Sentencia Penal Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 81/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 81/12

Procedimiento Abreviado nº 226/11 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Algeciras.

Diligencias Previas nº 2222/10 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 254/2012

En la ciudad de Algeciras, a dos de Julio de dos mil doce..

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente referenciadas, seguido por un posible delito de calumnia y denuncia falsa; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Luis María , representado por el Procurador Sr. Ramírez Martin, y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida Tamara , representada por la Procuradora Sra. Aladro Oneto: y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

"Que DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a Tamara de cuantos pedimentos venían siendo realizados en su contra, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis María y al que se adhirió el Ministerio Fiscal; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, y habiéndose adelantado al dia de la fecha, y quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

"Único.- En fecha no concretada del mes de noviembre de 2008 la acusada, Tamara , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de una entrevista mantenida en la Fundación "MARGENES Y VÍNCULOS" manifestó haber presenciado como, en fecha no determinada, su marido Dimas y Isidro estaban en el cuarto de la baño de la vivienda de este último, encontrándose el primero con los pantalones y ropa interior bajados, y frente al mismo, arrodillado, el menor Romulo a quién Luis María sujetaba la cabeza obligando ha hacerle una felación a Dimas .

Dichas manifestaciones fueron poco después comunicadas al Ministerio Fiscal quién formuló denuncia dando lugar a las Diligencias Previas nº 1655/09 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Algeciras.

La acusada volvió a reiterar las mismas, en fecha 5 de noviembre de 2009, al ser llamada para prestar declaración en calidad de testigo en las mencionadas Diligencias Previas. La mencionada causa finalizó por auto de sobreseimiento provisional de fecha 13 de noviembre de 2009 de dictado tras comparecer el menor manifestando que no se había producido ninguna clase de agresión por parte de Luis María ni de Dimas ".

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia absuelve al acusado del delito de calumnia y denuncia falsa, por el que venia siendo acusado, al considerar que no ha quedado acreditado de forma plena como se requiere en la via penal, que, los hechos relatados por la acusada, no se produjeran en la forma narrada por ésta; por lo que, procede dictar sentencia absolutoria.

Que, por la representación del recurrente se basa el recurso de apelación en error en la apreciación de las pruebas por el juzgador de instancia, al estimar que conforme a las pruebas practicadas en el plenario, ha de llegarse a la convicción de que los hechos expresados por la acusada no se produjeron, haciendo alusión a los indicios y contraindicios de tal alegación; interesando la revocación de la sentencia y la condena de la acusada como autora de los delitos por los que venia siendo acusada.

SEGUNDO.- Que, por el recurrente se recurre la sentencia en base a error en la apreciación de la prueba por el Juzgado de instancia, y haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, interesando la condena del denunciado absuelto.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius" ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

TERCERO.- Que, sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantada por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003 , 5-9-2003 , 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

La sentencia de instancia, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación, no han sido probados en cuanto a la autoría de la acusada; el juzgador a quo hace un exhaustivo análisis de los hechos objeto de querella, pruebas practicadas en su inmediación, llegando a la convicción de que las manifestaciones expresadas por la acusada en "Márgenes y Vínculos", -en el sentido de haber presenciado cómo Romulo , efectuaba una felación a su marido Dimas , en el cuarto de baño de la vivienda de Luis María , entretanto éste sujetaba la cabeza a Romulo para que le hiciera la felación a aquél-, pudieran haberse producido, por lo que, absuelve a la denunciada ante las dudas suscitadas en cuanto a la realidad de sus manifestaciones.

Insiste el recurrente en la existencia de material probatorio en cuanto a la autoría de la acusada, habida cuenta que, existen indicios y contraindicios de no ser ciertas tales manifestaciones.

Pues bien, como hemos dicho, no cabe en esta alzada, sin la práctica de prueba alguna, sustituir la apreciación de la prueba personal que hace el juzgador de instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida y la absolución del denunciado.

CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis María , y al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.