Sentencia Penal Nº 254/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 117/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 254/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 117/2006

P. ABREVIADO NÚM. 191/2005

En la ciudad de Cádiz a once de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado Gaspar , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 3 Cádiz, dictó sentencia el día 10 de mayo de 2006 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Victor Manuel , como autor de un DELITO DE AMENAZAS y una FALTA DE LESIONES, concurriendo la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, respectivamente.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Gaspar , como autor de un DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo sufrido de prisión preventiva. Más el pago de las costas procesales por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Gaspar y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que a continuación se reproduce literalmente, sin perjuicio de los añadidos fácticos y complementación necesaria, como se hará en la propia fundamentación jurídica de esta alzada:

"Probado y así se declara que el pasado día 31/5/04, sobre las 1:30 horas aproximadamente Victor Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se presentó en compañía de otro individuo cuya identidad se desconoce en el establecimiento "Burguer Tony?s", sito en la C/ Nereidas de Cádiz, donde comenzaron a increpar a la gente que allí se encontraba entre los que estaba el también acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien les recriminó su actitud lo que dio pie a un enfrentamiento dialéctico entre ellos en el curso del cual Victor Manuel exhibió de manera amenazante un destornillador de unos 27 cm. con el que hizo ademán de agredir a su contrincante, tras los cual abandonaron el lugar.

Minutos más tarde regresaron, esta vez provistos además de un palo metálico de unos 75 cm. de largo con los que trataron de agredir a Gaspar , quien blandió un objeto punzante, que no ha sido intervenido, con el que causó herida de 1 cm. de diámetro y 3 cm. de profundidad en la región suprapública a Victor Manuel , quien instantes antes le había ocasionado erosión abdominal con el destornillador que empuñaba. Como consecuencia de estos hechos Victor Manuel resultó con lesiones de las que tardó en sanar 10 días, de los que 3 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando de puntos de sutura, cura local y tratamiento profiláctico. Por su parte Gaspar resultó con herida que sanó en 7 días, sin impedimento ni secuela, ni tratamiento médico distinto de la primera asistencia facultativa.

Victor Manuel padece un trastorno antisocial de la personalidad con retraso metal leve, lo que afecta a su capacidad volitiva de manera moderada.

No constando acreditado que las adiciones al consumo de drogas de los acusados hayan tenido repercusión alguna en el decurso de los hechos".

Fundamentos

PRIMERO.- No es corriente ni práctica normal de esta Sala suplantar la función connatural del Juez de instancia ni quebrantar el propio sistema constitucional y procesal del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en que el juez falla con arreglo a la prueba que en el acto del juicio oral se practica de forma directa e inmediata, máxime cuando se trata de testificales, pues quien ve, oye y percibe todas las reacciones, gestos y expresiones está en mejores condiciones de valorar en conciencia dicho testimonio y dar mayor o menor credibilidad a la persona que declara en su presencia y bajo el principio de contradicción de las demás partes.

Ahora bien, la configuración constitucional del derecho a la presunción de inocencia exige que esa mínima actividad probatoria sea suficiente o evidente (lo cual conlleva un componente jurídico claramente valorativo), esto es que contenga elementos incriminadores. Y, al respecto, por las peculiaridades del caso enjuiciado, es necesario que se ponderen, valoren y expliciten las circunstancias concurrentes del caso, de forma que no aparezcan razones objetivas que, cuando menos, introduzcan dudas razonables sobre la realidad de lo acontecido y expuesto a la autoridad judicial.

Y esto es precisamente lo que sucede en el caso sometido a revisión en alzada: existen razones objetivas y circunstancias concurrentes que reflejan dudas llamativas, como se expone a continuación, que no han sido explicitadas mínimamente en la sentencia recurrida, relativas a aspectos esenciales que afectan a la antijuridicidad del hecho enjuiciado.

SEGUNDO.- En efecto, el recurso interpuesto exclusivamente por uno de los condenados muestra su sorpresa en este sentido.

