Sentencia Penal Nº 254/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 25/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 25 de 2.009.

Procedimiento Abreviado nº 297 de 2.005.

Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona.

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho.

Dº. Carlos Mir Puig.

Dª. Esmeralda Ríos Sambernardo.

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Marzo de 2.009.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 25-09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 297 de 2.005 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la propiedad industrial; siendo parte apelante D. Daniel y D. Edemiro , representados el primero por el Procurador D. Noel Mas-Baga Munne y defendido por la letrada Dª Mercé Tabuenca, y el segundo por el procurador D. Fabia Maymo Obradors y defendido por el Abogado D. Francesc Arnau i Arias y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de Septiembre de 2.007 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a D. Daniel y a Dº. Edemiro y a Dº. Heraclio , como autores responsables de un delito contra la propiedad industrial del art. 274 nº 2 del Código penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto a Dº. Heraclio y sin circunstancias respecto al resto, a la pena, respecto a Dª. Daniel y a Dº Edemiro de 6 meses de prisión, más accesorias legales, y a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con arresto sustitutorio para caso de impago del artículo 53 del Código penal , y al acusado Dº. Heraclio , la pena de 1 año y 4 meses de prisión más accesorias legales y a la pena de multa de 15 meses, con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal y al pago de las costas del presente procedimiento con inclusión de las causadas a la acusación particular valoradas en su integridad, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a las perjudicadas Fendi Adele, SRL y Louis Vuitton Malleteier, SA en las sumas que se determinen en fase de ejecución de sentencia, tomándose como bases los criterios del artículo 43.3º de la Ley de Marcas 7/12/2001. Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos, desestimándose la petición de la Acusación Particular en orden a la publicación de la presente sentencia en un medio de comunicación."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal Don. Daniel y por la representación procesal de D. Edemiro , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la acusación particular " Luois Vuitton Malletier y otro" representados por el procurador D. Ivo Ranera Cahis que interesó la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación de D. Edemiro debe ser desestimado.

En primer lugar debe resolverse la alegación del recurso relativa a la infracción de las garantías procesales al inadmitirse a la defensa del mismo la pregunta, formulada en el juicio oral, consistente: Per quins carrers havien accedit a la Plaça de Catalunya els agents que realitzaven el seguiment de les persones que havien sortit del pis del carrer Argentería? y solicitud de nulidad de las actuaciones desde el momento del juicio oral.

Dicha alegación o motivo debe ser desestimada.

La inadmisión de la pregunta de la defensa es irrelevante, y no ha causado ninguna indefensión. La sentencia de instancia motiva la inadmisión y la irrelevancia de la misma. Como dice la sentencia, dos agentes de la Guardia Urbana realizaron el seguimiento a los acusados hasta el Paseo de Gracia y procedieron a su detención cuando exponían los productos para la venta, siendo irrelevante por qué calle accedieron al Paseo de Gracia (Plaza de Cataluña). En efecto el agente de la guardia urbana nº NUM000 dijo en el juicio que":Las personas que se presentaron fueron las personas que entraron en el domicilio, siguieron y se colocaron a vender. Esas personas fue las que detuvieron."- vide el acta-.

Se viene a alegar por el recurrente error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Dicho motivo debe ser igualmente desestimado.

La valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo" no es ilógica, ni contraria a las máximas o reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos.

En la sentencia de autos se otorga verosimilitud a las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana, frente a la versión exculpatoria de los acusados.

En caso de contradicción es lógico que prevalezca la versión de los agentes de la policía frente a las manifestaciones exculpatorias de los acusados, pues por un lado son varios los testimonios coincidentes de los agentes, y por otro, el acusado no está obligado a decir verdad ni está obligada a contestar, a diferencia de los testigos que deben jurar o prometer decir la verdad, bajo amenaza de poder cometer un delito de falso testimonio. Además, no concurre elemento alguno que pueda hacer dudar de la verosimilitud de las declaraciones de los agentes de la guardia urbana, pues no conocían con anterioridad al recurrente, habiendo persistido siempre en la incriminación.

Es irrelevante, por otro lado, que los agentes reconozcan o no físicamente al acusado en el juicio, pues su aspecto puede haber variado a lo largo de los años transcurridos desde la intervención hasta la celebración del juicio, y lo relevante es la reseña de identificación a la persona en el momento de su detención, y esta detención no ha sido desde luego negada por el recurrente.

