Sentencia Penal Nº 254/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 95/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª BIS

ROLLO DE APELACION Nº95/10-E

Juzgado de procedencia: Penal nº2 de Málaga

Procedimiento: Abreviado nº275/08

SENTENCIA Nº254

ILMOS. SRES.

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidenta

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Doña Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

En Málaga a 7de mayo de 2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Procedimiento Abreviado nº275/08 procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de esta localidad y seguidos por presunto delito de apropiación indebida contra D. Bartolomé , representado por el Procurador Dña. Carmen Saborido Díaz y asistido por el Letrado D. Luis Salvador Romero Lopera, y contra Dña. Amalia , representada por el Procurador D. Jesús Olmedo Cheli y asistida por el Letrado D. Ignacio Javier Jiménez Mayordomo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y D. Leandro y Dña. Modesta , representados por el Procurador D. José Manuel Páez Gómez y asistidos por el Letrado Dña. Belén López Callejón, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga se dictó en fecha 22/12/09 sentencia en la que se declara probado que "Con fecha 13-3-03 y 14-3-03 Don Bartolomé , de un lado, y Don Leandro y Dña Modesta , de otro, formalizaron sendos documentos denominados "de señal para la compraventa de inmuebles", entregados los segundos, 2.000 euros en efectivo, respectivamente y en cada uno de dichos acuerdos, al Sr. Bartolomé , en concepto "de señal o deposito de reserva para la compraventa" de determinado inmueble; que D. Leandro y Dña Modesta transfirieron, con fecha 21-3-03, a favor de D Bartolomé , la suma de 12.500 euros. Que finalmente no se otorgó escritura de compraventa entre dichas partes, y que el inmueble en cuestión fue transmitido por su propietaria ( Dolores ) en fecha 15-7-03 a terceros ( Aurelio y Soledad ); y que las sumas entregadas a los acusados no han sido devueltas D. Leandro y Dña Modesta ".

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bartolomé y Amalia , del delito de PROPIACION INDEBIDA de que venían acusados con declaración de oficio de las costas causadas"."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, y al que se adhirió el Ministerio Fiscal, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la acusación particular, y por vía adhesiva el Ministerio Fiscal, alegando como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba.

En este sentido, con carácter general, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que con la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre , se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, quedaría proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11). Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ). Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un proceso penal, si no presencia las pruebas personales (declaración del acusado o prueba testifical) que fundaron aquélla declaración absolutoria. Pero a lo anterior debe añadirse que el art. 795.3 LECrim limita la práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación 1 ) a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, 2) a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y 3) a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante, de manera que la posibilidad de sustanciación de la vista oral en la apelación quedaría reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación.

Por otra parte, a propósito del delito de apropiación indebida objeto de acusación y en la medida de que indirectamente guarda relación con lo alegado en el recurso, hemos de señalar que es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (SS. 12 de mayo de 2000 , 19 de septiembre 2003 , 2 de noviembre 2004 , 8 de junio de 2005 , 11 de abril 2007 , 19 de septiembre 2007 ó 16 de octubre de 2007 , entre otras), que el actual art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: 1) la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y 2) la legalmente caracterizada como "distracción" o gestión desleal, que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Así, por lo que a la primera modalidad se refiere, tiene declarado nuestro Alto Tribunal (como es exponente la Sentencia de 10 de julio de 2000 ) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, requiriéndose que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad, y en este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 o 1 de julio 1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Por su parte, en la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

Expuesta la anterior diferenciación entorno a la figura la apropiación indebida del art. 252 CP (que parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, que habla de los que se apropiaren o distrajeren, y que se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio), conviene destacar que la misma resulta muy clarificadora cuando se trata de apropiaciones de dinero (que el tipo penal prevé como objeto de apropiación), toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Así pues, mientras que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla distraer supone dar a lo recibido un destino distinto del pactado. De este modo, mientras que la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. En consecuencia, la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, en el concreto supuesto de autos, en el que el Juez a quo llega a un pronunciamiento absolutorio tras valorar, junto a unas pruebas objetivas, otras de índole eminentemente subjetiva (como son la declaración de los acusados y de los querellantes, así como otros testigos), no es posible para el órgano ad quem, sin una nueva práctica de ésta últimas pruebas en la alzada (la cual no se ha solicitado, y que además en este caso sería legalmente improcedente), la revocación del mencionado pronunciamiento absolutorio, que en este caso, además, es de todo punto lógico, razonado y acertado en su conclusión. Y ello porque como bien advierte en su resolución el Juez de instancia de los documentos suscritos por las partes no se desprende con claridad la existencia del primero de los requisitos típicos antes mencionados, es decir, la obligación de los acusados de retornar el dinero recibido de los querellantes (16.500 euros según el relato de hechos probados -2.000+2.000+12.500-), pues por mucho que la representación de éstos últimos diga que los acusados reconocieron haberse quedado con las cantidades entregadas (cosa obvia en un supuesto como el de autos en lo que parece discutirse es si el dinero entregado a cuenta tenía la consideración de señal -arras penitenciales ex art. 1454 CC -, y su consiguiente pérdida en caso de perfeccionarse el negocio, cuestión que sin duda alguna habrá de dilucidarse en la jurisdicción civil), no es menos cierto que en todo momento los querellantes se refieren al dinero entregado como señal o reserva (nótense los términos en que figura redactada la querella y que en la declaración en instrucción del perjudicado Sr. Leandro -folios 166 y 167- éste reconoce "que si sabía que el contrato que formalizó era en concepto de arras o señal, que sabía que perdía la señal si no compraba la casa en un plazo"; igualmente en su declaración en el plenario habla del dinero entregado en concepto de reserva), habiendo incluso reconocido en el plenario que comunicaron al acusado Sr. Bartolomé que no iban a firmar dado que existían deficiencias en el inmueble, así como (en el caso de querellante Sr. Leandro ) que fueron requeridos para firmar; sin que tampoco la alegada "confusa redacción" de los documentos, en que se otorga un "nomen" poco claro a las cantidades entregadas, pueda constituir por sí sola prueba con aptitud probatoria de cargo suficiente para atribuir a los acusados la comisión de un delito de apropiación indebida.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe perecer.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, procede declarar de oficio las costas de esta alzada al no existir temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Páez Gómez, en nombre y representación de D. Leandro y Dña. Modesta , contra la sentencia de fecha 22/12/09 del Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-