Como es ocioso recordar, las diligencias previas se inician a raiz de los hechos ocurridos el día 31 de mayo de 2004, siendo obligado recordar la secuencia temporal, en especial que el incidente ocurrió exclusivamente por la actitud mantenida por otro acusado Victor Manuel , quien adoptó comportamientos, no ya inadecuados, sino peligrosos.

El citado Victor Manuel entró en un establecimiento donde los clientes del bar estaban tranquilamente sentados, comenzó a increpar a la gente y a esgrimir de manera amenazante un detornillador, con el que hizo ademán de agredir al otro acusado, que le recriminaba su actitud. Tras esta súbita interrupción y actuación de Victor Manuel , vuelve al rato con otro acompañante no identificado, esta vez provistos además de un palo metálico de unos 75 cm. de largo, con claro desconcierto del personal, tratando de agredir a Gaspar , para luego lesionarle en zona abdominal con el destornillador que empuñaba.

Los datos fácticos y peculiaridades del evento acabadas de exponer no son invención de esta Sala, sino que, incluso, son fiel reflejo de la forma resumida en que el Juez de instancia refleja que se produjeron los hechos que originaron la causa, hasta el punto que condena al otro acusado Victor Manuel , no recurrente, por delito de amenazas y una falta de lesiones, causadas al otro imputado Gaspar que, a su vez, resulta condenado a más del triple que su agresor inicial.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, en esta alzada entendemos que merecía un estudio sosegado y mayor el tema de la legítima defensa invocada, esto es, la valoración de la fuerza que se empleó con el sujeto, a efectos de su posible justificación, no bastando con una simple mención a que "no cabe acoger la legítima defensa, habida cuenta que nos encontramos ante el supuesto de una riña mutuamente aceptada. Además, tan solo baste constatar que Gaspar , sin empleo de objeto punzante alguno, fue capaz de poner en huída a sus dos contendientes en una primera ocasión por lo que resultó innecesario el empleo de este en el segundo acometimiento donde la aparición de un palo de aluminio de 75 cm. no parece argumento suficiente para reforzar la defensa con un arma blanca", de forma que, como se insiste en el recurso, merecía un mayor detenimiento la valoración del peligro para la integridad de las personas que se encontraban allí y la necesidad racional de medio empleado.

Por ello, es obligado valorar en esta alzada si la fuerza que se empleó con el sujeto fue o no justificada, a la vista de las alegaciones del condenado y pronunciarse sobre la legítima defensa que se introduce como matiz justificante del hecho enjuiciado.

CUARTO.- Es dominante la tendencia a construir en la defensa necesaria un doble fundamento: por una parte individual, de origen romano y expresivo de un derecho subjetivo fundamental, y por otra parte colectivo, de raíz germánica y ligado a la defensa del orden jurídico.

El fundamento colectivo se vincula a la tesis hegeliana de que la legítima defensa es la negación de la negación del derecho, y por consiguiente, su afirmación. El que se defiende impide a la vez el ataque al orden jurídico cuya tutela corresponde al Estado; dado que éste no está en condiciones de impedir la agresión injusta, y el ofendido no puede esperar a la actuación de la autoridad, el sistema delega o subroga en el individuo la afirmación del orden jurídico y le hace recobrar los derechos cedidos al Estado y que éste en ese momento es incapaz de ejercer.

El fundamento individual está unido a la literalidad del precepto (defensa de la persona o derechos propios o ajenos). Se trata de un derecho reconocido por el ordenamiento a toda persona y fundado en la «libertad de acción constitucionalmente garantizada» frente a quien la niega.

En esta línea, la jurisprudencia establece que esta causa de justificación se basa en dos principios: la protección individual y la defensa del orden jurídico. Este último aspecto justifica cuando los órganos del Estado que tienen a su cargo la defensa del orden jurídico no han podido acudir en su ayuda, pero, al mismo tiempo, excluye la legítima defensa cuando la autoridad tiene al agresor bajo su control.

