Sentencia Penal Nº 254/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 94/2013 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 094/13, procedente del Sumario nº 3071/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Y DEPÓSITO DE ARMAS contra Gabriel , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1957, hijo de Leoncio y de Enma , con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 , Bloque NUM002 , Portal NUM003 , vivienda NUM004 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Frías de Benito y defendido por la Letrada doña María Milagrosa Pacheco Pérez, Silvio , nacido en Burgos el día NUM005 /1958, hijo de Luis Francisco y de Patricia , con DNI nº NUM006 y con domicilio en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, representado por el Procurador de los Tribunales don Claudio Jesús García y defendido por la Letrada doña Luz Marina Cova Díaz, Aurelio , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM008 /1980, hijo de Efrain y de Almudena , con DNI nº NUM009 y con domicilio en la CALLE002 nº NUM010 de San Bartolomé de Tirajana, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Zubieta Padrón y defendido por el Letrado don Avelino Miguez Caiña, Isidoro , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día NUM011 /1975, hijo de Leoncio y de Fátima , con DNI nº NUM012 y con domicilio en la CALLE003 , Bloque NUM013 , NUM014 , puerta NUM015 , de Las Palmas de Gran Canaria, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carolina Sicilia Romero y defendido por el Letrado don Israel Reyes Godoy Mújica, Segismundo , nacido en Sebt Gzoula (Marruecos) en NUM016 /1967, hijo de Luis Pablo y de Sandra , con NIE nº NUM017 y Pasaporte del Reino de Marruecos nº NUM018 y, sin contar con domicilio en España, con domicilio en Dr. Frara Gzoula Safi (Marruecos), representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío García Romero y defendido por el Letrado don Wilber H. Ramos Martínez, Carmelo , nacido en Safi (Marruecos) el NUM019 /1984, hijo de Fernando y de Covadonga , Pasaporte del Reino de Marruecos nº NUM020 y, sin contar con domicilio en España, con domicilio en Hay Salam Boujdour (Marruecos), representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sofía Hernández Morera y defendido por el Letrado don Wilber H. Ramos Martínez, Marcos , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM021 /1979, hijo de Samuel y de Martina , con DNI nº NUM022 y con domicilio en la CALLE004 nº NUM023 , Vistabella, de San Cristóbal de La Laguna, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Frías de Benito y defendido por la Letrada doña Rosa María Ramos Cruz, Juan Francisco , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM024 /1985, hijo de Benigno y de María Purificación , con DNI nº NUM025 y con domicilio en la CARRETERA000 nº NUM026 , Tacoronte, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat P. Zubieta Padrón y defendido por el Letrado don Avelino Miguez Caiña, Ezequias , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM027 /1988, hijo de Jeronimo y de Encarna , con DNI nº NUM028 y con domicilio en la CALLE005 nº NUM029 , El Torreón, de Tacoronte, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Hernández Hernández y defendido por la Letrada doña María Luz Vera Morales, Romulo , nacido en Tacoronte el día NUM030 /1992, hijo de Luis Manuel y de Paulina , con DNI nº NUM031 y con domicilio en la CALLE006 nº NUM032 , Aguagarcía, de Tacoronte, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat P. Zubieta Padrón y defendido por el Letrado don Avelino Miguez Caiña, Bernardo , nacido en Puerto de la Cruz el día NUM033 /1960, hijo de Eulogio y de Asunción , con DNI nº NUM034 y con domicilio en la CALLE007 nº NUM023 , Punta Brava, de Los Realejos, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Frías de Benito y defendido por la Letrada doña María Milagrosa Pacheco Pérez, Lorenzo , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM035 /1981, hijo de Efrain y de Juana , con DNI nº NUM036 y domicilio en la CALLE008 nº NUM037 , Las Moraditas de Taco, de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ripollés Molowny y defendido por la Letrada doña Rosa María Ramos Cruz, Jose Carlos , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM038 /1980, hijo de Abel y de María Dolores , con DNI nº NUM039 , y con domicilio en la CALLE009 , bloque NUM041 , puerta NUM040 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles García y defendido por el Letrado don Pedro Ángel Moral Cobo, Imanol , nacido en Puerto de la Cruz el día NUM042 /1989, con DNI nº NUM043 y con domicilio en la CALLE010 nº NUM044 , La Perdoma, de La Orotava, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Frías de Benito y defendido por el Letrado don Noe Oscar Bernárdez Couceiro, Roman , nacido en Beni-Chiker (Marruecos) el NUM045 /1974, hijo de Juan Ramón y de Rosalia , con DNI nº NUM046 y con domicilio en la CALLE011 nº NUM029 , NUM047 , de Santa Lucía de Tirajana, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín García y defendido por el Letrado don Rachid Mohamed Hammu, Edmundo , nacido en Tacoronte el día NUM048 /1965, hijo de Jon y de Emilia , con DNI nº NUM049 y con domicilio en la CALLE012 nº NUM050 , Barranco Las Lajas, de Tacoronte, representado por el Procurador de los Tribunales don Sergio Luna Garate y defendido por el Letrado don José S. Martínez Martínez, Teofilo , nacido en Melilla el día NUM051 /1977, hijo de Pedro Francisco y de Reyes , con DNI nº NUM052 y con domicilio en la CALLE013 nº NUM040 , URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM053 , puerta NUM054 , Playa del Inglés, de San Bartolomé de Tirajana, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín García y defendido por el Letrado don Rachid Mohamed Hammu, Cornelio , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día NUM055 /1992, hijo de Ismael y de Paulina , con DNI nº NUM056 y con domicilio en la CALLE012 nº NUM050 , Barranco Las Lajas, de Tacoronte, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles Patiño Beautell y defendido por el Letrado don Raúl José Alonso Fernández, Jose Ignacio , nacido en Noia (A Coruña), el día NUM057 /1976, hijo de Abelardo y de Enma , con DNI nº NUM058 y con domicilio en la CALLE014 nº NUM059 , San Isidro, de Granadilla de Abona, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín García y defendido por el Letrado don Rachid Mohamed Hammu, y Eleuterio , nacido en Beni-Chike (Marruecos) el día NUM060 - 1986, hijo de Juan Ramón y de Rosalia , con NIE nº NUM061 y con domicilio en la CALLE015 nº NUM062 de Vecindario, de Santa Lucía de Tirajana, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Martín García y defendido por el Letrado don Sergio Valentín Peñate; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Serrano Solís. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 4, 17, 18 y 27 de febrero y 20 de marzo de 2014, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de: a) un delito agravado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, de los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3º del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Isidoro , Aurelio , Carmelo y Segismundo ; b) de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Gabriel ; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Gabriel ; y d) un delito de depósito de armas y municiones del artículo 566.2º del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Silvio ; sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales; interesando que, en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal , se les impusiera:

- a los acusados Isidoro , Aurelio , Carmelo y Segismundo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y la pena de MULTA de 15.000.000 euros, sin interesar la imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en proporción.

- al acusado Gabriel , por el delito 'b', la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y la pena de MULTA de 3.000 euros, sin interesar la imposición de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el delito 'c', la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales en proporción.

- al acusado Silvio la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en proporción.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso de la totalidad de las armas y municiones intervenidas durante la tramitación de la causa, solicitando que se les diera el destino legal y reglamentariamente previsto a través de la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal retiró la acusación por los diferentes delitos de los que hasta ese momento, conforme a su escrito inicial de calificación de fecha 18 de diciembre de 2013, acusaba a los procesados Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman , Eleuterio , Cornelio , Ezequias , Juan Francisco , Romulo , Bernardo , Imanol , Lorenzo y Jose Carlos , interesando la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

No obstante, la defensa de los acusados Carmelo y Segismundo , pese a que en fase de conclusiones manifestó que elevaba a definitiva su petición inicial de absolución, en trámite de informe final y para el caso de condena de los mismos, subsidiariamente interesó que se les condenase por un delito del artículo 368 del Código Penal , imponiéndosele la pena mínima en el mismo prevista, procediéndose acto seguido a la sustitución de la misma por la expulsión de sus patrocinados a su país de origen.

Igualmente, en el trámite de planteamiento de cuestiones previas al inicio del juicio oral por las defensas se plantearon las siguientes cuestiones:

- Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo se alegó las siguientes causas de nulidad: a) nulidad de las actuaciones por vulneración del principio non bis in idem al afirmarse que respecto de los hechos referidos al hachís intervenido en una vivienda sita en la localidad de Guamasa se incoaron otras actuaciones judiciales (las Diligencias Previas nº 1173/12) por el mismo Juzgado y Juez contra el acusado Gabriel , por lo que se sostiene que se da trata de los mismos hechos y el mismo delito del que también se le acusa en este procedimiento, lo cual podría dar lugar a una posible doble condena, afirmándose que dichas actuaciones no han sido acumuladas a las presentes actuaciones; b) Nulidad de la entrada y registro practicada en la citada vivienda, con vulneración del artículo 18.2 de la Constitución española , al sostenerse que los agentes policiales entraron en la misma y, solo luego de descubrir hachís en su interior, solicitaron la autorización judicial para practicar la diligencia de entrada y registro, afirmándose que la inicial entrada de los agentes policiales, de los que se indica que no actuaron amparados por la buena fe e incurrieron en contradicciones acerca de los indicios que observaron en la vivienda, se efectuó sin recabar el consentimiento del titular de la vivienda pese a disponer de su número de teléfono móvil, no existiendo evidencias de un delito flagrante pues los vecinos les informaron de que los ruidos habían sido escuchados de madrugada, sin que se tratara de una vivienda abandonada pues su propietario acudía de vez en cuando a la misma, afirmándose también que el auto de fecha 14 de mayo de 2012 por el que se acordó la entrada y registro en dicha vivienda carece de motivación; c) Nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española , pues el acusado Jeronimo vivía en Güímar y tenía una vivienda en Santa Cruz de Tenerife, pero no tenía vinculación alguna con el territorio del partido judicial de San Cristóbal de La Laguna, por lo que se sostiene que ello no permitía atribuir la competencia para la instrucción de la causa a los Juzgados de dicho partido judicial; d) Nulidad del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 , con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución española , por falta de motivación, pues el mismo se limita a copiar el oficio policial en el que se solicitaba la intervención de ocho teléfonos móviles sobre la base de meras sospechas y sin aportar motivación alguna, no aportándose tampoco el modo a través del cual se obtuvieron los citados teléfonos y los demás datos que se contenían en el oficio, siendo así que algunos de los seguimientos descritos no implican actuación que permita la incriminación que efectuaban los agentes policiales, no existiendo incluso la prórroga de la intervención de las conversaciones telefónicas acordadas respecto de Jeronimo , no habiéndola localizado la defensa; y e) Enlazando con la anterior alegación, se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por ausencia de control judicial respecto de las mismas, afirmándose que los CD's que contenían las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas se remitían al Juzgado instructor mucho tiempo después por los problemas que se decía tenían para su descarga, por lo que las sucesivas autorizaciones de intervención o de prórrogas de las intervenciones se concedían por el instructor sin que se hubiera procedido previamente al cotejo de las conversaciones que referían los agentes policiales en sus sucesivos oficios para justificar las peticiones de tales intervenciones y prórrogas.

