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1 y 3 del CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y cinco meses de multa con una cuota diaria de seis euros. Más un cuarto de las costas causadas a cada uno de ellos. Sin incluir las de la acusación particular

En concepto de responsabilidad civil, Mariano, Maximiliano, Melchor deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Norberto en la cantidad de 300.000 euros, de los que deben deducirse los 220.00 euros que han sido satisfechos por la aseguradora Helvetia. De dichas cantidades responde como responsable civil directa HELVETIA CIA SUIZA, S.A. de Seguros y Reaseguros (denominada a fecha de los hechos Previsión Española, S.A. de Seguros y Reaseguros).

Subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en el Art. 120 del Código Penal , responden las entidades COMPRODESA, S.L. y UTRESEVEN, S.L..

ABSUELVO a Jose Augusto del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP y lesiones imprudentes del artículo 152.1 y 3 del CP , de los que se le acusaba declarando de oficio las costas que le hubieran podido corresponder.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de los acusados D. Mariano, D. Maximiliano, D. Melchor, Comprodesa SL, Utreseven S.L., Helvetia Cia S.A. de seguros y Reaseguros y de la Acusación particular de D. Norberto recursos de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. Sáez Elegido y tras ser deliberada muestra el parecer de esta Sala.

Hechos

Se aceptanexpresamente los que como tales declara probados la sentencia impugnada, y AÑADIMOS:

1.- D. Maximiliano era el administrador de la empresa Comprodesa SL, promotora-constructora de la obra, realizaba en la empresa funciones de gestión, financiación y ventas en un edificio administrativo ubicado en la localidad de Dos Hermanas, sin que acudiera físicamente a la obra, ni a junta alguna de salud y seguridad.

Contrató a la mercantil DUE SERVICIOS INTEGRALES LABORALES S.L. para la prevención y salud y al Coordinador de Seguridad en la obra D. Jose Augusto, así como a D. Eusebio para que realizase el Estudio de Seguridad y salud, y comunicó la apertura del centro de trabajo a la autoridad laboral incluyendo el plan de seguridad y salud diseñado por los técnicos contratados.

2.- D. Jose Augusto, coordinador de seguridad de la obra, el día 22 de marzo de 2002 había ordenado en el libro de órdenes al jefe de obras de Comprodesa colocar redes horizontales en forjados para evitar riesgo de caídas a distinto nivel. Lo cual no se había cumplimentado en la parte de ejecución de la obra que hacía el trabajador accidentado. Se había comunicado la misma a Melchor como jefe de obra Comprodesa.

3.- La póliza se seguro de responsabilidad civil de la entidad Utreseven con Caser no cubría la contingencia de responsabilidad civil patronal.

4.- La empresa Comprodesa tenía suscrito a fecha de los hechos seguro de responsabilidad civil con HELVETIA CIA SUIZA, S.A de Seguros y Reaseguros. El contrato aseguraba la cantidad de 10 millones de pesetas (60.101,21 euros) por víctima para la garantía de responsabilidad civil patronal.

4.- Helvetia Seguros llegó a un acuerdo con el perjudicado, D. Norberto, en virtud del cual este renunció a las acciones penales y civiles que pudiera ejercer frente a ella. La cantidad satisfecha ascendió a 220.000 euros por todos los conceptos debidos ( 60.101,21 euros suma máxima asegurada por víctima en concepto de principal, siendo el resto intereses del art 20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta el abono y costas).

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la sentencia que se impugna, valorando el acta de la inspección de trabajo y la declaración de D. Gaspar, compañero del accidentado, que el siniestro se produjo cuando Norberto se encontraba en la primera planta del forjado a unos 2,70 ó 2,80 metros del suelo colocando tableros de encofrados sobre unas sopandas y arrodillado sobre el polar de arranque, clavando puntillas en los tableros para introducirlas en los tubos soportes, cuando, al clavar la 1ª puntilla en el lateral izquierdo del tablero, pidió al operario que estaba en el suelo que abriese la portasopanda (primera piezas a colocar del forjado, sobre la cual van colocándose sucesivamente las demás) para facilitar la colocación del tablero siguiente, rompiéndose dicha puntilla y cayendo el tablero al suelo. Eso le hizo perder el equilibrio, ya que estaba apoyado sobre éste y caer igualmente por el hueco que quedó abierto, golpeándose la cabeza con la losa hormigonada del suelo. Ocurrencia de los hechos que no son objeto de crítica por ninguno de los apelantes.