QUINTO.- La agresión ilegítima es el presupuesto conceptual primario e indefectible de la eximente. Es tan fundamental que sin él no es posible hablar de legítima defensa, plena o incompleta, ni cabe atenuación de la conducta.

La jurisprudencia entiende por agresión toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles (STS 16-11-2000 ), lo que por regla general se asocia a la existencia de una acción humana física o de fuerza, o acometimiento material ofensivo, que genere un peligro real y objetivo con potencia de dañar. La agresión ha de ser real, actual e inminente, y antijurídica, proyectada sobre bienes jurídicamente protegidos. Al referirse el Código a la «defensa de la persona o derechos» no se ve la razón de limitar la agresión al acometimiento físico, por lo que cualquier derecho individual directamente atado a la persona es defendible (el patrimonio, el honor, la libertad sexual, etc.), aunque no los bienes colectivos.

Las notas de realidad, actualidad e inminencia de la agresión excluyen la legítima defensa cuando aquélla no comenzó o ya concluyó, así como la denominada legítima defensa putativa.

Pues bien, en el caso enjuiciado, a la vista de las peculiaridades de la acción previa del lesionado que han sido explicitadas en esta segunda instancia, persistiendo por dos veces en una actitud amenazante y lesiva, blandiendo un palo de 75 cm. y con empleo de objeto punzante en una zona reservada a clientes de un restaurante, pocas dudas cabe sobre la concurrencia de este primer requisito.

SEXTO.- La agresión ha de ser injustificada, carente de razón. No hay legitimidad en la defensa contra quien actúa lícitamente o, por ejemplo, en legítima defensa. La exigencia de que la agresión sea antijurídica está en la naturaleza de las cosas.

Ahora bien, el carácter antijurídico o «ilegítimo» de la agresión no debe estimarse en relación a todo el ordenamiento jurídico, imponiéndose que sea típicamente relevante, esto es, constitutivo de delito o falta. La jurisprudencia viene proclamando que las situaciones de riña mutuamente aceptada desapoderan la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa, por entender que en tales circunstancias los contendientes se convierten en recíprocos agresores. Esta regla tiene como excepción la riña obligada o impuesta, en la que se aprecia la existencia de agresor y víctima. Por ello, el Tribunal Supremo (SSTS 6-10-1998 y 26-1-1999 ) demanda averiguar en cada hecho quién o quiénes iniciaron la agresión para evitar que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión.

Además de la realidad, actualidad o inminencia, y antijuridicidad de la agresión, el defensor tiene que haber actuado «en defensa», o sea, con la finalidad o intención de defensa, y de ahí el motivo de la posición jurisprudencial respecto a la riña mutuamente aceptada y la importancia del factor subjetivo o anímico en esta causa de justificación.

En el caso enjuiciado, esta Sala entiende también razonable hablar de la ilicitud de la actitud agresiva e ilícita de Victor Manuel , así como del resto de notas acabadas de citar, por lo que disiente del criterio judicial de instancia, de forma que no cabe hablar de riña mutuamente aceptada, sino impuesta por Victor Manuel a Gaspar , quien recibe amenazas -constitutivas de delito-, observa a su contrincante amenazando con un palo y, además, es atacado y lesionado con un destornillador. Por ello, no se generan excesivas dudas sobre la finalidad del agredido de evitar peligros o males mayores y, por tanto, de actuar en defensa de intereses propios o ajenos, incluso de quienes se encontraban en ese momento en el bar, atónitos por lo que estaban contemplando y con reservas sobre su indemnidad física; mejor dicho, sin reserva alguna, pues tras convencer al sujeto que les amenazaba con un destornillador, ven cómo vuelve otra vez a lugar, ahora con un palo añadido y ataca a Gaspar .

SEPTIMO.- El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Señala la mejor doctrina que la necesidad alude tanto a la necesidad de una reacción defensiva como a la necesidad de los medios empleados para cumplir los fines de defensa.