- Por la defensa del acusado Edmundo se reiteró la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que ya planteó el 25 de junio de 2013 durante la instrucción de la causa (folios nº 5673 a 5719), a la que también en dicha fase de instrucción se había adherido la defensa del procesado Silvio , y que le fue denegada por auto de fecha 29 de julio de 2013, estando la misma referida a la posible inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , regulador del Régimen Jurídico el actual Sistema de Interceptación de las Telecomunicaciones (SITEL), con relación al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igualmente, se adhirió a la nulidades planteadas por la defensa de Gabriel y Bernardo , insistiendo en la nulidad de las intervenciones telefónicas en general, y en particular, respecto de su defendido, alegándose la inexistencia de prórrogas de los teléfonos intervenidos, la no aportación de las escuchas a las actuaciones con carácter previo a las sucesivas autorizaciones y prórrogas y, en especial, del auto de 1 de septiembre de 2012 pues en el mismo no se hace referencia alguna a ' Javier ', salvo en su parte dispositiva cuando ya se decreta la intervención del teléfono del entonces identificado como ' Javier ', sin que se supiera en ese momento quién era, limitándose el auto a transcribir el informe de la policía, todo ello con vulneración del artículo 579 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por no identificarse plenamente al titular del teléfono.

- Por la defensa de Marcos y Lorenzo , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, se insistió en el hecho de que el primer oficio policial se basaba en meras conjeturas e informaciones anónimas, así como en seguimientos, sin aportar datos de entidad que justificasen las intervenciones telefónicas con sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, no aportándose datos que justificasen la intervención en especial del entonces identificado como ' Lorenzo ', del que sólo se dice que era el yerno de Gabriel y, sin aportar dato objetivo alguno, que tendría la función de ocultar la droga, como ' Javier '. Respecto del auto de 1 de septiembre de 2012 se insiste en que el mismo carece de motivación, conteniendo un resumen del oficio policial, sin que se mencionara el incidente sucedido el 14 de mayo de 2012 en la casa de Guamasa, sosteniéndose que en el oficio policial de 10 de octubre de 2012 se reconoce que no hay tráfico de llamadas en los teléfonos intervenidos al acusado Gabriel , y sí de ' Javier ', siendo así que de las conversaciones interceptadas a este último es de las que se obtiene un nuevo número de Gabriel , el NUM063 , cuya intervención desembocará posteriormente en la detección del desembarco de la droga. Se sostiene además que la intervención del teléfono de ' Javier ' se inició el 10 de septiembre de 2012, siendo prorrogada fuera de plazo por auto de fecha 29 de noviembre de 2012, por lo que se sostiene que partir del día 10 de octubre de 2012 son nulas todas las conversaciones interceptadas, no siendo prorrogado.

- Por la defensa de Jose Carlos y Imanol , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas y las que pudieran plantear las restantes, se insiste en: a) la nulidad de la entrada y registro practicada por los agentes policiales en la vivienda sita en Guamasa pues se realizó sin la preceptiva autorización judicial y sin la presencia del Secretario Judicial, en tanto que no existía flagrante delito que lo justificar, siendo por ello nulas todas las actuaciones, a lo que se añade que no se han acumulado esas primeras actuaciones procesales, que se dicen siguen abiertas, al presente sumario porque no interesaba al ser nula la entrada y registro, abriéndose por ello unas nuevas actuaciones; y b) la nulidad de las presentes actuaciones por vulneración de los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a un juez imparcial consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución , pues al incoarse una segunda causa se evitó la nulidad de la primera, pero al ser seguida la segunda ante el mismo Juez de Instrucción, éste conocía ya quien era Gabriel y dejó así de ser imparcial. De ahí que se sostenga que las actuaciones son nulas pues no se debieron seguir a través de las Diligencias Previas nº 3071/12 sino a través de las Diligencias Previas nº 1673/12, con nulidad posterior de todo lo actuado.

- Por la defensa de Ezequias , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, se sostuvo que constituía una irregularidad procesal el que no se hubiese acumulado a las presentes actuaciones la anterior causa penal iniciada por la droga incautada en el domicilio de Guamasa, reiterando la petición de nulidad de pleno derecho del auto inicial de fecha 1 de septiembre de 2012 pues en el oficio policial del que trae causa sólo se contenían meras noticias e informaciones procedentes de confidencias, sin que se aportasen datos objetivos, siendo así que la jurisprudencia excluye la posibilidad de que las 'fuentes confidenciales', que pueden justificar el inicio de investigaciones policiales, puedan servir de fundamento para la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, siendo así que al acusado Ezequias sólo se le cita en una ocasión en dicho oficio policial y en los razonamientos del citado auto no se le cita, no existiendo sobre el mismo una investigación policial previa ni se interesó por el instructor que se ampliase la misma antes de proceder a la intervención de sus comunicaciones, faltando por ello los requisitos de la necesidad, pues no se agotó la investigación, y de la proporcionalidad, pues se pudieron efectuar otras pesquisas o averiguaciones previas para confirmar esas informaciones. Se añade que esa nulidad inicial afecta a los restantes medios de prueba luego obtenidos pues la actuación policial parte únicamente de las intervenciones telefónicas.

- Por la defensa de Cornelio , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, y en especial a lo manifestado por la defensa del acusado Gabriel respecto de las anteriores actuaciones penales, se insiste en la falta de motivación del auto inicial por no aportarse en el oficio policial más que meras sospechas y no una relación de hechos.

- Por la defensa de Jose Ignacio , Teofilo y Roman , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, se insiste en la nulidad del auto inicial al no aportar el oficio policial indicios objetivos, centrándose el mismo en los seguimientos e investigación de la vida diaria de Jeronimo , por lo que no se aportaban las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' que exige la jurisprudencia del TEDH para justificar las intervenciones telefónicas.

- Por la defensa de Isidoro , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, se efectuaron las siguientes alegaciones: a) La nulidad del auto inicial pues es genérico, sin que se haya indicado cómo pudo la policía obtener los números de teléfono de las primeras ocho intervenciones; b) La nulidad de la declaración de secreto de las actuaciones al sostenerse que el auto que la acuerda carece de motivación cuando se trata de una decisión que limita el acceso a las actuaciones de los investigados; c) La nulidad del auto de incoación de las diligencias previas, sosteniéndose también que el mismo carece de motivación; y d) La nulidad de los oficios remitidos a la compañía aérea Binter para obtener información de sus ficheros de viajeros (folios nº 4142 a 4145), pues se desconoce de dónde se obtuvo la información, no existiendo autorización judicial, lo cual acarrea la nulidad de las declaraciones posteriores respecto de dicha información, añadiéndose que no se informó a la defensa de su incorporación a las actuaciones.

- Por la defensa de Aurelio y Romulo , tras adherirse a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, en especial las expuestas por la del acusado Ezequias , se reiteró la solicitud de nulidad del auto inicial de fecha 1 de septiembre de 2012 , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución española , al sostenerse que el mismo carece de fundamentación suficiente para justificar la injerencia en el secreto de las comunicaciones de los investigados, tratándose de la última medida que sólo se debe aplicar cuando resulte imprescindible para el progreso de la investigación, en tanto que en el oficio policial sólo se aportan datos respecto del acusado Gabriel y que en conjunto no justificarían la intervención de las comunicaciones acordadas, tratándose de simples sospechas, buscando la Guardia Civil un ahorro de trabajo mediante el pinchazo de los teléfonos solicitados, pudiéndose haber alcanzado el mismo objetivo mediante el seguimiento policial de los investigados, sosteniéndose que en el caso de los acusados Bernardo , Lorenzo y Edmundo se procedió a la intervención de sus comunicaciones telefónicas sin que en el oficio policial inicial se refiera investigación previa alguna respecto de los mismos, justificándose en meras confidencias en cuanto a su posible participación en el delito de tráfico de drogas investigado.

Finalmente, las defensas de Eleuterio , Segismundo , Carmelo , Juan Francisco y Silvio se adhirieron a las causas de nulidad interesadas por las anteriores defensas, sin efectuar nuevas alegaciones relevantes a tal fin.

