Sentencia Penal Nº 254/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 132/2010 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 132/10-2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 413/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: ER 594-A BILBAO NUM000

Apelante: Jacobo

Abogado: INMACULADA PEREZ GARCIA

Procurador: ISABEL QUINTANA CANTERO

Apelante: Segundo

Abogado: INMACULADA PEREZ GARCIA

Procurador: ISABEL QUINTANA CANTERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Abogado:

Procurador:

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados D. Juan MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

Magistrados D. Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 254/10

En la Villa de Bilbao, a treinta de marzo de dos mil diez

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 52 del año 2009, causa seguida con el núm. 413 del año 2009 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao por presuntos delitos de robo con intimidación y atentado contra Jacobo nacido el día 01-01-1984 en Marruecos y en situación irregular en España, sin atencedentes penales y contra Segundo con NIE nº NUM001 , nacido el día 17-03-1983 en Marruecos y en situación irregular en España, con atencedentes penales no computables a efectos de reincidencia; ambos representados por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero y bajo la Dirección Letrada de Dña. Inamaculada Pérez García; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 08-01-2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: Los acusados, Jacobo , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 1 de enero de 1984, sin que consten NIE, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, y Segundo , mayor de edad, nacido en Marruecos el día 17 de marzo de 1983, con NIE NUM001 , en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ya que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 8 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Almería en la causa 77/2007 a la pena de seis meses de multa, por la comisión de un delito de hurto, actuando de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 05:45 horas del día 7 de marzo de 2009, abordaron a Clemente , que en dicho momento se encontraba en la galería situada entre las avenidas de Madariaga y Lehendakari Aguirre de Bilbao, esperando a la apertura de un bar latino allí situado, y mientras uno de ellos le colocó un cutter en el cuello diciéndole "si te mueves te mato" y lo arriconaba, el otro le registró los bolsillo cogiéndole un teléfono móvil marca Nokia, una cartera que contenía una tarjeta de crédito y ciento veinte euros. Posteriormente abandonaron el lugar de los hechos hacia la avenida Lehendakari Aguirre, siendo perseguidos por Clemente , que en la persecución se cayó al suelo golpeándose la nariz. Los acusados, que habían regresado al lugar de los hechos, fueron detenidos por agentes de la policía autónoma que habían acudido allí avisados por la víctima. Cuando los agentes estaban introduciendo a Jacobo y a Segundo en el vehículo policial para ser trasladados a dependencias policiales, este ofreció resistencia y con intención de menoscabar la autoridad de los agentes lanzó una patada contra el número NUM002 , y otra contra el número NUM003 , que le impacto en la cara produciéndole una herida inciso contusa en la ceja izquierda que preciso, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (sutura), requiriendo para su curación diez días, ninguno de ellos impeditivos, residuando como secuelas una cicatriz lineal, transversal, de un centímetro en la ceja izquierda.

Tanto Clemente como el agente NUM003 , reclaman la indemnización que pudieran corresponderle".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jacobo y Segundo como autor responsables de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, en grado de consumación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Segundo como autor responsable de un DELITO DE ATENTADO, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

Los acusados deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria a Clemente en la suma de 120 euros y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez tasado el teléfono móvil que le fue sustraído; asimismo Segundo deberá indemnizar al agente NUM003 (hoy agente de la Policía Local de Durango nº NUM004 ), la suma de 400 euros por las lesiones y 800 euros por las secuelas. En todo caso es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LECivil .

Conforme establece el artículo 89 del Código Penal , dicha pena habrá de sustituirse por la expulsión del Territorio Nacional por un periodo de diez años, desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero en nombre y representación de Jacobo y Segundo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de los acusados contra la sentencia dictada el día 08-01-2010 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva resolución por la que se les absuelva del delito de robo con intimidación, así como, a Segundo se le absuelva del delito de atentado y se le condene por la comisión de un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal a la pena mínima, y si se confirma la sentencia y se le condena por el delito de atentado que sea también a la pena mínima. Alega error en la valoración de prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Alega la recurrente, en cuanto al delito de robo con intimidación, que la única prueba existente es la declaración del denunciantes y ésta no cumple los requisitos de verosimilitud y persistencia en la incriminación que exige la jurisprudencia para considerarla prueba de cargo hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, sus declaraciones en instrucción y en el plenario no coinciden.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Por otra parte este Tribunal ha señalado también que la declaración de la víctima realizada en el plenario con las debidas garantías tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede erigirse en prueba de cargo suficiente en la que el órgano judicial fundamente su convicción sobre los hechos del caso (por todas, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4 ; 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2 ; 173/1990, de 12 de noviembre, F. 3 ; 64/1994, de 28 de febrero, F. 5 ; 16/2000, de 31 de enero, F. 2 ; y 195/2002, de 28 de octubre , F. 4).