Las declaraciones de los agentes de la guardia urbana así como la pericial practicada y documentación aportada a los autos es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Se alega también por el recurrente vulneración del principio de tipicidad y de intervención mínima del derecho penal.

Dicho motivo debe ser igualmente desestimado.

En efecto, el supuesto del relato de hechos de la sentencia impugnada es subsumible en el artículo 274.2 del Código penal , que castiga al "a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero."

Se alega, que los productos de autos no tenían capacidad de confusión en el consumidor, por el lugar de la venta, en la calle según el sistema "top manta", la baja calidad de tales productos, la evidente mala calidad de los mismos, y la existencia de diferencias notorias en los grabados de los bolsos intervenidos.

Ante ello, debe de decirse, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000, RJA 2000 8074 , el bien jurídico protegido en dicho precepto es " esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes".

En efecto, así se corrobora también sistemáticamente, por cuanto que el artículo 274 del Código penal está ubicado bajo la Sección 2ª "De los delitos relativos a la propiedad industrial", y bajo el Capótulo XI titulado:" DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES", estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores bajo la Sección 3ª, que es una sección distinta de la que cobija los delitos contra la propiedad industrial.

Ello permite afirmar que en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio, que indirectamente pueda afectar a los mismos.( Vide también SAP Sección 8ª Barcelona de 9.9.2002, SAP nº 588/2004 Sección 8ª de Barcelona de fecha 26.11.2004).

Lo relevante es este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art. 274 CP no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art. 274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidores los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa, pero no del art. 274 del CP .

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos extraregistrales- como lugar de la venta, mala calidad del producto, bajo precio, etc.- es irrelevante para el tipo del art. 274 del CP . ( Una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación del art. 534 y ss., del CP 73 sí las habían tenido en cuenta, así , por ejemplo la STS de 6 de mayo de 1992 para negar la tipicidad del precepto).

En efecto, lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición.

Ello deriva del propio texto del art. 274.1 al que se remite el art. 274.2 CP , cuando castiga "al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél..", es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos. ( Vide otra línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en la aplicación del art. 534 CP73 : SSTS de 22.7.1993, STS 19.5.1993 y 10.5.1990 . Y más recientemente, en aplicación del art. 274 CP , SAP Sección 2ª Barcelona de fecha 8 de marzo de 2005 y SAP nº 661 Sección 2ª de Barcelona de 4 de julio de 2006, ponente José Carlos Iglesias Martín. Vide también la importante SAP de 26 de abril de 2005 de la Sección 6ª de Barcelona, ponente: Rosa Fernández de Palma. Vide SAP nº 588/04 de 26.11.04 Sección 8ª de Barcelona. Vide SAP nº 499 de 19.9.05 de Málaga Sección 3ª. También Sentencia del Juzgado de lo penal nº 3 de Valencia nº 420/06 de 10/10/06, etc .)

No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada- la marca notoria no registrada no goza de protección penal- y el distintivo imitado.

Desde el punto de vista objetivo, no hay diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal. No en vano, el art. 40 LM , establece la doble vía de protección civil y penal. La diferencia estriba en el aspecto subjetivo: en sede penal se requiere el dolo del infractor, en tanto que en sede civil la infracción se comete de forma objetiva, al margen de la intencionalidad del autor. ( Además sólo tiene protección civil la marca notoria no inscrita)

La interpretación de que el tipo penal habla de signos confundibles y no de confusión entre productos es conforme con la propia Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre ( art. 34.2 , supuesto b) en que se establece las facultades o "ius prohibendi" del titular para oponerse al uso por terceros, en el caso del uso de un signo idéntico o semejante a la marca, para productos o servicios idénticos o semejantes, en cuyo caso deberá darse un riesgo de confusión o asociación entre el signo indebidamente utilizado y la marca registrada ) y con la normativa comunitaria ( art. 5.1 de la Directiva 89/104 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas.), y la Sentencia del TJCE al interpretar dicha Directiva, de fecha 12.11.2002 caso "Arsenal". Vide también la Circular de la FGE nº 1/2006 ).

La función distintiva de la marca, implica que detrás de una marca sólo puede haber una empresa; no cabe que dos o más empresas utilicen una misma marca. No significa, en modo alguno, que el uso ilícito ( en caso de identidad) vaya a depender de la percepción del consumidor, de que sepa que el producto es auténtico o no. Es algo objetivo, no subjetivo. Por ello, y aun cuando se advierta expresamente de que el producto no es auténtico, dice el TJCE que "teniendo en cuenta la presencia de la palabra "Arsenal" en los productos, el uso de este signo puede denotar la existencia de una relación material entre los productos afectados y el titular de la marca".