Sigue explicando que en el desempeño de este trabajo en altura careció de supervisión sin que nadie advirtiera, ni le advirtiera, del peligro que corría, ni adoptara medidas para impedirlo, ni colocara los medios de protección adecuados, medios de protección que considera eran posibles. Para argumentar tal pronunciamiento se hace eco del informe de la Inspección de Trabajo que obra a los folios 88 y siguientes y que enumera la posibilidad de medidas preventivas tales como redes, plataformas, torretas o andamios protegidos con barandillas resistentes de 90 cm de altura, declarando en el plenario que instalación de barandillas pudiera ser el medio más efectivo, e incluso los pescantes y redes de seguridad tipo horca, y/o arné descritas en el libro de órdenes emitidas por el coordinador de seguridad , página 406 de las actuaciones, llegando incluso a afirmar que era viable poner la linea de vida para anclar los arneses aunque en este supuesto fuera complicado, coincidiendo con lo declarado por el técnico de prevención, D. Modesto.

Asimismo la sentencia considera que el trabajador no actuó negligentemente, pero que incluso si así hubiera sido, argumenta que el deber objetivo de cuidado del empresario comprende también la previsión y la neutralización de los riesgos derivados de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores vinculados a la propia propensión al riesgo del trabajo que prestan.

Todo lo anterior lleva a la Sra. magistrada de lo penal a concluir que el trabajador desarrollaba una tarea encomendada propia de las funciones que le competían como encofrador 1ª que era, realizando su trabajo desde una altura de unos 2,80 metros, lo que entiende era directamente apreciable y supervisable; que los medios de protección individual de que disponía, -entre los que constaba colocado el casco-, no eran suficientes para conjugar el riesgo, sin que existieran medios colectivos de protección que eran necesarios y posibles, y sin que se diera cumplimiento ni se adoptaran las medidas que fueron propuestas por el coordinador de seguridad y salud que hizo notar que los perímetros de forjado se encontraban desprotegidos debiendo proteger mediante la utilización de pescantes y redes de seguridad tipo horca, para evitar riesgos de caída en altura, y/o arnés.

Afirma en consecuencia que fueron estas omisiones por parte de quienes estaban obligados a velar por la seguridad y salud de los trabajadores la causa determinante del resultado, de manera que los sujetos obligados legalmente incumplieron las normas de prevención de riesgos laborales y que por ello han resultado condenados.

SEGUNDO.-Los recurrentes D. Maximiliano y D. Mariano invocan el error en la valoración probatoria en lo que a la participación que el trabajador tuvo en el accidente sufrido, afirmando, frente a la sentencia que niega su actuación negligente, que el Sr Norberto, que era una persona experimentada, con 20 años de experiencia, contratado como encofrador de 1ª, utilizó un método de trabajo imprudente que nadie le indicó al subir a la primera planta de forjado para colocar sobre sopandas tableros de encofrado y ordenar a su compañero que desde el suelo abriese las guías para colocar la contrasopanda, entienden que antes de subir a la primera planta del encofrado debió desde el suelo dejar arriostrada la sopanda con la contrasopanda.

En relación al error sobre la valoración de la prueba que en este concreto aspecto ambos recurrentes invocan, hemos de partir de que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es doctrina reiterada que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso '... no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada y, de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es prescindir de la valoración de pruebas personales, efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas( SSTS 712/2015, de 20 de noviembre; 176/2016, de 2 de marzo; 397/2017, de 21 de junio; 524/ 2017, de 7 de julio).

Es decir, conforme a lo establecido en la Sentencia 468/2019 antes mencionada, al Tribunal que conoce del recurso, '... no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad....'.