Por último, y en trámite de informe final, la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo interesó también la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al sostener que la acumulación de las Diligencias Previas nº 1673/12 a las Diligencias Previas nº 3071/12, luego transformadas en el presente Sumario Ordinario, no le había sido notificada, afirmándose que, en todo caso, la acumulación tenía que haber sido en sentido contrario al ser aquéllas más antiguas. Igualmente, por dicha defensa se alegó en dicho trámite procesal de informe final la vulneración del principio acusatorio al sostener que, al elevar el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas, si bien rebajó la calificación jurídica respecto del acusado Gabriel , lo hizo sobre unos hechos distintos, en tanto se afirmaba que no existía una calificación clara y precisa en su previo escrito de conclusiones provisionales, por lo que se considera que no se había podido articular la defensa frente a tales hechos, con vulneración también del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

CUARTO.- El acusado Gabriel , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad provisional sin fianza por auto de fecha 7 de marzo de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Silvio , tras su detención policial el día 17 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 19 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su situación de libertad provisional en virtud de lo acordado en auto de fecha 31 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Aurelio , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Isidoro , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Segismundo , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Carmelo , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Marcos , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Juan Francisco , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad provisional por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Ezequias , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad provisional por auto de fecha 12 de julio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Romulo , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad provisional por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Bernardo , tras su detención policial el día 17 de diciembre de 2012, quedó en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa en virtud de lo acordado en auto de fecha 19 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Puerto de la Cruz .

El acusado Lorenzo , tras su detención policial el día 17 de diciembre de 2012, se decretó su situación de libertad provisional sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 19 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Jose Carlos , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Güímar , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Imanol , tras su detención policial el día 17 de diciembre de 2012, se decretó su libertad provisional sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 19 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Roman , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Edmundo , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Teofilo , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Cornelio , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad provisional por auto de fecha 24 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna .

El acusado Jose Ignacio , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

El acusado Eleuterio , tras su detención policial el día 13 de diciembre de 2012, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 15 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna , siendo ratificada dicha situación personal por auto de fecha 25 de enero de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , decretándose su libertad por auto de fecha 17 de febrero de 2014, dictado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife .

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- El procesado Gabriel , nacido el NUM000 de 1957, provisto de DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia al reputarse cancelables los vigentes por el delito de tenencia ilícita de armas, venía encargándose del almacenamiento de cargamentos de hachís introducidos vía marítima, para lo cual en el mes de mayo de 2012 había alquilado una vivienda en el CAMINO000 nº NUM064 , Guamasa, de San Cristóbal de La Laguna, cuyo sótano-garaje se utilizó durante un tiempo como lugar de almacenamiento de dichos cargamentos de hachís.

Después que en la madrugada del día 14 de mayo de 2012 unos vecinos advirtieran la presencia en la referida vivienda de unos individuos no identificados que llevaban chalecos reflectantes, sacando de la misma objetos voluminosos e introduciéndolos en una furgoneta, sobre las 15:50 horas de ese mismo día una comisión judicialmente autorizada efectuó una diligencia de entrada y registro en dicha vivienda alquilada por el procesado Gabriel , sita en el CAMINO000 nº NUM064 , Guamasa, de San Cristóbal de La Laguna, donde la policía judicial intervino restos procedentes de un cargamento de dicha sustancia, como plásticos y fibras de arpilleras utilizados para el empaquetado de los fardos, junto con varias pastillas y piezas de hachís con un peso total de 1'044 kilogramos y una riqueza del 12,2 %; sustancia que hubiera alcanzado un precio de 1.608'804 euros en el mercado ilegal de consumidores de Tenerife.

SEGUNDO.- El procesado Gabriel , desde fecha no determinada, pero en todo caso anterior en unos meses a diciembre de 2012, disponía, y venía utilizando como propias, de cuatro armas de fuego reales, en concreto un fusil tipo Mauser Español de cerrojo, modelo '1893', del calibre 7 x 57 mm, con mira telescópica, y un rifle inicialmente identificado policialmente como 'Winchester', aunque en realidad 'Browning', de palanca, modelo 'BLR', del calibre 308 Winchester, con mira telescópica, así como dos pistolas, una semiautomática marca ASTRA modelo 200 con cargador, del calibre 6,35 mm Browinig y otra marca STAR modelo A-40, con cargador, del calibre 9 mm largo.

Estas cuatro armas de fuego eran aptas para efectuar disparos con munición adecuada a sus respectivos calibres y características, encontrándose en perfecto estado de funcionamiento, si bien las cuatro tenían borrados sus respectivos números de identificación, careciendo el procesado Gabriel de las guías de pertenencia de las mismas, así como de la correspondiente licencia administrativa para su uso.

No ha quedado debidamente acreditado que el procesado Silvio , nacido el NUM005 de 1958, provisto de DNI nº NUM006 y sin antecedentes penales, ex armero de la Fuerzas Armadas, fuera la persona que le vendió al procesado Gabriel las antes descritas dos pistolas, si bien sí concertó con éste mediante llamadas telefónicas una cita, la cual se celebró en una finca de la que Gabriel disponía en el municipio de Fasnia, teniendo lugar dicho encuentro el día 21 de septiembre de 2011, acudiendo el procesado Silvio en el vehículo de su propiedad marca Citroën Xara con matrícula .... KDJ , de cuyo maletero extrajo un paquete cuyo contenido exacto no ha resultado acreditado, más allá de que pudiera portar diferentes cartuchos o vainas a fin de comprobar el calibre de las armas que Gabriel tenía en su posesión (las antes descritas), y que en dicho momento mostró al procesado Silvio , sin que haya resultado debidamente acreditado que Silvio conociera de antemano el tipo de armas que Gabriel quería mostrarle, tomando en ese momento conocimiento de las mismas y de sus características, así como del hecho de que tenían borrados sus respectivos números de identificación.

TERCERO.- En horas de la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012 la policía judicial procedió a la incautación de un cargamento de hachís constituido por un total de treinta y nueve (39) fardos que contenían 11.700 tabletas de hachís, con un peso total de 1.167,72 kilogramos netos, con una riqueza del 12,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol y con un precio de 1.799.456'52 euros en el mercado ilegal de consumidores de Tenerife. Cargamento que había sido transportado hasta la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna, en una embarcación neumática tipo Zodiac de cuatro metros de eslora, dotada de un motor fueraborda marca Yamaha de 40 c.v. de potencia, tripulada desde las costas africanas por los procesados Segismundo , nacional de Marruecos, nacido en el año 1967, con NIE nº NUM017 y Pasaporte del Reino de Maruecos nº NUM018 y sin antecedentes penales, y Carmelo , nacional de Marruecos, nacido el NUM019 de 1984, con Pasaporte del reino de Marruecos nº NUM020 y sin antecedentes penales, los cuales habían aceptado el transporte del hachís por un premio en metálico de 2.000 euros, a repartir por mitad entre ambos, recibiendo durante la travesía información de los organizadores de la importación de la droga sobre el punto de desembarco en la costa por medio de sendos teléfonos móviles de los que disponían.

Desde el momento en que la embarcación llegó a las proximidades de la playa, varios individuos que la esperaban comenzaron a descargar los fardos de hachís, operación que les llevó hasta las 03:00 horas de la madrugada, momento en que los agentes de la Guardia Civil irrumpieron en el lugar identificándose mediante señales acústicas y luminosas, impidiendo así la huida de los mismos, a los que fueron deteniendo sucesivamente entre las rocas próximas al arenal donde se produjo el alijamiento así abortado por la acción policial. Entre los individuos que fueron detenidos en el arenal se encontraban los procesados Isidoro , nacido el NUM011 de 1975, con DNI nº NUM012 y sin antecedentes penales, y Aurelio , nacido el NUM008 de 1980, con DNI nº NUM009 y sin antecedentes penales, siendo ambos detenidos inmediatamente después de participar en las labores de alijamiento del cargamento de hachís, a cuyo fin habían viajado juntos en el vuelo de la compañía Binter NUM065 que partió de Gran Canaria a las 17:00 horas del día 11 de diciembre de 2012, pernoctando esa primera noche en la playa a la espera de la llegada de la embarcación con el cargamento de hachís procedente de la costa africana.

Ni la embarcación ni el motor pudieron ser inicialmente recuperados, al haber encallado en un acantilado rocoso próximo al arenal donde se produjo el desembarco, habiendo quedado ambos efectos con grandes desperfectos y totalmente inutilizados.

En el interior de la furgoneta marca FORD modelo TRANSIT matrícula ....-CSY se encontraron las dos pistolas propiedad del procesado Gabriel antes descritas, esto es, una semiautomática marca ASTRA modelo 200 con cargador, del calibre 6,35 mm Browinig con número de identificación parcialmente borrado en el armazón y eliminado en la corredera, alimentada con seis cartuchos sin disparar de 6,35 mm Browinig, apta para disparar y en buen estado de conservación; y una pistola marca STAR modelo A-40, con cargador, del calibre 9 mm largo con número de identificación borrado, alimentada con seis cartuchos sin disparar de 9 mm largo, también apta para disparar y en buen estado de conservación. Ambos pistolas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento para hacer fuego real y el procesado Gabriel carecía de las guías de pertenencia de ambas armas cortas, así como de la correspondiente licencia administrativa para su uso.

CUARTO.- No ha quedado debidamente acreditado mediante pruebas legalmente válidas que los procesados Gabriel , Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman ni Eleuterio , se encontraran en la playa del Roque del Espinal participando en la descarga del cargamento de hachís incautado por la policía judicial, ni que los procesados Cornelio , Ezequias , Juan Francisco y Romulo se hubieran apostado en los caminos adyacentes a la playa para vigilar la zona del desembarco y alertar al resto ante una eventual presencia policial.

No ha quedado debidamente acreditado mediante pruebas legalmente válidas que el procesado Jose Carlos estuviera concertado para ocultar el cargamento de hachís intervenido por la policía judicial.

Tampoco ha quedado debidamente acreditado mediante pruebas legalmente válidas que los procesados Bernardo , Imanol y Lorenzo estuvieran concertados con el procesado Gabriel para la distribución de partidas de hachís en los mercados de intermediarios a menor escala o directamente a los consumidores.

QUINTO.- El procesado Silvio se venía dedicando de modo habitual a la reparación de armas de fuego, fabricación de armas ornamentales y modificación sustancial de armas, pudiendo facultar la acción de disparar a armas de fuego inutilizadas, sin sus correspondientes guías y licencias ni procedimientos legales, y para cuyas pruebas disponía en la planta inferior de su vivienda, sita en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, de un taller de armas, y en un subsuelo del mismo inmueble otro habitáculo en cuyo interior se encontraban varias puertas y planchas metálicas altas para recibir impactos de bala a modo de rudimentaria galería de tiro para pruebas de fuego real.