En el caso de autos, el informe pericial, no impugnado y sometido a contradicción, llega a la conclusión de la confundibilidad entre las marcas registradas y los distintivos imitados, las faltas de ortografía que se aprecian en los marcajes de los bolsos son detalles que permiten afirmar a los peritos que los productos no son originales, pero sólo se aprecian con un examen minucioso y ni siquiera cambian la pronunciación de la marca: " Louis" se lee "luis" en castellano; y "Vuitton" o "Vuiton" ( con una sola T) se pronuncian igual en francés y castellano.

En suma, el juicio de confundibilidad debe tomar como referencia únicamente los elementos relacionados con la identidad o semejanza de los signos distintivos, tal como se establece en el art. 274.1 CP .

Si condicionamos la evaluación, además a eventualidades como el lugar de comercialización- un mercadillo, o en el suelo de la calle, top manta- o el precio, - por ejemplo un precio bajo-, podría llegarse a dar el contrasentido de castigar a quien realiza la reproducción o imitación, y no a quien la comercializa; o a castigar a quien la almacena, pero no a quien se encarga de su venta posterior, infringiéndose así el principio de igualdad. ( Vide la sentencia en un caso de venta en un mercadillo del Juzgado de lo penal nº 3 de Valencia nº 420/06 de 10/10/06 ). Pero también se desconocería por completo el bien jurídico que directamente se protege por el tipo penal, que no deja de ser el derecho a la propiedad industrial, a la marca, y el monopolio que éste confiere para su explotación, por más que de modo mediato aquél y éstos también protejan al consumidor en su derecho a acceder a la correcta información que proyecta la marca.

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Por todo ello el recurso debe ser desestimado íntegramente.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de D. Daniel debe ser estimado parcialmente.

Debemos remitirnos a nuestro fundamento de derecho anterior para denegar los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE ., así como de supuesta atipicidad de los hechos de autos.

Se alega asimismo "falta de dolo" por parte del recurrente, negando que éste conociera que los bolsos de autos fueran falsificados e imitaran otros de marca registrada.

Dicho motivo debe ser desestimado.

El Juzgador de instancia, valorando en su conjunto la prueba practicada ha concluido que los acusados conocían que la marca de los bolsos u objetos que pusieron en venta en el Paseo de Gracia se encontraba registrada y que aquéllos constituían falsificaciones.

Debe de tenerse presente que al tratarse de una marca con la notoriedad de "LOUIS VUITTON" o " "FENDI ADELE SRL", resulta, en primer término, escasamente creíble que el acusado recurrente- y los demás acusados- desconociera la propia existencia de la marca legalmente protegida. En segundo término, es fuertemente indicativa la circunstancia de escoger el acusado para la venta los productos objeto de esta causa, y no otros, de que el acusado conocía la buena salida de los objetos, frente a otros de menor atractivo en el mercado- precisamente porque los originales están por el prestigio y publicidad que respalda la marca. Pensar, de contrario, que estas circunstancias son desconocidas por quienes precisamente de encargan de su comercialización resulta una hipótesis que no se compagina con la fuerza expositiva de los indicios expuestos.

Finalmente se alega por el recurrente infracción de los preceptos relativos a la responsabilidad civil ex delicto, al condenar la sentencia de instancia a responsabilidad civil, a determinar en ejecución de sentencia de conformidad con los criterios del art. 43.2º a) en relación con el art. 43.3º de la Ley de Marcas 7/12/2001 .

Dicho motivo debe ser estimado.

En efecto, en el relato de hechos probados no se ha determinado ningún acto concreto de venta por los acusados, sino que simplemente los mismos fueron detenidos al disponerse a extender los objetos de autos en una manta en el Paseo de Gracia para la venta.

Al no haberse producido ninguna venta, ningún daño se ha producido en el patrimonio de las entidades denunciantes derivadas del delito contra la propiedad industrial, por lo que debe dejarse sin efecto la condena por responsabilidad civil, aunque sea para ejecución de sentencia con las bases consistentes en los criterios del art. 43 de la LM que aluden al desprestigio de la marca.

TERCERO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona, con fecha 20 de Febrero de 2.007;y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Daniel contra la referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS sólo parcialmente dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, y mantenemos íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.