Conforme a lo expuesto, la Sra. magistrada de lo penal ha valorado la prueba practicada en su inmediación, en concreto la pericial de D. Ruperto, que fue quién señaló que el trabajo que ejecutaba el trabajador debía hacerse en el suelo porque no era posible poner medidas de seguridad en el estado en que se encontraba la estructura, lo que descartó a la vista de otras pruebas practicadas en el plenario que de contrario indicaron la posibilidad de adoptar medidas de seguridad colectivas. Pero es que además la sentencia argumenta, que en todo caso, y aunque hipotéticamente se aceptara que el método de trabajo elegido por el trabajador fuera erróneo, entiende que la decisión no le sería achacable porque o bien recibió órdenes de ejecutarlo en altura, o bien carecía de preparación suficiente para evaluar el riesgo de su actuación, -dado lo ilógico que resulta que pudiendo hacer su trabajo en el suelo sin riesgo alguno acometiera la tarea poniendo en peligro su vida-. La conclusión a la que llega la Sra. magistrada, valorando las pruebas desde la inmediación que le es propia, máxime si tenemos en cuenta que ninguna otra prueba de las practicadas permite sustentar lo incorrecto de la tarea, son compartidas por esta Sala excluyendo la negligencia del trabajador como causa del accidente.

Pero es que además no podemos sustraernos a que el empresario está obligado a prever y neutralizar con el cumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención, los riesgos que pudieran derivarse de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores. Como dice la Sentencia apelada: 'es sabido, la familiarización con el riesgo y la habituación a los ámbitos de peligro deriva en un desprecio por las situaciones arriesgadas. Desprecio que ha de ser previsto y vigilado por el empresario y en su caso por sus delegados, que han de acentuar la vigilancia y la dirección presencial para evitar las situaciones de esa índole, imponiendo para ello de forma estricta el cumplimiento de las medidas de seguridad y facilitando los medios para su aplicación.'En este sentido ya se manifestó el Tribunal Supremo en su STS 5-9-2001 al señalar que 'es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo, ya que la propia dedicación a la tarea encomendada concentra la mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para evitar, pese a ello, el percance.'

Sostiene la doctrina en la materia que en el ámbito del trabajo, el empresario, los directivos y los mandos intermedios responden en posición de garantes de la conducta imprudente de la víctima, por lo que no rige para ellos el principio de confianza, respecto a la realización cuidadosa del trabajo por parte de la víctima. En consecuencia, se amplía el ámbito del deber objetivo de cuidado del autor, al que le es exigible que tome en cuenta las hipotéticas conductas imprudentes de los trabajadores, tanto en orden a las medidas de seguridad a adoptar, como en orden al grado de vigilancia. Ese es el significado de las normas de los arts. 101 y 103 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tal ampliación del deber objetivo de cuidado no puede, desde luego, ser tan absoluta e indeterminada que toda conducta imprudente del trabajador pueda ser atribuida sin más a la omisión del deber de cuidado por el empresario o directivo, pues la culpa del trabajador será relevante en la medida en que el deber de cuidado infringido por la víctima no resulte comprendido en el infringido por el empresario o directivo, o en la medida en que la infracción del trabajador resulte menos previsible para éste. Existe también acuerdo doctrinal de que carece de relevancia, la infracción de los deberes de cuidado por parte de la víctima, como consecuencia de la habituación al riesgo que origina el trabajo que desarrolla, ya que es obligación del empresario o de sus delegados en el centro de trabajo, cumplir y hacer cumplir las medidas de seguridad, incluyendo el deber de impedir que los trabajadores las incumplan a causa de esa costumbre de convivir con el peligro y sobrevivir a él en el desempeño de su actividad profesional.

Concluimos pues en atención a lo expuesto con la desestimación de los recursos en el particular analizado.

TERCERO.-Otra de las críticas que realizan los recurrentes D. Maximiliano y D. Mariano a la sentencia y también con sustento en el error en la valoración probatoria, es la referido a que ambos sostienen frente a la sentencia que la obra contaba con medidas de prevención tanto individuales como colectivos y que por ello si el trabajador accidentado hubiera hecho uso de ellas el siniestro no se hubiera producido, críticas que analizaremos conjuntamente y desde la perspectiva de las consideraciones jurisprudenciales recogidas en el fundamento anterior sobre el error en la valoración de la prueba.

La sentencia impugnada afirma la viabilidad de colocación de medidas colectivas de protección, -que incluso fue negada por alguno de los intervinientes en el plenario-, y lo hace con sustento en la prueba personal practicada a su presencia que valora desde la inmediación que le es propia, en concreto: en el informe de la Inspección de trabajo ratificado en el juicio oral que enumera la posibilidad de medidas preventivas tales como redes, plataformas, torretas o andamios protegidos con barandillas. El inspector incluso consideró viables las propuestas por el coordinador de seguridad, en el libro de órdenes, (folio 406) que literalmente indica: ' se ordena proteger perímetros de forjado, que se encuentran desprotegidos, mediante la utilización de pescantes y redes de seguridad tipo horca, para evitar riesgo de caídas en altura, y/o arnés' ,indicando que eran medidas adecuadas y añadiendo que aun cuando sea complicado, como en este supuesto, colocar una linea de vida para anclar los arneses si era viable, lo que asimismo declaró D. Modesto, técnico de prevención.