Sobre las 18:20 horas del día 17 de diciembre de 2.012 una comisión judicialmente autorizada procedió a practicar una diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Silvio , sito en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, en cuya plante baja, en la que se ubicaba el taller clandestino antes indicado, la policía judicial intervino dieciocho (18) armas blancas, entre machetes y bayonetas, incluyendo un cuchillo y una espada, numerosas armas de fuego y munición metálica de diversos calibres, entre los cuales se encontraba munición prohibida para su tenencia por particulares ya que la misma está considerada como munición de guerra, así como otros utensilios relacionados con la manipulación y modificación de armas de fuego.

En un mueble existente junto a la entrada del taller de la planta baja se intervino también un libro con la leyenda 'Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil, Autorización de Coleccionista de Armas', correspondiéndose dicho libro con el nº 379 y a nombre del procesado Silvio , fechado el 11 de junio de 1984. En dicho libro constan anotadas algunas de las armas que han sido incautadas y que supuestamente estarían inutilizadas, constando numerosos traspasos a una tercera persona llamada Luis Miguel . El último control de asentamientos de este libro, inspeccionado por la Intervención de Armas de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife data del 12 de mayo de 2003. Igualmente, en dicho lugar se intervinieron los siguientes documentos: 1) Licencia de armas a nombre del detenido para armas de la categoría 'E'; 2) Guía de pertenencia a nombre del detenido, correspondiente a la escopeta sin marca, del calibre 12, con número de identificación ' NUM066 ', incautada en el registro de su domicilio; 3) Guía de pertenencia a nombre del detenido, correspondiente a la escopeta marca 'ZABALA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM067 ', incautada en el registro de su domicilio; 4) Guía de pertenencia a nombre de Donato , correspondiente a la escopeta marca 'BERETTA modelo 'A304', del calibre 12, con número de identificación ' NUM068 ', incautada en el registro de su domicilio; 5) Guía de pertenencia a nombre de Donato , correspondiente a la escopeta marca 'POINTER', del calibre 12, con número de identificación ' NUM069 ', incautada en el registro de su domicilio; 6) Guía de pertenencia a nombre de Rogelio , correspondiente a la escopeta marca LIG modelo PR del calibre 12 mm, con número de identificación NUM070 , la cual no fue hallada en dicho registro; 7) Guía de pertenencia a nombre de Roberto , correspondiente a la escopeta marca MG modelo CN del calibre 12 mm, con número de identificación NUM071 , la cual tampoco fue hallada en ese registro.

Del total de setenta y cuatro (70) armas de fuego intervenidas en el domicilio del procesado Silvio , dieciséis (16) de ellas se encontraban en estado de funcionamiento eficaz, por lo que disparan con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características, siendo las siguientes: 1) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM072 '; 2) Una carabina marca 'BRONCO', del calibre .22 L.R., con número de identificación ' NUM073 '; 3) Un rifle marca 'SANTA BARBARA' del calibre 7x57 mm con número de identificación ' NUM074 ', con visor telescópico; 4) Una escopeta marca 'POINTER', del calibre 12, con número de identificación ' NUM069 '; 5) Una escopeta marca 'BERETTA modelo 'A304', del calibre 12, con número de identificación ' NUM068 '; 6) Una escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación en los cañones ' NUM075 ' y en la báscula 'E7101', que en el escrito de remisión figuraba como marca 'F.S.' y número de identificación '7101-47'; 7) Una escopeta sin marca, del calibre 12, con número de identificación ' NUM066 '; 8) Una escopeta marca 'ZABALA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM067 '; 9) Una escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación ' NUM076 '; 10) Una escopeta marca 'K.L.' del calibre 9 mm, con número de identificación ' NUM077 '; 11) Una escopeta marca 'VICTOR SARASQUETA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM078 '; 12) Una escopeta marca 'EGO', del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM079 ', que en el escrito de remisión figuraba como marca 'J.Z.'; y dos cañones yuxtapuestos, marca 'EGO' del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM080 ', con guardamanos, compatibles e intercambiables con los de la escopeta anteriormente reseñada; 13) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin número de identificación; 14) Un revólver marca 'HOWARD', del calibre 38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM081 '; 15) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 44 Russian, sin número de identificación; y 16) Un revólver tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM082 '.

Otras veinticinco (25) armas de las intervenidas en el registro no se encontraban en condiciones de efectuar disparos aunque técnicamente no se encuentran inutilizadas al poseer piezas fundamentales: 1) Un Rifle marca 'MOSSBERG', del calibre 300 Winchester Mágnum, con número de identificación ' NUM083 '; 2) Una carabina marca 'ONENA', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM084 '; 3) Una carabina de tipo 'BERTHIER', del calibre 8 mm Lebel, sin número de identificación; 4) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, con número de identificación ' NUM085 '; 5) Un revólver de tipo 'PUPPY', del calibre .320, sin número de identificación; 6) Un revólver de tipo 'VELODOG', del calibre 6,35 mm Browning, sin número de identificación; 7) Un revólver de tipo 'PUPPY', del calibre .320, sin número de identificación; 8) Un revólver de tipo 'VELODOG', del calibre 6,35 mm Browning, sin número de identificación; 9) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin identificación; 10) Un armazón con cañón, de revólver de marca y calibre desconocidos, sin número de identificación; 11) Un revólver marca 'SMITH & WESSON', del calibre 38 Smith & Wesson, sin martillo percutor y sin número de identificación; 12) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin número de identificación; 13) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre del calibre 38, sin número de identificación, sin martillo percutor y sin cachas; 14) Un revólver marca 'VELOMITH' del calibre 6 mm Velodog, sin martillo percutor y sin número de identificación; 15) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin martillo percutor ni cachas, y sin número de identificación; 16) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 320, sin número de identificación y sin cachas; 17) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador y sin número de identificación; 18) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador ni martillo percutor y sin número de identificación; 19) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador ni martillo percutor ni cachas y sin número de identificación; 20) Un revólver marca 'COLT', del calibre .38 Long Colt, sin número de identificación; 21) Un revólver marca 'MODESTO SANTOS', del calibre 38, con número de identificación ' NUM086 '; 22) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM087 '; 23) Un revólver marca 'BERISTAIN', del calibre .38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM088 '; 24) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38 Smith & Wesson, sin número de identificación; y 25) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .32 Smith & Wesson, sin número de identificación.

Otras diecinueve (19) de las armas que se encontraban inutilizadas y no presentaban aptitud para efectuar disparos, sin que el procesado hubiera comunicado su adquisición a la Intervención de Armas de la Guardia Civil, siendo en concreto las siguientes: 1) Una escopeta de cerrojo de marca desconocida, inicialmente identificada como rifle marca 'GECO', del calibre 9 mm, con número de identificación ' NUM089 '; 2) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número con número de identificación ' NUM090 '; 3) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM091 '; 4) Una carabina marca 'MONTSERRAT', del calibre 9 mm largo, con número de identificación NUM092 ; 5) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38, sin identificación, sin disparador ni cachas; 6) Un revólver marca 'ASTRA', del calibre .38 Special, con número de ' NUM093 '; 7) Un revólver marca 'ASTRA', del calibre .38 Special, con número de ' NUM094 '; 8) Una pistola marca 'STAR', del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM095 '; 9) Una pistola marca 'REMINGTON', del calibre 7,65 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM096 '; 10) Una pistola marca 'WALMAN', del calibre 7,65 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM097 '; 11) Una pistola marca 'GRAND PRECSION', inicialmente identificad como marca 'PUMA', del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM098 '; 12) Una pistola marca 'MAUSER', del calibre 6,35 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM099 '; 13) Una pistola marca 'VICTORIA', del calibre 6,35 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM100 '; 14) Una pistola marca 'URTIAGA', del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM101 '; 15) Una pistola marca 'SUPER DESTROYER', del calibre 9 mm corto, con número de identificación ' NUM102 '; 16) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38 Special, sin número de identificación; 17) Un revólver marca 'GARATE ANITUA', del calibre .38, con número de identificación ' NUM103 '; 18) Un revólver marca 'CORDERO', modelo POLICE POSITIVE', del calibre .32 Smith & Wesson Largo, sin número de identificación, y 19) una pistola lanza bengalas de marca desconocida, de calibre 20 mm, sin número de identificación.

Otras tres (3) armas detonadoras que no se encontraban en condiciones de funcionamiento eficaz, siendo las siguientes: 1) Una pistola detonadora marca 'RÖHM', modelo 'RG 300', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin número de identificación; 2) Una pistola detonadora marca 'KOMET', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin número de identificación; y 3) Un revólver detonador marca 'ESTRELLA', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin martillo percutor ni cachas y sin número de identificación.

Otras cinco (5) armas antiguas, cuya posesión requiere solo trámites administrativos pero cuyo uso está legalmente prohibido, siendo las siguientes: 1) Una pistola de dos cañones yuxtapuestos de marca y calibre desconocidos de tipo 'CHURRUCA', sin número de identificación; 2) Un revólver de tipo 'LEFAUCHEUX', del calibre 9 mm Lefaucheux, sin cachas y sin número de identificación; 3) Un revólver de tipo 'LEFAUCHEUX', del calibre 7 mm Lefaucheux, sin cachas y sin número de identificación; 4) Una pistola de dos cañones yuxtapuestos sistema 'LEFAUCHEUX', identificada inicialmente como de avancarga, del calibre 15 mm Lefaucheux, sin número de identificación; y 5) Un revólver marca 'EXPRESS', del calibre .41 Rimfire, con número de identificación ' NUM104 '. Así como una imitación de un revólver tipo 'COLT', modelo 'SINGLE ACTION', sin capacidad de efectuar disparos ni de ser puesto en condiciones de efectuarlos, teniendo un carácter meramente ornamental.

