Sentencia Penal Nº 254/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 139/2009 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. EMILIO J. J. MOYA VALDES

Magistrados

D./Da. JOSE LUIS GOIZUETA ADAME

D./Da. SALVADOR ALBA MESA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de octubre de 2010.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 115 de 2008, del que dimana el presente Rollo número 139 de 2009, seguidos ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, por un delito contra la Ordenación del Territorio, un delito relativo a la Protección de la Flora y la fauna, y un delito de Desobediencia, contra D. Eusebio , mayor de edad, con DNI número NUM000 , representado en esta instancia por la procuradora Da. María Teresa Díaz Munoz y defendido por el letrado D. Flavio Artemio Domínguez Hormiga, siendo parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en la referida causa, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOIZUETA ADAME.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que debo absolver y absuelvo a DON Jenaro del DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO en concurso ideal con el DELITO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y FAUNA, y del DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE de los que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a DON Eusebio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.1 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un DELITO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y FAUNA, previsto y penado en el artículo 334.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primero de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO POR TIEMPO DE SEIS MESES, y, por el segundo de ellos, a la pena de DIECISÉIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago, y como autor criminalmente responsable de un DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, con imposición de las costas causadas. Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319.3 , procede la demolición de las obras denunciadas a cargo de D. Eusebio ."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del acusado D. Eusebio , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se dictó auto de fecha 2 de noviembre de 2009 , desestimando la práctica de pruebas en esta segunda instancia, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone fundamenta la impugnación de la sentencia recurrida en el error padecido en la sentencia recurrida, al estimar que las obras llevadas a cabo por el apelante lo fueron donde tenía autorización. Como segundo motivo del recurso se estima que no se darían los requisitos del delito de desobediencia, al no haber existido una resistencia contumaz al mandato.

El artículo 319 del CP dice: "1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres anos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres anos, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos anos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres anos, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe."

La discusión gira entorno a si las obras se llevaron a cabo en el lugar donde fueron autorizadas, o bien a 1.800 metros de distancia, en un paraje protegido, concretamente en al ZEPA 101 "Lajares". Que las obras constructivas se han llevado a cabo en el referido espacio protegido, no solo viene corroborado por el informe técnico de la Agencia de Protección del Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, siendo ratificado en el mismo en el acto del plenario por su autor, que expresamente manifestó que las obras se habían llevado a cabo a una distancia de 1.800 metros del lugar autorizado, y asimismo que sin permiso, había realizado pistas que atravesaban el paraje, también viene acreditado por el informe de la Guardia Civil, cuyo grupo SEPRONA, realiza un atestado donde se revela que la granja en cuestión se había construido en una zona de protección de aves, y también a 1.800 metros de distancia del autorizado. También queda acreditada la extracción de áridos sin titulo habilitante, tal y como manifestaron los agentes de medio ambiente que en el acto del juicio oral ratificaron su Diligencia Informativa, y del mismo modo los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario acreditan que el recurrente desmontó grandes cantidades de terreno con una gran impacto sobre el medio. Pues bien, ante la abundancia y contundencia de las anteriores pruebas, se alza el apelante limitándose a manifestar que ha existido un error, y que las obras no están donde se dice que están, cuando incluso el levantamiento topográfico aportado fija la granja en la zona ZEPA 101.

En definitiva, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cardad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Jugado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Espanola).

SEGUNDO.- Ahora bien, sentado lo anterior, y sin modificar el relato de hechos probados, debemos referirnos a la distinción entre el delito y la falta de desobediencia.

Uno de los criterios para distinguir entre el delito y la falta de desobediencia a la autoridad o a sus agentes depende de la gravedad de la conducta, tal y como se deduce de la lectura de los arts. 556 y 634 del Código Penal , así el primer precepto, referido al delito, utiliza el término "gravemente" y el segundo, referido a la falta, califica la desobediencia con la palabra "levemente". Resolver si una determinada situación es atribuible al delito o a la falta es un problema valorativo que no solo ha de considerar la actitud más o menos hostil del sujeto activo, el empleo de mayor o menor violencia para perpetrar su conducta desobediente, sino que esencialmente ha de tener en cuenta la mayor o menor intensidad del ataque y consecuente lesión del bien jurídico cuya protección comparten tanto una como otra forma delictiva.

En el caso presente consta un requerimiento al acusado, Resolución num. 1.453 de 10 de mayo de 2004, siendo posteriormente notificada la desestimación del recurso interpuesto, por lo que no puede considerarse su conducta como rebelde y contumaz.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, al no provenir la desobediencia de requerimientos reiterados y persistentes, estima más adecuada la modificación de la calificación inclinándose por la de falta de desobediencia leve a la autoridad, prevista y penada en el art. 634 del vigente Código Penal , debiendo imponerse al recurrente la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 6 euros.

TERCERO.-Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación en parte de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada (artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado núm. 115/08, del que este rollo núm. 139/09 dimana, revocamos dicha sentencia en el solo sentido de condenar al acusado D. Eusebio , como autor de una falta de desobediencia a la autoridad, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de seis euros (6 €), y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, suprimiendo la condena por el delito de desobediencia, y MANTENIENDO el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, respecto de los delitos contra la ordenación del territorio y relativo a la protección de la flora y la fauna, así como la demolición de las obras, pronunciamientos que confirmamos íntegramente, declarado de oficio las devengadas en esa alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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