Con fundamento en estas pruebas concluye en que sí existía posibilidad de adoptar medidas de prevención colectivas para conjurar el riesgo que suponía realizar un trabajo en altura, conclusión compartida por esta Sala y que responde a una valoración de las pruebas practicadas en el plenario y que permiten sustentar la existencia de un delito contra el derecho de los trabajadores del art 316 del CP, máxime si tenemos en cuenta que los medios de protección individual entregados no resultaban suficientes,- pues así lo rebeló el casco que si portaba el trabajador, y la ausencia de línea de vida a la que enganchar el arnés del que si disponía el trabajador-, y que las medidas de protección colectivas eran necesarias, y que además su necesariedad incluso fue advertida por el propio coordinar de seguridad que constató en el libro de órdenes que el perímetro del forjado estaba desprotegido y dispuso las medidas necesarias para su protección, órdenes que obviamente fueron desoídas.

La conclusión de lo expuesto determina sin mas la desestiamción de este motivo del recurso analizado.

CUARTO.-Sentado lo anterior debemos descender a continuación al estudio individual de los recursos interpuestos para determinar la participación de los recurrentes.

1.- ) RECURSO DE D. Maximiliano.

D. Maximiliano es el representante legal de COMPRODESA S.A., empresa promotora y constructora de la obra en construcción de 38 viviendas plurifamiliares en bloques, locales, garaje y 99 unifamiliares adosados en la DIRECCION000 del municipio de Utrera, habiendo subcontratado para la construcción de estructuras a la empresa UTRESEVEN, SL.

La sentencia sustenta su condena en el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales aplicables al caso y que describe, ( arts. 14 y 16 de LPRL, arts. 11; 2.1.f; 3.3 y 4; 9 a), b), e) y f); y Anexo IV; parte C, apartado 3, y art 2 del RD 16/1997), considera que conforme a ellas incumplió su obligación de proporcionar al trabajador lesionado los medios necesarios para el desempeño de la labor encomendada con las medidas de seguridad adecuadas y de ello se derivó un peligro concreto para la vida y la integridad física del trabajador.

Pues bien, no compartimos en esta Sala la conclusión condenatoria que sustenta la sentencia en atención a los siguientes argumentos.

D. Maximiliano era el administrador de la empresa promotora constructora de la obra que subcontrató los trabajos que se realizaban el día de autos a la empresa Utreseven. Se acredita por las pruebas practicadas en el plenario :

1.- que realizaba en la empresa funciones de gestión, financiación y ventas en un edificio administrativo ubicado en la localidad de Dos hermanas, sin que acudiera fisicamente a la obra, ni a junta alguna de salud y seguridad. Así lo declararon en el plenario D. Mariano, D. Melchor y D. Jose Augusto.

2.- Contrató a la mercantil externa DUE SERVICIOS INTEGRALES LABORALES S.L. para la prevención y salud y al Coordinador de Seguridad en la obra D. Jose Augusto, así como a D. Eusebio para que realizase el Estudio de Seguridad y salud, y comunicó la apertura del centro de trabajo a la autoridad laboral incluyendo el plan de seguridad y salud diseñado por los técnicos contratados.

Partiendo de estas premisas resulta que cumplió con las obligaciones que en materia de seguridad le están encomendadas. En la fase de redacción del proyecto concertó con el arquitecto D. Eusebio la elaboración de un estudio de seguridad y salud y en la fase de ejecución nombró a un técnico cualificado en la obra como coordinador de seguridad, D. Jose Augusto Ingeniero Técnico Industrial perteneciente a la mercantil DUE SERVICIOS INTEGRALES LABORALES S.L. que consideró que el plan diseñado se adoptaba a la normativa. Vemos pues que designó la dirección facultativa, designó a un coordinador de seguridad y realizó un proyecto de seguridad y salud que fue aprobado por el coordinador.