La jurisprudencia distingue con claridad y reafirma que la proporcionalidad es algo completamente diverso de la necesidad. La proporcionalidad la exige el Código para el estado de necesidad, no para la legítima defensa. La defensa es legítima cuando sea necesaria. Y este juicio de necesidad está condicionado por los fundamentos de la legítima defensa (el derecho no debe ceder ante lo injusto y la ratificación del orden jurídico). Es el agresor el que infringe el derecho y el que -hasta cierto punto, por supuesto- debe soportar las consecuencias de la agresión antijurídica.

En principio, la actuación ilegítima, agresiva y amenazante, permite hablar de necesidad de defensa.

Este requisito sugiere dos cuestiones principales: la insignificancia de la agresión y el exceso. Las «agresiones de bagatela» o agresiones insignificantes (de bienes jurídicos poco importantes) dependen de que la acción de defensa tiene que valorarse ex ante desde la posición del agredido, y conciernen a los llamados límites éticos de la legítima defensa. Una vez que la «necesidad» no implica proporcionalidad entre los resultados de la acción defensiva y los posibles resultados de la agresión, sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionadas cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa.

Al estar escindidas la falta de necesidad y la falta de proporcionalidad, la primera nos sitúa ante el exceso extensivo o impropio, y la segunda ante un exceso intensivo o propio.

En el exceso extensivo se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión; al no haber «necesidad», no puede hablarse de legítima defensa.

En el exceso intensivo falta la proporcionalidad de los medios, y la solución penológica está en la eximente incompleta.

En el caso enjuiciado, a juicio de esta Sala, creemos lógico y razonable, de un lado, que no cabe hablar de exceso extensivo ni intensivo y, de otro lado, que la actuación de Antonio no era insignificante o de bagatela, por lo que "ex ante", en ese momento y situación concreta, creemos sensato decir que había necesidad de defenderse y actuar de alguna manera, puesto que ningún agente policial había llegado todavía al lugar. Por ello, ante una persona que se conduce en la forma antes expuesta, que incluso ataca y lesiona previamente con un destornillador en la región abdominal, reaccionar de forma casi similar con un pequeño objeto punzante, con una única lesión leve en zona suprapúbica a Victor Manuel , para evitar males mayores, en espera de la llegada de agentes policiales, constituye un medio racional y necesario para repeler la agresión.

Las lesiones de Victor Manuel no deben calificarse sin más como excesivas, llamativamente, para reducir al agresor, máxime en las circunstancias propias del caso, con una persona con trastornos psíquicos, unido al posible, aunque no acreditado, consumo de drogas o sustancias no especificadas, que potencian el descontrol personal, la agresividad y la dificultad consiguiente de sujeción, con lo que no cabe exigir a quienes se encuentran en la necesidad de defensa con que midan y tengan exquisito cuidado. En tales situaciones, no es fácil medir con tanta claridad el mayor o menor exceso defensivo.

OCTAVO.- Finalmente, el tercer requisito es la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. No es un requisito de carácter constitutivo sino accidental, por lo que su ausencia autoriza la aplicación de la eximente incompleta. La provocación es la incitación a la agresión ilegítima. Para que la provocación enerve la causa de justificación ha de ser real, adecuada y proporcionada a la agresión. La jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (STS 18-12-2001 ), pues si se exigiera de mayor entidad podría legitimar la agresión del provocado.

Sobre este particular, no es necesario detenerse en esta alzada, pues ninguna provocación cabe imputar a quien intervino en defensa para evitar peligros mayores derivados de la súbita acción del citado Victor Manuel , en la forma que ya ha sido reiteradamente explicitada.

NOVENO.- En definitiva, por todo lo expuesto, se impone estimar el recurso de apelación interpuesto, en el sentido absolutorio que a continuación se deja sentado, al estar justificada la acción enjuiciada, lo que elimina el elemento de la antijuridicidad de la falta de lesiones imputada, por lo que no cabe exigir responsabilidades penales ni civiles.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez de Primera Instancia e Instrucción número 3 de CADIZ, con fecha 10 de mayo de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución y, en su virtud, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante del delito de lesiones por el viene condenado en la primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos del Fallo recurrido no incompatibles con lo anterior, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.