Y, finalmente, se intervino un revólver transformado marca 'MONDIAL', modelo '999', originalmente del calibre .22 Detonador, sin número de identificación y sin capacidad de efectuar disparos, que era originalmente un arma detonadora, habiendo sido manipulada al objeto de que pudiera dispararse con munición dotada de proyectil único.

Con fecha de 30 de septiembre de 2013, agentes adscritos a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, habiéndose presentado en su domicilio, intervinieron en poder del procesado Silvio cuatro guías más que se correspondían con 4 de las armas que habían sido intervenidas durante la entrada y registro practicada en su domicilio. De las cuales, una (la nº NUM105 ) constaba expedida a nombre del citado procesado, correspondiéndose la carabina marca 'BRONCO', del calibre .22 L.R., con número de identificación '201'; otra (la nº NUM106 ) constaba expedida a nombre de don Fidel , correspondiéndose con la escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación ' NUM076 '; y las restantes dos guías (las nº NUM107 y NUM108 ) constaban expedidas a nombre de don Teodulfo , correspondiéndose con la escopeta marca 'EGO', del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM079 ', que inicialmente se describió como marca 'J.Z.', y el rifle marca 'SANTA BARBARA' del calibre 7x57 mm con número de identificación ' NUM074 ', con visor telescópico.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados, bien directamente bien mediante adhesión a las defensas que sí lo hicieron de forma expresa, al inicio de la vista oral alegaron la nulidad de las actuaciones por diversas causas, si bien las principales alegaciones giraron en torno a la nulidad de las intervenciones telefónicas efectuadas a sus defendidos, derivándose de las mismas la mayor parte del material probatorio contra éstos existente, si bien se plantearon también otras distintas causas de nulidad, y ello con fundamento en los distintos motivos de nulidad descritos en el antecedentes de hecho tercero de esta resolución.

A) Nulidad de las intervenciones telefónicas.- Dado que prácticamente se cuestionan en su totalidad dichas intervenciones, es necesario efectuar un análisis general de la validez de las mismas, sin perjuicio de realizar un análisis preciso de las concretas causas de nulidad alegadas, haciendo, a su vez, distinción con relación al auto inicial de fecha 1 de septiembre de 2012 de dos grupos de números de teléfono afectados.

I.- Siendo impugnadas las intervenciones telefónicas de manera general, afirmándose que las mismas se han acordado vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución española y el derecho a un proceso con las debidas garantías del 24.1 de la Constitución española, lo que es tanto como sostener en el presente caso que, además de las concretas causas de nulidad alegadas, en las mismas no concurren las circunstancias y requisitos jurisprundenciales exigidos para dar validez a dichas intervenciones, se hace necesario hacer un análisis general de las mismas y de su adecuación a la regulación legal y a la jurisprudencia que ha ido perfilando sus requisitos y las posibles causas de nulidad que podrían determinar la vulneración del derecho constitucional a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y, por ende, que el resultado de esas intervenciones -las correspondientes grabaciones de las conversaciones e interceptaciones de mensajes de texto- no pudiera ser tenido en cuenta a los efectos de constituir prueba de cargo válida a fin de poder contribuir, junto con las restantes que obren en las actuaciones, a desvirtuar, en su caso, el principio de presunción de inocencia de los acusados.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1212/2011, de 15 de noviembre , (o también, a título de mera cita la STS 1161/2011, de 31 de octubre ) que respecto de las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, '. es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.'. Siguiendo el curso discursivo de la citada Sentencia nº 1212/2011 , de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida. Ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

e) Es una medida temporal; el propio artículo 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la mera integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del artículo 18.2 de la Constitución española que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SsTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10- 94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

Aún recientemente, ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Cfr STS 22-7-2011, nº 628/2011 ) que difícilmente puede afirmarse la carencia de justificación de la autorización de las intervenciones telefónicas, cuando las mismas se basan en un oficio de la Policía, que ha de considerarse incorporado a los argumentos de la Resolución autorizante de acuerdo con la conocida doctrina de la 'motivación por remisión', en el que se exponen, más allá de razones aportadas por la propia Policía, el origen de la investigación.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica; por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 49/1999, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

En efecto, como señala la STS de 7 de febrero 2007, reiterada posteriormente en las de 28 de ese mismo mes y 9 de marzo , y que a su vez cita la Sentencia de 13 de enero de 2004 , el no cumplimiento de estos requisitos conllevaría una nulidad insubsanable de las escuchas por vulneración del artículo 18 de la Constitución española , que a su vez arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas así obtenidas -'conexión de antijuricidad'-. No obstante junto con esos controles de legalidad constitucional deben concurrir otros '.de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas debían ser valoradas por sí mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medios de prueba y cuya infracción tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria de la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.' ( STS de 16 de febrero de 2000 , reiterada en la anteriormente transcrita). Estos controles de legalidad ordinaria son, como refiere la STS 998/2002, de 3 de junio '.los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario..'. Su violación no conlleva una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, en consecuencia, la nulidad de todas la pruebas de ellas derivadas, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional ( SsTC 49/1999 , 166/1999 , 234/1999 , 299/2000 o 167/2002 ) no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas y la transcripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución española , aunque sí impide su judicialización, esto es, su conversión en prueba susceptible de valoración. Pero nada obsta que puedan tener la consideración de simple medio de investigación y por tanto de fuente de prueba que puede completarse con otros medios como la obtención de sustancias, efectos o útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Las más recientes SsTS 628/2010, de 1 de julio , 1161/2011, de 31 de octubre , y 1212/2011, de 15 de noviembre , analizan y desarrollan de forma extensa estos requisitos, con cita de una más que prolija jurisprudencia tanto del propio Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, todo ello a los efectos de analizar la petición de nulidad tanto del auto inicial de intervención telefónica como de los posteriores autos por los que se prorrogaron las escuchas, así como cuestiones relativas a la motivación de las intervenciones y escuchas o el control jurisdiccional y del Ministerio Fiscal de las mismas.

II.- Nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales acordadas por auto de 1 de septiembre de 2012 respecto de los números NUM109 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Lorenzo ', NUM110 , cuyo usuario inicialmente se identificó como ' Bernardo ', y NUM111 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Javier '.

Respecto de la intervención inicial de estos tres números de teléfono este Tribunal se pronunció en la primera sesión del juicio oral tras escuchar las diferentes alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal, acordándose declarar la nulidad parcial del citado auto de 1 de septiembre de 2012 únicamente en lo que se refería a la autorización en el mismo concedida la para la intervención de estos tres números de teléfono. Resolución que fue asumida por el Ministerio Fiscal, quien hizo patente su postura de asumir la decisión y no recurrirla, así como por las distintas defensas en tanto que asumía parcialmente sus peticiones, sin perjuicio de mantener sus alegaciones respecto de la nulidad total del citado auto (cuestión que se abordará en el siguiente apartado). Por tal motivo, y dado que se trata de una cuestión acerca de la cual no existe discrepancia se entiende suficiente con reiterar los razonamientos jurídicos expuestos por este Tribunal en tal ocasión, insertándolos a continuación a los efectos de que conste en esta resolución la debida motivación de la mencionada nulidad parcial.

'Con relación a las cuestiones previas planteadas por la totalidad de las defensas, relativas a la nulidad de la resolución inicial de fecha 1 de septiembre de 2012 que en la causa ha autorizado la observación, intervención, escucha y grabación de conversaciones telefónicas, con base en la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución española , -pues con relación a las demás ya se advirtió que serían resueltas en sentencia- este Tribunal, sin perjuicio de ulterior argumentación y desarrollo en sentencia, ha adoptado el siguiente ACUERDO:

PRIMERO.- Se declara la nulidad parcial del citado auto dictado por el Juzgado de Instrucción número Tres de La Laguna en las diligencias previas 3071/2012 por el que se autoriza la intervención, escucha y grabación de conversaciones telefónicas con relación exclusivamente de los teléfonos de los identificados policialmente como ' Javier ' (teléfono nº NUM111 ), ' Lorenzo ' (teléfono nº NUM109 ) y ' Bernardo ' (teléfono nº NUM110 ).

Como fundamentación sucinta, se señala que tal nulidad es decretada por vulneración del deber de motivación exigible a toda resolución ( artículo 120.3 de la Constitución española ) que restringe los derechos fundamentales, evidenciando la carencia de control judicial con relación a la petición policial incorporada en el oficio de 30 de agosto de 2012, con relación exclusivamente a los citados teléfonos, pues no existe ni en el auto judicial, ni en el oficio policial al que aquél se remite, dato objetivo alguno verificable que constituya verdadero indicio de participación en un delito de tráfico de tráficos. Dicha información policial, extensa y detallada, rica en datos objetivos y contrastables con relación a los otros tres sujetos ( Gabriel , Cirilo y Ezequias ), padre y dos hijos, en torno a los cuales existieron actuaciones policiales de investigación, seguimientos y vigilancias, ubicándolos en el tiempo y en el espacio, así como medios de vida, almacenes o caletas utilizadas, medios de transportes usados, con movimientos sospechosos en las idas y venidas con vehículos aptos para el alijo de droga, y actuaciones de indudable designo para la actuación criminal investigada, como eran las observaciones de playas aptas para recibir cargamentos en las que Gabriel se hace acompañar de sus dos hijos portando un GPS registrando las coordenadas del litoral, haciéndose constar los antecedentes penales del padre y del hijo mayor, así como la actuación del día 14 de mayo de 2012, donde la Policía examinando el sótano de una vivienda por Gabriel alquilado, halló restos de las arpilleras que envuelven los ordinariamente los fardos de hachís alijados, así como tabletas de dicha sustancia (1.094 gramos de hachís).