Así pues como quiera que el apelante solo realizaba funciones de gestión, financiación y venta en las oficinas de la empresa COMPRODESA sin que interviniera en las obras a las que ni siquiera acudía; y como quiera que cumplió las obligaciones antes descritas designando a un coordinador, que es el realmente encargado de impartir las instrucciones oportunas a los contratistas sobre los riesgos detectados en la obra, función que además desempeñó debidamente el coordinar designado, D. Jose Augusto, que incluso en la sentencia ha resultado absuelto fundamentalmente por entender que no se le puede exigir una fiscalización inmediata sobre el cumplimiento de las medidas propuestas o las dificultades de ejecución que suponían su colocación, habiendo cumplido adecuadamente su responsabilidad al visitar semanalmente las obras y dictar órdenes concretas en materia de seguridad, y en concreto en lo que al caso de autos se refiere, dictó órdenes para paliar la desprotección de los forjados. Entendemos que la inobservancia de las instrucciones por este coordinador dadas tanto por el representante de la empresa subcontrada Utreseven para la que trabajaba el lesionado, como por el encargado de obra, no puede serle atribuida al Sr. Maximiliano que reiteramos cumplió con las obligaciones de garante en materia de prevención, fundamentalmente al contratar a un coordinador que era quien en su nombre vigilaba el cumplimiento de las medidas necesarias y ordenaba lo necesario para proteger la integridad y salud de los trabajadores en la obra.

En consecuencia estimamos su recurso y acordamos su absolución.

2.- ) RECURSO DE D. Mariano.

El apelante era el administrador de UTRESEVEN, empresa contratada por la promotora Comprodesa para la ejecución de los trabajos de estructura en la obra de autos perteneciendo el trabajador lesionado a su plantilla.

Compartimos en esta Sala la condena que contiene la sentencia impugnada por los motivos que la misma establece tras valorar la prueba practicada.

Se acredita por su propia declaración que recibió la orden dictada por el coordinador de seguridad el 12 de abril de 2002, (folio 406) que antes trascribimos, en la que ordenaba proteger los perímetros del forjado por encontrarse desprotegidos y señalaba las medidas a aplicar. Medidas que tal y como hemos analizado en fundamentos anteriores no fueron cumplidas por el apelante siendo el destinatario de las mismas.

Además reconoció también su participación activa en la obra y su asistencia a las reuniones sobre seguridad como parte de sus obligaciones

Si el apelante entendía, como parece intuirse de su recurso, que correspondía a la constructora principal la adopción de las medidas colectivas, bien pudo hacerle llegar dicha orden, o si creía que las medidas solicitadas eran de imposible implantación también debió ponerlo en conocimiento del coordinador. Lo que en modo alguno se justifica es que sabedor de que el forjado estaba desprotegido y que había que implementar medidas para proteger a los trabajadores a su cargo que eran quienes realizaban el trabajo, permitiera que realizaran el mismo sin la necesaria protección. Sin duda entre sus atribuciones estaba la de impartir órdenes directas al lesionado para que adoptara protección en el desempeño del trabajo, o incluso suspender el mismo en tanto no se adoptaran, por quien correspondiera, las medidas adecuadas, pero nunca permitir el desempeño del trabajo en situación de riesgo, y como eso es lo que aconteció compartimos con la Sra. magistrada de lo penal que incumplió los deberes que como empresario le correspondía y que por ello procede su condena con desestimación del recurso.

3.-) RECURSO DE D. Melchor.

La sentencia sustenta la condena del apelante en que en su condición de jefe de obra fue el destinatario de las órdenes dadas por el coordinador, ( folio 405), el 22 de marzo de 2002 de colocación de redes horizontales en forjado para evitar el riesgo de caídas a distinto nivel haciendo caso omiso.

En su recurso, como ya hizo en el plenario, niega su condición de encargado de la obra, describiendo que era un administrativo de obra cuya función básicamente era de control económico (preparación de seguimiento económico, facturación, control de documentación...). Reconoce que tanto ante la Inspección de Trabajo como ante el Juez de Instrucción en su declaración como imputado reconoció que era el jefe de obras, pero explica que dicha manifestación no fue prestada de manera libre y espontánea, que respondió al consejo torticero de su letrado que lo era también de la empresa Comprodesa que le aseguró que de ello ninguna responsabilidad podría derivarse para él. Critica la declaración que realizaron D. Mariano y D. Jose Augusto que le señalan como jefe de obras por su condición de coimputados, y acude al contrato laboral vigente a la fecha de los hechos y a la declaración de D. Maximiliano que indica que se le nombró como jefe de obras en el mes de mayo.