En esta línea el Tribunal Supremo viene señalando que para fundamentar una sentencia condenatoria en esta única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigú edades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Examinado el caso de autos desde esta perspectiva jurisprudencial y contra lo alegado por la parte apelante la declaración del testigo-víctima en absoluto adolece de falta de verosimilitud habiendo declarado en el plenario lo que ya había manifestado antes en la denuncia y en la declaración judicial prestada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Bilbao (folios 2 y 82 de las actuaciones), esto es, que dos individuos que estaban en las escaleras se le acercaron, uno le puso un cutter en el cuello mientras el otro le registraba los bolsillos apoderándose de un teléfono móvil, 150 euros y unas tajejetas. En cuanto a la identidad de los autores ya en la denuncia dijo que cuando los volvió a ver reclamó al segundo individuo la cartera y que los agentes de la Ertzaintza detuvieron a los autores del robo, declarando lo mismo en sede judicial y posteriormente en el juicio oral, no teniendo duda de que los acusados fueron las personas que le robaron, cumpliéndose así también la nota de persistencia en la incriminación.

Por lo que se refiere al delito de atentado por el que resultó condenado Segundo la recurrente alega que no hubo acometimiento ni intención dolosa por parte de su patrocinado de acometer contra los agentes de la autoridad, sino sólo resistencia a ser sacado del vehículo policial tirándole de las piernas, de suerte que, lo que en realidad ocurrió fue que al tratar que no le agarrasen de las piernas involuntariamente impactó su pierna contra la cara del agente. Ciertamente esta es la versión ofrecida por el acusado y su Dirección Letrada pero contra la misma se alza el testimonio del ertzaina con carné profesional núm. NUM003 que declaró cómo el acusado más alto estaba agresivo, lanzó patadas y le causó una lesión en la ceja, siendo su declaración corroborada por la del agente con carné profesional núm. NUM002 que en el plenario refirió también que uno de los detenidos se mostró agresivo lanzando patadas y propinó una patada a su compañero, viendo cómo éste sangraba de una ceja, manifestaciones de las que no se infiere que la acción fuese involuntaria sino todo lo contrario, por lo que, resulta acreditado el acometimiento a un agente de la autoridad cuando se encontraba en el desempeño de las funciones que son propias a su cargo a sabiendas, el acusado, de su condición de tal por cuanto, además de encontrarse uniformado, ya había sido detenido y lo que estaban haciendo los agentes cuando se produjó la agresión era introducir a los detenidos en el vehículo policial para trasladarlos a la comisaría, no sacarlos.

Por último respecto de la pena impuesta a Segundo la recurrente alega que el juzgador no justifica por qué no se le ha impuesto en su grado mínimo. Ciertamente el fundamento quinto de la sentencia alude de modo genérico a la conducta de los acusados y entidad de los hechos típicos sin más razonamiento, lo que puede considerarse insuficiente. No obstante la pena -un año y seis meses de prisión- resulta correcta habida cuenta que no supera la mitad inferior de la prevista en abstracto por el art. 551 en relación con el art. 550 del Código Penal y la acción del acusado fue muy violenta al propinar la patada en el rostro y causar como consecuencia lesiones a la víctima.

En consecuencia, no acogidos ninguno de los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiendo sido el acusado, y condenado en la sentencia, quien recurre contra ella, y viéndose ésta confirmada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , es procedente condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero en nombre y representación de Jacobo y Segundo , contra la sentencia dictada el día 08-01-2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Bilbao en la causa núm. 413 del año 2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con la expresa condena en costas a los apelantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.