Sin embargo, respecto de Bernardo , Lorenzo y Javier no se aportan más datos que informaciones confidenciales a la policía de ser presuntos colaboradores de aquéllos. Ninguna investigación, seguimiento, vigilancia o cualquier otro dato verificable se aporta. Y en el Auto que acuerda la intervención de los citados tres teléfonos nada se puede argumentar, más allá de tener por base de la solicitud las confidencias policiales. Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento respecto de los tres teléfonos señalados (' Javier ' -teléfono nº NUM111 -, ' Lorenzo ' -teléfono nº NUM109 - y ' Bernardo ' - teléfono nº NUM110 -), no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible ( SSTC 200/97 , 49/97 , 139/99 y 239/99 ), sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria ( STS 1467/2002, de 12 de septiembre ) que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre.

Por último recordar con la STS de 22 de septiembre de 2004 que la nulidad que se declara de la intervención telefónica concedida, no queda 'sanada en raíz' por el resultado positivo de la investigación. El juicio de validez o nulidad de la misma debe ser efectuado por el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional exigibles en su inicio y con independencia del resultado obtenido que nunca podrá novar aquella ilicitud inicial.

A) La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 999/2004, de 19 de septiembre ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( artículo 120.3 de la Constitución española ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS 999/2004, de 19 de septiembre ).

B) Es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama la insuficiencia de la información confidencial sola para justificar dichas medidas. No basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales ( STS 834/2009, de 29 de julio ). Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

SEGUNDO.- Como efecto directo de esta primera decisión, no podrá valorarse como prueba el contenido de las conversaciones captadas en estas escuchas, admitiéndose en el juicio únicamente la referencia a las mismas que resulte imprescindible para determinar o excluir su conexión material y de antijuridicidad con otros medios de prueba.

TERCERO.- No se aprecian razones que justifiquen, inicialmente, la declaración de nulidad de la totalidad de actuaciones judiciales, con independencia de la cantidad y calidad de prueba que por los medios válidos pueda la Acusación Pública sostener sus pretensiones.'.

III.- Nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales acordada por auto de 1 de septiembre de 2012 respecto de los números NUM112 y NUM113 , cuyo uso se atribuía a Gabriel , NUM114 , cuyo uso se atribuía a Cirilo , y NUM115 y NUM116 , cuyo uso se atribuía a Ezequias .

Sentado lo anterior resulta evidente que en el presente caso, y contrariamente a lo sostenido por las defensas, en lo que se refiere a los anteriores números de teléfono concurren todos y cada uno de los requisitos expuestos para avalar la plena validez de las intervenciones telefónicas de autos y, en consecuencia, de todas las restantes pruebas derivadas u obtenidas como consecuencia de las mismas. Por consiguiente, se aprecia que desde la perspectiva constitucional las intervenciones telefónicas de autos, y en especial, la inicial acordada por auto de fecha 1 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , así como los posteriores autos que acordaron bien nuevas intervenciones bien la prórroga de las ya acordadas mediante datos directamente obtenidos de las escuchas derivadas de los citados cinco números de teléfono, y por tanto no afectadas de la nulidad declarada respecto de los otros tres teléfonos móviles iniciales (los antes analizados), cumplen los requisitos de legalidad constitucional expuestos. Así se dan las tres notas antes referidas, sobre todo la de la judicialidad de la medida por cuanto existen resoluciones judiciales que las amparan tanto en su inició como en las posteriores intervenciones y prórrogas acordadas por directa derivación de la inicial; dichas resoluciones están suficientemente motivadas, tal y como se deriva de la simple lectura de las mismas (de hecho, su motivación, por evidente, no ha sido cuestionada por las defensas), en las que se analizan los datos fácticos facilitados por la policía, tanto en su oficio inicial de petición como en los posteriores y sucesivos oficios dando cuenta pormenorizada del resultado de las intervenciones, seguimientos presenciales y restantes diligencias policiales que los agentes efectuaban, infiriendo de ellos, de forma racional, la posible existencia del delito de tráfico de drogas y la necesidad, subsidiaridad y proporcionalidad de la medida. Además, fueron dictadas por juez competente, en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional y con una finalidad específica, la represión del tráfico de drogas, delito grave que hace que la medida acordada sea proporcional a lo investigado pues el delito perseguido posee una contrastada e intrínseca gravedad, constando una previa investigación policial que permitió aportar los datos mínimos objetivos que justificaron la posterior decisión judicial de acordar las intervenciones, las cuales, dada las habituales y lógicas medidas de seguridad que en este tipo de actividades delictivas se suelen adoptar por sus autores, eran absolutamente necesarias para poder avanzar en la investigación, siendo por ello una injerencia en los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones caracterizada por las notas de idoneidad y necesidad y subsidiariedad, formando un todo inseparable, justificándose así su carácter excepcional como medio de investigación.

Descendiendo al análisis de las concretas causas de nulidad interesadas por las distintas defensas, pudiéndose entender que prácticamente son comunes a todas ellas en tanto que algunas de ellas utilizaron la fórmula de adherirse genéricamente a las planteadas por las otras que sí lo hicieron de forma expresa, y afectando a los restantes requisitos antes expuestos y aún no abordados, se deben efectuar las siguientes precisiones:

1) Por las defensa de los acusados Gabriel , Bernardo , Ezequias , Cornelio , Jose Ignacio , Teofilo y Roman , así como las demás defensas que se adhirieron a lo por ellas solicitado en cuanto a las nulidades de las intervenciones telefónicas, en los términos señalados en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, se alegó como primera causa de nulidad de las intervenciones telefónicas la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por inexistencia de datos objetivos para interesar las intervenciones telefónicas acordadas, afirmándose que en el oficio policial inicial sólo se contenían meras sospechas y conjeturas.

En cuanto a la alegación de inexistencia de datos objetivos para interesar y acordar las iniciales intervenciones telefónicas referidas a los citados cinco números de teléfono ( NUM112 , NUM113 , NUM114 , NUM115 y NUM116 ), saliendo al paso de las alegaciones al respecto efectuadas por las citadas defensas acerca de que al inicio de la investigación la policía sólo contaba con meras sospechas o conjeturas, no puede olvidarse que esos indicios iniciales no deben alcanzar la entidad de 'pruebas' de los hechos presuntamente delictivos que se están investigando, sino que la obligación de los agentes policiales cuando interesan una intervención de las comunicaciones telefónicas es aportar a la autoridad judicial 'indicios' o 'sospechas' fundadas de que se está pudiendo cometer, o se prepara, la comisión de la ilícita actividad de que se trate. Al respecto, es significativa la STS 1211/2011, de 14 de noviembre , cuando señala que 'La primera, que los indicios a los que se alude -como recuerda la reciente STC 25/2011, 14 de marzo , en línea con lo declarado con anterioridad en numerosos precedentes, entre ellos, en la STC 253/2006, 11 de septiembre - son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).'. Y en el presente caso, tal y como se expuso en el oficio policial inicial (folios nº 2 a 30), como consecuencia de las investigaciones y seguimientos policiales efectuados (distintos agentes policiales los describieron al prestar declaración durante el plenario) existían esas sospechas fundadas, apoyadas en los datos objetivos allí descritos y que, valorados en su conjunto por el juez de instrucción, dieron el apoyo fáctico y jurídico, mínimo y necesario, para sustentar el inicial auto de intervención telefónica. Precisamente, debe insistirse en la necesidad de que tales indicios o sospechas policiales fundadas se valoren de forma conjunta y no, como han hecho las defensas, de forma inconexa, pretendiendo analizar por separado cada hecho o indicio descrito en el oficio policial inicial. Es también a tal fin significativa, por expresiva, la referida STS 1211/2011, de 14 de noviembre , cuando señala que '., la suficiencia constitucional del auto de 27 de noviembre de 2008, que hace suyos esos indicios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. El recurrente, en definitiva, ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.'. Y eso es precisamente lo que han hecho las defensas, contrariamente a lo que se efectuó en el auto inicial de fecha 1 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , en el que se analizaron en su conjunto los indicios y elementos objetivos aportados en el oficio policial inicial, acordando así las intervenciones telefónicas hoy cuestionadas y que, en lo que ahora estrictamente se analiza refiere a los citados cinco números de teléfono ( NUM112 , NUM113 , NUM114 , NUM115 y NUM116 ).

Debe recordarse que la unidad policial encargada de la investigación que solicite del Juez una intervención telefónica debe aportar una noticia racional del hecho delictivo que se trata de comprobar y la probabilidad de su existencia. Concretando esta exigencia, numerosas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo precisan que también habrá de determinarse la posible intervención de la persona cuya conversación telefónica se solicita controlar. Por ello los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia del intuicionismo policial o de la mera conjetura. Tienen que ser objetivos, en el doble sentido de ser accesibles a terceros, singularmente al Juez que debe autorizarla o no, pues caso contrario se estaría en situación ajena a todo posible control judicial. En segundo lugar, ha de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se dice investigar, y de la posible implicación de la persona concernida.

La fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga es una práctica demasiado frecuente y desde luego criticable, pero avalada por la doctrina jurisprudencial, siempre que se trate de una remisión a los presupuestos fácticos relatados en la solicitud, y no se trate de una mera integración del oficio policial en el Auto judicial, pues tal integración constituye una forma de soslayar la reserva constitucional del artículo 18.2 de la Constitución , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención (valga por todas la cita de la STC 239/99 de 20 de diciembre ).

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que se debe valorar la adopción de la medida limitativa de derechos de que se trate.