Vemos pues que la cuestión fundamental se centra en determinar si la condición de jefe de obras que le achaca la sentencia y de la que deriva su condena por cuanto en tal condición tenía una posición de garante en la ejecución de los trabajos en el tajo, es conforme a la lógica y la sana crítica atendiendo a las pruebas practicadas y valoradas por la Sra. magistrada de lo penal desde la inmediación que le es propia. Y ello teniendo en cuenta que la función de este Tribunal consiste en 'verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia' ( sentencia del Tribunal Supremo 844/2007, de 31 de octubre).

Pues bien, la Sra magistrada atendiendo a que ya en la visita que realiza la inspección de trabajo el 26 de abril de 2002 se presenta como jefe de obra de la empresa principal (folio 88 de las actuaciones) y a que de nuevo, 3 años después, en su declaración como investigado en el juzgado de instrucción, asistido de abogado como no podía ser de otra forma, manifiesta que era el jefe de obras de dicha construcción, junto a la declaración del Sr. Mariano y del Sr. Jose Augusto que le tienen por tal llega a la conclusión de que era el jefe de obra.

Ciertamente, si además tenemos en cuenta el contenido de esa declaración judicial en la que explica que la obra cumplía todas las normas de seguridad requeridas, que le constaba que el trabajador tenía todo el material necesario para su seguridad, que el coordinador semanalmente iba a la obra y controlaba las medidas de seguridad, y que su cumplimiento era cometido de la subcontratista no del hoy apelante, es lógico llegar a la conclusión de que con independencia del contenido del contrato laboral firmado con Comprodesa, el conocimiento que revelan estas manifestaciones superan las funciones propias de la categoría formal que consta en su contrato y que al contrario, sus funciones eran las propias del encargado de obras, conclusión pues compartida por esta Sala, máxime si tenemos en cuenta, al igual que hace la sentencia, que el administrador de Utravesen, D. Mariano, y el coordinador de la obra, D. Jose Augusto, declararon en el plenario que por tal le consideraban y que acudía a las reuniones de seguridad. Además de no ser así no se explicaría que el coordinador de la obra se dirigiera a él como encargado de obra en el libro de órdenes, ( folio 405).

En consecuencia compartimos por lógicas y conforme a la sana crítica las conclusiones de la sentencia impugnada y descartamos las alegaciones del recurso que además vienen carentes de sustrato probatorio alguno, y por ello, el recurso debe ser desestimado pues en su condición de encargado de la obra, y por lo tanto de garante de que en la ejecución de los trabajos en el tajo se cumplieran las medidas de seguridad necesarias para la protección de la integridad de los trabajadores, desatendió dicho cometido al permitir que se ejecutara la obra en los forjados sin medidas de protección cuya necesidad le fue comunicada por el coordinador. El recurso pues debe ser desestimado.

QUINTO.-RECURSO INTERPUESTO POR POR HELVETIA CIA SUIZA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

La Sentencia en su fallo establece que 'en concepto de responsabilidad civil, Mariano, Maximiliano, Melchor deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Norberto en la cantidad de 300.000 euros, de los que deben deducirse los 220.00 euros que han sido satisfechos por la aseguradora Helvetia. De dichas cantidades responde como responsable civil directa HELVETIA CIA SUIZA, S.A. de Seguros y Reaseguros (denominada a fecha de los hechos Previsión Española, S.A. de Seguros y Reaseguros).

Subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en el Art. 120 del Código Penal , responden las entidades COMPRODESA, S.L. y UTRESEVEN, S.L..'

Para resolver el recurso hemos de partir de los siguientes datos necesarios:

1.- que el Sr. Maximiliano como representante legal de la empresa Comprodesa S.A. ha sido absuelto de los delitos por los que venía acusado, de manera que ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil deriva del delito procede respecto al mismo.

2.- que D. Melchor que ha resultado condenado por el incumplimiento de sus deberes como encargado de la obra era un trabajador de Comprodesa S.A. de manera que se mantiene la responsabilidad subsidiaria de Comprodesa conforme art 120. 4 del CP.

