Sentencia Penal Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 141/2011 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 141/2011

JUICIO DE FALTAS Nº 835/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 23 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 254/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCION SEXTA /

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En Madrid, a 23 de septiembre de 2011.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto González, Magistrado de la sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011 , en la causa citada al margen.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 11 de enero de 2011 , cuyo relato fáctico era el siguiente : "Son hechos probados y así se declara que el día 12 de noviembre de 2010 Maite no entregó a su hija al padre Miguel Ángel para disfrutar del fin de semana que transcurre del 12 al 14 de noviembre de 2010 tal como estaba establecido en la sentencia dictada por el Jdo. De 1ª Instancia nº 66 en el Juicio verbal nº 727/08 sobre relaciones paternofiliales."

Y su fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maite , como autora responsable de una Falta del art. 622 del Código Penal , a la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en de caso de impago, y costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la condenada en la instancia Maite , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 28 de abril de 201, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y fijándose la audiencia del día 22 de septiembre de 2011.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como motivo del recurso la infracción de ley, al entender el recurrente que los hechos declarados probados no son constitutivos de la falta del artículo 622 del Código Penal por la que viene condenada la acusada Maite .

La ley 9/2002 de 10 de diciembre , sobre sustracción de menores en su exposición de motivo explicaba como " La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores ." Esta L.O 9/2002 Modifica la redacción del artículo 622 del Código Penal que dirá "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

De lo anterior habrá de estarse con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 junio 2003 , que la finalidad de la Ley 9/2002 no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Como igualmente ha de estarse con la sentencia nº 334/2006 de 21 de noviembre de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando deja patente que "no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodias pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los arts. 90 a) y 94 del C.C , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visita pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por el progenitor apartado de la convivencia con sus hijos y es en este último supuesto el que pretenden prevenir los nuevos arts. 225 bis y 622 del C.P .". A esta misma conclusión se llega por la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006, que estimó que el artículo 622 únicamente es aplicable al padre que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares.

En consecuencia, entrando en el análisis del supuesto concreto, necesariamente ha de darse la razón al recurrente cuando pone de manifiesto que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no relata ningún infracción por parte de la acusada del derecho de custodia, de quien expresamente se reseña ostenta la guarda y custodia de la hija menor, por lo que resulta inviable, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, que pueda incurrir en la conducta prevista en el artículo 622 C.P . Otra cosa distinta es que la conducta de la acusada, tal y como se declara probada en la sentencia recurrida, no pudiera ser encuadrada dentro del tipo de la falta del artículo 618-2 del CP " incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucion judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito ", mas lo cierto es que ninguna acusación pide su condena por este tipo penal, resultando inviable su aplicación de oficio en esta segunda instancia sin infringir el principio acusatorio.

Es por todo ello que procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar absolver a la recurrente de la falta del artículo 622 de la que viene acusada.

SEGUNDO. - Siendo la sentencia absolutoria las costas de la primera instancia han de declarase de oficio a tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 L. E.Crim. Siendo igualmente de oficio las causadas en esta segunda instancia

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la condenada en la instancia Maite , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, de fecha 11 de enero de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, debo revocar la misma y en su lugar debo ABSOLVER y ABSUELVO a la citada Maite de la falta contra el régimen de custodia de que viene acusada, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Con testimonio de la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.