El oficio policial por el que se solicitan inicialmente las intervenciones telefónicas satisface estas exigencias jurisprudenciales para sobrepasar los mínimos ya analizados. Se identifica plenamente a los diferentes individuos inicialmente investigados con relación a esos cinco teléfonos móviles ya indicados, aportando datos concretos de su vinculación con la actividad ilícita -naturalmente presunta en aquellos momentos- que había motivado el inicio de las investigaciones policiales. En este punto es de destacar que los agentes pusieron de manifiesto en el oficio que el conocimiento inicial de tales hechos les había llegado a través de 'informaciones recibidas' en la Unidad policial actuante, las cuales apuntaban a la existencia de una posible organización criminal dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes, y en concreto de hachís, en cantidades notorias en la isla de Tenerife y, en concreto, en el territorio propio del partido judicial de San Cristóbal de La Laguna. Informaciones que apuntaban además a Gabriel como la persona que, en unión de otros individuos, tanto residentes y originarios de Tenerife como de origen magrebí, estarían desarrollando de forma continuada dicha ilícita actividad. A través de esas informaciones señalaban los agentes que habían fijado un domicilio en Güímar del citado investigado, así como que el mismo poseía una furgoneta blanca marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY , la cual pudiera presentar una modificación de su suspensión a fin de favorecer las labores de carga de las sustancias tras su llegada y desembarco en la playa, poseyendo igualmente otros dos vehículos, uno marca Mercedes modelo E220 con matrícula ....-PGL , que utilizaría el mismo normalmente, y otro tipo pick-up marca FORD modelo RANGER con matrícula ....-YDC , que utilizaría de ordinario su pareja sentimental. Del mismo modo se conocía por los agentes que el mencionado investigado disponía de una finca en el municipio de Fasnia, en una zona conocida como 'Camino Valiera', lugar que se estaría utilizando para guardar la droga una vez alijada en la costa tinerfeña. Se exponía que conforme a esas mismas informaciones Gabriel sería una pieza fundamental en la organización, junto con un magrebí del que se indicaba que pudiera responder al nombre de Juan Manuel , el cual estaría utilizando teléfonos directamente traídos desde Marruecos que no poseerían identificación alguna y estarían operados por la compañía Vodafone; así como que en el desarrollo de esa actividad Gabriel estaría en connivencia con sus dos hijos, los también identificados Cirilo y Ezequias . Se indicaba que en cada operación se utilizaría una embarcación tripulada por dos personas magrebíes, tardando unos dos días en efectuar el trayecto entre la costa africana y la isla de Tenerife, recibiendo Gabriel a cambio una parte del hachís transportado, la cual podría corresponderse con unos 200 o 300 kilogramos, que éste podría ocultar en la antes citada finca para su posterior distribución. Se aportaban incluso datos concretos obtenidos a través de esas informaciones confidenciales acerca del punto de desembarco que se estaba utilizando hasta esa fecha (una cala cercana a la localidad de Tejina y próxima al ramal de la carretera TContrato genérico de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria.), y de cómo el lugar facilitaría las labores de alijo de la sustancia y ocultación de los implicados hasta que el mismo se efectuara, así como el control de la zona mientras durase aquél a fin de prevenir la llegada de agentes policiales, poniéndose de manifiesto que se tenía constancia de que desde el mes de diciembre de 2011 hasta esa fecha se habían realizado unos cinco desembarcos de hachís en esa misma playa. Por último, a través de esas mismas fuentes confidenciales se determinaron los cinco teléfonos móviles cuya intervención se solicitaba precisamente y su concreta atribución a cada uno de los investigados ( NUM112 y NUM113 a Samuel , NUM114 a Cirilo y NUM115 y NUM116 a Ezequias ). Hasta aquí llegaban los datos que manejaban los agentes policiales obtenidos a través de fuentes anónimas o confidenciales, siendo éste un de los principales argumentos utilizados por las defensas para tratar de atacar el auto inicial de 1 de septiembre de 2012 por el que se autorizó la intervención de los mencionados cinco números de teléfono.

Con relación a las denominadas 'fuentes confidenciales' cabe citar como reciente pronunciamiento que confirma una doctrina jurisprudencial ya bien asentada la STS 285/2014, de 8 de abril, cuando señala sobre este particular que en relación a las noticias e informaciones confidenciales la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS, entre otras, 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 ; 1183/2009, de 1-12 ; y 457/2010, de 25-5 ) tiene señalado que en la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales, siendo así que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ). Si bien, como continúa razonando la citada STS 285/2014 , hay que establecer una limitación adicional, pues, además de excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17 de enero ), pues, como ya se indicó al declarar la nulidad parcial del auto de 1 de septiembre de 2012 , ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas. Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la medida restrictiva de derechos de que se trate, algo más que la mera noticia confidencial. En esta misma dirección cabe citar la STS 416/2005, de 31 de marzo y la STC, Pleno, de 23 de octubre de 2003 . Es decir, cuando menos, se precisa una mínima confirmación después de una investigación, de tal manera que confidencia, investigación añadida y constatación habrán de estar reseñadas en el oficio policial y habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que la utilización de la información confidencial por la Unidad policial actuante resulta total y absolutamente lícita en esa fase previa a la judicialización de la investigación, siendo así que, lejos de lo sostenido por las defensas, la solicitud de intervención de los citados cinco teléfonos móviles no se fundamentaba en exclusiva en las mismas (lo cual determinaría la nulidad del auto posterior que las concediera, tal y como ya se acordó respecto de los restantes tres teléfonos móviles cuya intervención también se solicitaba), sino que los agentes, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, iniciaron una actividad de comprobación de dichas informaciones, incluyendo el seguimiento de los investigados, así como la investigación de sus personas, reseñando en el oficio inicial el resultado de todo ello en tanto que, de forma objetiva, ratificaba aquellas informaciones anónimas.

En efecto, en el citado oficio policial, se describen seguimientos y vigilancias, principalmente de la persona de Gabriel , ubicándolas en el tiempo y en el espacio, así como medios de vida, almacenes o caletas utilizadas, medios de transportes usados, con movimientos sospechosos en las idas y venidas con vehículos aptos para el alijo de droga, y actuaciones de indudable designo para la actuación criminal investigada, como eran las observaciones de playas aptas para recibir cargamentos en las que Jeronimo se hace acompañar de sus dos hijos portando un aparato que pudiera corresponderse con un GPS, en tanto que parecía estar registrando las coordenadas del litoral, haciéndose constar los antecedentes penales del mismo y de su hijo mayor, el llamado Ezequias . Así se describe como Jeronimo había estado residiendo en el último mes (espacio temporal que evidencia que la actuación policial investigadora previa a la presentación del oficio inicial fue prolongada en el tiempo) en la antes citada finca ubicada en Fasnia, describiéndose incluso una escena observada por los agentes sobre las 22:00 horas del día 8 de agosto de 2012 cuando el mismo y uno de sus dos hijos, tras salir de la construcción sita en dicha finca portando un frontal de luz en sus cabezas, se dirigieron hacia una parte de la finca, observándose como los mismos 'manipulaban sobre el terreno y sacaban unos bultos que introducían posteriormente en la parte trasera de un vehículo tipo pick-up', tapándolos a continuación con una lona y abandonando el lugar. Será en otro dispositivo policial efectuado el día 22 de agosto de 2012 cuando los agentes pudieron comprobar como en horas de la tarde, tras haber observado un vehículo tipo furgoneta marca MERCEDES modelo VITO 220 con matrícula ....-JGB , apto también para labores de carga de partidas de hachís, el cual, conforme a las gestiones practicadas pertenecía a una empresa dedicada, entre otras actividades, al alquiler y venta de bienes muebles, Gabriel , acompañado de sus dos hijos y conduciendo su compañera sentimental, se dirigió en el vehículo marca FORD modelo RANGER con matrícula ....-YDC hacia la zona de Benijo, alcanzando la carretera de Almáciga, pudiendo observar como efectuaron 'numerosas paradas a lo largo de la playa del Roque de Las Bodegas, Almáciga y Benijo', siendo así que en cada una de esas paradas los agentes observaron como Gabriel porta en sus manos 'un instrumento de pequeño tamaño el cual iba manipulando mientras ojeaba el litoral', por los que los agentes apuntaban la más que lógica conclusión de que se tratara de un dispositivo GPS y que estuviera registrando las coordenadas de esa zona. Además de esa labor de campo, los agentes refirieron en el oficio inicial que a ninguno de los tres investigados le constaba actividad laboral alguna (de hecho se refería que Gabriel había dejado de percibir la prestación por desempleo el 9 de octubre de 2010), pese a lo cual figuraban a nombre de Gabriel tres vehículos, a su pareja otros cinco, a su hijo Ezequias dos y a Cirilo otros dos, así como que Gabriel y su hijo Ezequias poseían antecedentes policiales por diferentes hechos delictivos. Propiedades que, dada su nula actividad económica acreditada en aquellos momentos, estaba muy por encima de sus inexistentes ingresos lícitos.

Lo hasta aquí expuesto ya justificaba, si se quiere de manera mínima, la injerencia acordada en el cuestionado auto de fecha 1 de septiembre de 2012 . Pero por si todo lo anterior fuera poco, en el oficio policial se añadía un hecho de 'gran relevancia policial', haciéndose constar que el día 14 de mayo de 2012 y como consecuencia de una actuación policial desarrollada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía a requerimiento de los vecinos, se había practicado una entrada y registro judicial en una vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa (La Laguna), acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, durante la cual se habían aprehendido unos 1.094 gramos de hachís, así como diferentes efectos que apuntaban a la utilización de dicho inmueble como lugar de almacenamiento de esa sustancia tras su previo desembarco, hallándose en su sótano varios cúteres, mantas, una gran cantidad de restos de envoltorios o fibras arpilleras de los utilizados para empaquetar los fardos de hachís para poder proteger dicha sustancia durante su transporte vía marítima, así como numerosos productos de cocina árabe, no presentando la vivienda signos de uso y sí solo su garaje; lugar en el que según los vecinos se había percibido luz, ruidos y la presencia de personas. Igualmente se reseñaban las informaciones aportadas por los vecinos situando ese mismo día en dicha vivienda la furgoneta de color blanco marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY (es decir, la misma de la que era poseedor Gabriel ) estacionada en dicha vivienda, apeándose de la misma un individuo canoso que se introdujo en el inmueble, abandonándolo luego en otro vehículo -un OPEL CORSA- en compañía de otra persona; siendo así que durante al entrada y registro se había intervenido un contrato de arrendamiento del citado domicilio que figuraba a nombre de ' Gabriel ' con DNI nº ' NUM001 '. También se indicaba que las informaciones vecinales recabadas ponían de manifiesto que en el garaje de esa vivienda era donde se hacía vida por sus ocupantes, así como que en la madrugada de ese mismo 14 de mayo de 2012 varios individuos, con chalecos reflectantes, habían penetrado en la vivienda, sacando a continuación numerosas bolsas que cargaron en una furgoneta, abandonando seguidamente el lugar. Hechos que permitían pensar de forma más que lógica en una posible sustracción del hachís que allí se podía estar almacenando. Es cierto que estos últimos datos referidos al 14 de mayo de 2012 no tuvieron finalmente reflejo expreso en el mencionado auto de 1 de septiembre de 2012 al recogerse de forma resumida como fundamentación fáctica los datos aportados por los agentes policiales en su oficio policial, pero también lo es que constaban en dicho oficio y estuvieron a disposición del Juez de Instrucción para valorar la autorización de las intervenciones telefónicas solicitadas.