3.- que la empresa Comprodesa tenía suscrito a fecha de los hechos seguro de responsabilidad civil con HELVETIA CIA SUIZA, S.A de Seguros y Reaseguros. El contrato aseguraba la cantidad de 10 millones de pesetas (60.101,21 euros) por víctima para la garantía de responsabilidad civil patronal que considera terceros perjudicados tanto a los asalariados del asegurado como a los empleados del contratista y subcontratista siempre que se encuentren en nómina.

4.- que Helvetia Seguros llegó a un acuerdo con el perjudicado, D. Norberto, en virtud del cual este renunció a las acciones penales y civiles que pudiera ejercer frente a ella. La cantidad satisfecha ascendió a 220.000 euros por todos los conceptos debidos ( 60.101,21 euros suma máxima asegurada por víctima en concepto de principal, siendo el resto intereses desde la fecha del siniestro hasta el abono y costas).

Pues bien, la primera cuestión que se plantea por la aseguradora Helvetiaes la falta de legitimación del Ministerio Fiscal para sostener contra ella la acción civil ante la expresa renuncia del perjudicado. Y la respuesta a su pretensión debe ser estimatoria pues el art 108 de la Lecrim es claro cuando afirma que 'la acción civil ha de entablarse juntamnete con la penal por el Ministerio fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'.En nuestro supuesto consta claramente el acuerdo al que la aseguradora ha llegado con el perjudicado al que ha indemnizado por la cuantía máxima cubierta por el contrato de seguro que le vinculaba con la empresa y por ende con esta causa. No le es exigible en consecuencia que responda por cantidad superior al no estar cubierta por la póliza de seguro, y además y fundamentalmente, no es procesalmente correcto su condena cuando contra ella nada reclama el perjudicado. El acto expreso del perjudicado de renunciar a cualquier reclamación contra la aseguradora elimina la legitimación del Ministerio fiscal para su ejercicio, en consecuencia y sin necesidad de mayores argumentos, debemos estimar el recurso interpuesto por HELVETIA CIA SUIZA, S.A de Seguros y Reaseguros y dejar sin efecto el pronunciamiento que contra ella se establece en la sentencia en materia de responsabilidad civil.

SEXTO.- RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE D. Norberto que cuestiona la sentencia criticando de un lado la determinación de la responsabilidad civil que la sentencia cuantifica en 300.000 euros, considerando de contrario que debe ascender a 321.762,21 euros; criticando de otro lado que de la responsabilidad civil reconocida se descuenten los 220.000 euros recibidos de Helvetia cuando a su entender solo serán descontables los 60.101,02 euros que responden al principal pues el resto de la cantidad son intereses y costas; e interesando por último que de dichas cantidades también responda como responsable civil directa la compañía aseguradora Caser, Caja de Seguros Reunidos.

1.-) En cuanto a la determinación de la cuantía indemnizatoria coincide en esencia con la que realiza la sentencia pues difieren en exclusiva en la aplicación a la indemnización por incapacidad temporal de un 10% de factor de corrección que interesa el apelante, y en el valor del punto de las secuelas pues mientras la sentencia para las secuelas funcionales lo fija en 1.293,74 euros y para las estéticas en 577,74 euros, el apelante lo fija respectivamente en 1.348,83 y 622,33 euros.

Coinciden asimismo en los 200.000 euros que se fijan por la gran invalidez reconocida.

Y frente a la sentencia el apelante reclama además 38.159,06 euros por perjuicios morales de familiares que ciertamente entiende esta Sala que deben atenderse pues al aparecer vinculados a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada que exigen las secuelas del lesionado, no cabe duda que la gran invalidez reconocida con auxilio de terceras personas para la realización de los actos mas perentorios de la vida lo justifican, lo que además en cierto modo realiza la sentencia pues a las cantidades que resultan de los conceptos reconocidos ( 270.781,68 euros) le suma 29.218,32 euros como mecanismo corrector por otros daños que no se han computado.

El análisis del baremo aplicable nos conduce a atender íntegramente a la petición de la acusación particular en lo que a la determinación de la cuantía indemnizatoria se refiere aplicando a las cantidades el factor de corrección que interesa así como el valor del punto que establece, y en consecuencia debe ascender a 321.762,21 euros que son los que reclama.

2.-) También compartimos la crítica que el recurso contiene referida al descuento que realiza la sentencia de la cuantía indemnizatoria de 220.000 euros recibidos por el apelante de la compañía Helvetia y que justifica en que el perjudicado los ha recibido como parte del principal y no por los concepto señalados en su acuerdo referido a los intereses devengados y costas, no estimando que a la aseguradora le correspondiera el abono de los intereses del artículo 20 de la LCS no solicitados por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, como antes indicamos la Compañia Helvetía aseguraba hasta 60.101,02 euros por responsabilidad patronal de la empresa Comprodesa. Esa es la cantidad que acuerda abonar al lesionado si bien queda incrementada por los intereses del art 20 de la LCS devengados por dicha cantidad desde la fecha del siniestro hasta su entrega alcanzando un total de 220.000 euros. Asi pues de la cantidad recibida por el lesionado solo 60.101,20 euros deben entenderse como parte del pago de la cuantía indemnizatoria por los conceptos analizados en el apartado anterior (incapacidad temporal, secuelas, gran invalidez y perjuicios morales de familiares), el resto son intereses de demora y costas, y en consecuencia solo los 60.101,20 euros son los que deben considerarse satisfechos de la indemnización fijada en 321.762,21 euros.

3.-) Ya por último y en cuanto a la pretensión de que se determine como responsable civil directo a la compañía aseguradora Caser, Caja de Seguros Reunidos, la sentencia acuerda su absolución en atención a que la responsabilidad patronal no estaba cubierta en la póliza contratada por la mercantil Utreseven.

El apelante invoca el principio 'pro asegurado' para interesar su condena en el entendimiento de que la oscuridad y la confusión que advierte en la póliza suscrita no pueden perjudicar al asegurado y menos a un tercero que debe ser beneficiario.

El motivo debe rechazarse compartiendo esta Sala los argumentos de la sentencia apelada.

Basta el examen de la póliza suscrita para considerar que la oscuridad que se invoca no concurre. Las coberturas aseguradas, tal y como consta en el folio 159 de la causa son la cobertura básica y el grupo A de los riesgos opcionales. El art 2º de las condiciones generales recoge los riesgos opcionales cuya cobertura exige aceptación mediante pacto expreso que debe constar en póliza. Este art 2 describe cuales son esos riesgos opcionales y los identifica como Grupo A: Fianzas y defensa penalm Grupo B: responsabilidad civil patronal, y Grupo C: responsabilidad civil de productos, trabajos terminados y servicios prestados.

Vemos pues que la responsabilidad civil patronal es un riesgo opcional (grupo B) y que el mismo no estaba cubierto con la póliza que si cubría expresamente las fianzas y defensa penal incardinadas en el Grupo A.

En consecuencia la cobertura del riesgo que aquí se reclama no se contrató, sin que ninguna oscuridad exista en el contrato suscrito, lo que además se pone de manifiesto con la declaración del propio tomador en el plenario reconociendo que no lo suscribió y sin que invoque en su recurso oscuridad alguna de la póliza ni interese la condena de la aseguradora siendo él claramente perjudicado al que tener que hacer frente a la responsabilidad civil.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que acordamos:

Fallo

1.-) Estimarel recurso de apelación interpuesto por D. Maximilianocontra la sentencia de 3 de febrero de 2020 que revocamos y acordamos en su lugar absolverle libremente de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del CP y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1 y 3 del CP, y declaramos de oficio las costas por él causadas en ambas instancias.

2.-) Estimarel recurso de apelación interpuesto por Helvetia Cia Suiza S.A. De Seguros y Reaseguroscontra la citada sentencia y acordar en su lugar dejar sin efecto el pronunciamiento que contra ella se establece en la sentencia en materia de responsabilidad civil.

3.-) Desestimarlos recursos de apelación interpuesto por D. Mariano y D. Melchorcontra la sentencia que confirmamos y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

4.-) Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de D. Norbertocontra la sentencia de 3 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal 13 de Sevilla que revocamos parcialmente en lo que a la responsabilidad civil derivada del delito se refiere, y acordamos en su lugar que en concepto de responsabilidad civil, Mariano y Melchor deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Norberto en la cantidad de 321.762,21 euros, de los que deben deducirse los 60.101,20 euros que han sido satisfechos por la aseguradora Helvetia, siendo responsables civiles subsidiarios conforme art 120. 4 del CP las entidades COMPRODESA, S.L. y UTRESEVEN, S.L..

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda.

Una vez firme, devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente. Doy fe.