Se trata, como se percibe con facilidad, de datos objetivos y no de meras sospechas, que no dejan de existir por el hecho de que en ese momento la Policía no hubiera relacionado de forma pormenorizada todos y cada uno de los apostaderos, vigilancias y seguimientos que se venían desarrollando respecto de los investigados, siendo así que se detectaron movimientos de extracción y carga de bultos en horas nocturnas en la finca de Fasnia, apuntalando así la información de que pudiera ser utilizada como lugar de almacenamiento, siquiera ocasional, del hachís, los investigados poseían y se interesaban por vehículos aptos para el acceso a playas y con capacidad para la carga de los fardos, efectuando visitas a zonas litorales con numerosas paradas y utilización en cada una de ellas de un aparato de pequeñas dimensiones con el que parecían registraban datos de ubicación, siendo así que las informaciones policiales previas apuntaban a la introducción precisamente a través del desembarco del hachís en pequeñas calas o playas alejadas y de difícil o complicado acceso, como en efecto eran las visitadas por los investigados durante el seguimiento policial, careciendo los mismos de medios económicos lícitos y conocidos pese a poseer numerosos vehículos y disponer de una finca y varios inmuebles. Y, por si ello fuera poco, los hechos acontecidos el 14 de mayo de 2012 en una vivienda sita en Guamasa relacionaban directamente al investigado Gabriel con un lugar en el que se intervinieron diferentes efectos relacionados con la introducción importantes partidas de hachís vía marítima y una cantidad de hachís que apuntalaban su relación con la actividad delictiva que inicialmente se había puesto de manifiesto con la información confidencial manejada por los agentes policiales. Datos todos que fueron en lo sustancial recogidos en el auto inicial de fecha 1 de septiembre de 2012 como fundamento fáctico de la autorización de la intervención de los teléfonos nº NUM112 , NUM113 , NUM114 , NUM115 y NUM116 .

De esta forma todos y cada uno de los más relevantes datos que provenían de las informaciones confidenciales que manejaban la Unidad policial actuante, en unión de los restantes datos objetivos sí contrastados durante los seguimientos y vigilancias policiales en los términos ya expuestos, ponían de manifiesto, según pautas de lógica y experiencia, un modo de actuar propio de este tipo de actividades delictivas que, en su conjunto, no sólo fundamentaban la solicitud policial de intervención de los ya citados cinco teléfonos contenidos en el oficio inicial, sino que, de forma objetiva y racional, permitían alcanzar judicialmente la necesidad de acordar dicha medida limitativa de derechos. Lo que no puede es cuestionarse todos y cada uno de los datos con los que contaba la policía en ese momento inicial, ni mucho menos su disección y análisis por separado y con pretendida e interesada desconexión los unos de los otros (de hecho las defensas parece que dieron más importancia a la visita a la óptica descrita en el oficio inicial que a los restantes y reveladores datos aportados), con los resultados finalmente obtenidos tras la investigación judicial, pues ni los elementos iniciales se justifican como objetivos por lo que finalmente se logre descubrir con la investigación policial ni la menor entidad de lo finalmente descubierto elimina el carácter objetivo de aquéllos, máxime cuando lo descubierto está en consonancia con la actividad de tráfico de drogas que, en términos generales, ya apuntaban los agentes policiales con los elementos indiciarios que relacionaban en su oficio inicial.

A lo hasta ahora razonado, y como se sostiene en la reciente STS 261/2014, de 1 de abril , no se opone que, ya con ocasión de elevar a definitivas sus conclusiones iniciales ante este Tribunal, el Ministerio Fiscal interesase el dictado de una sentencia absolutoria respecto de los hasta ese momento procesados y acusados Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman , Eleuterio , Cornelio , Ezequias , Juan Francisco , Romulo , Bernardo , Imanol , Lorenzo y Jose Carlos , por cuanto ello obedeció, en última instancia, a la declaración de nulidad parcial de las intervenciones telefónicas acordadas inicialmente en el citado auto de 1 de septiembre de 2012 respecto de los teléfonos NUM109 , NUM110 y NUM111 , siendo de estos tres teléfonos de los que, en esencia, se logró obtener el hilo conductor en las intervenciones que finalmente desembocó en la interceptación de las maniobras de alijo del hachís en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012 y, por ende, la mayor parte del material probatorio del que disponía el Ministerio Público respecto de los mismos, lo cual abocaba su pretensión inicial al rechazo por carencia de prueba de cargo válida y suficiente respecto de los mismos pues ni siquiera la practicada en el plenario bajo el paraguas de la denominada 'desconexión de antijuridicidad' permitía el mantenimiento de la acusación frente a los mismos en tanto que no les afectaba directamente. No debe olvidarse, ni confundirse, como ya se indicó antes al citar la STS 1211/2011, de 14 de noviembre , que una cosa son los 'elementos indiciarios' objetivos necesarios para poder dictar una resolución limitativa de derechos fundamental, tal es el caso de las intervenciones telefónicas, y otra cosa muy distinta, los indicios de criminalidad que debe fundamentar un procesamiento o una petición de condena penal, operando en momentos procesales bien distintos, sin que pueda olvidarse que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de sus funciones, debe actuar conforme al principio de legalidad ( artículos 1 , 3.4 y 6 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), ejercitando las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan; todo ello con sujeción al principio de imparcialidad que impone al Ministerio Fiscal actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados ( artículo 7 de la citada Ley 50/1981, de 30 de diciembre ). Por ello, ni el Ministerio Fiscal está obligado a mantener, a ultranza, una acusación bajo el pretexto de que el hasta ese momento acusado estuvo en el origen de la investigación judicial y policial, ni el archivo de la causa respecto de éste, o incluso su absolución, supone que los elementos indiciarios tenidos en cuenta en la fase primigenia de la causa desaparezcan o deban ser tenidos por débiles o inexistentes. Pues los mismos deben ser confrontados con los datos objetivos y la situación existente en el momento de la adopción de la medida limitativa de derecho, verificando así que se cumplían en ese momento, y no en otro muy posterior, bien previo al enjuiciamiento de la causa bien tras la celebración del juicio oral, los requisitos necesarios y justificativos de su adopción (lo cual como ya se ha dicho sucedió en este caso). Así, en un sistema judicial sometido únicamente al imperio de la ley y respetuoso con los principios derivados de los artículos 18 y 24 de la Constitución , ni la existencia inicial de indicios objetivos que apuntan a la posible participación de una persona en actividades delictivas supone automática y necesariamente el mantenimiento a toda costa de la acusación y posterior condena del mismo, ni la retirada de la acusación o incluso la absolución ejercen efecto alguno retroactivo sobre aquellos indicios primigenios. De ahí que, con estricta observancia de la regulación y principios antes referidos, proceda respecto de los citados procesados acordar su absolución (tal y como se expondrá en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución) en consonancia con la expresa petición y por los concretos motivos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, sin que ello afecte a la validez y legalidad de las intervenciones telefónicas acordadas en las presentes actuaciones en lo estrictamente atinente, se insiste, a los teléfonos NUM112 , NUM113 , NUM114 , NUM115 y NUM116 .

2) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , y la defensa del acusado Isidoro , así como las demás defensas que se adhirieron a lo por ellas solicitado en cuanto a las nulidades de las intervenciones telefónicas, en los términos señalados en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, también se alegó como causa de nulidad de las intervenciones telefónicas, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, el que no se indicase en el oficio policial inicial de qué modo los agentes habían identificado los ocho números de teléfonos móviles cuya intervención solicitaban.

No mejor suerte impugnativa debe correr esta alegación esgrimida para interesar la nulidad de las referidas escuchas puesto que la identificación del modo en el que se obtienen los concretos números de teléfono de los investigados, no sólo no constituye un requisito necesario para la validez de la restricción del secreto de las comunicaciones, sino que no consta ningún dato que lleve a pensar que dicha información o motivo de conocimiento fue obtenida con violación de normas o derechos fundamentales. Criterio este que es el seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 509/09, de 13 de mayo , al señalar que '.cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, esta debe estar debidamente justificada. Sin embargo, en el caso no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho.'. En parecidos términos se pronuncia la STS nº 83/13, de 13 de febrero (que, dada su claridad expositiva, procede ser transcrita en lo que ahora interesa), al indicar que '. esta Sala Segunda ha destacado en sentencias 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: 'ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada...' 'no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial'.

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: 'Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido'.'.

En definitiva, en cuanto a la supuesta obtención irregular de los teléfonos sujetos a intervención, más allá de meras suposiciones o conjeturas, las defensas no han explicitado el posible medio, o medios, utilizado por los agentes policiales que pudiera ser irregular. Lejos de ello, ni siquiera los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio oral fueron interrogados sobre este particular, siendo así que en el oficio policial inicial se indicaba que los teléfonos cuya intervención se solicitaba se habían obtenido a través de 'diversas informaciones recibidas en la Unidad durante las últimas fechas', esto es, mediante 'fuentes anónimas o confidenciales' que, como ya se ha señalado en la jurisprudencia antes expuesta, se trata de una opción en principio respetuosa con la Constitución y la ley. Sobre este particular debe recordarse que se han considerado fuentes válidas a los efectos de la investigación policial las denominadas 'fuentes anónimas o confidenciales' ( STS 986/2011, de 4 de octubre , con las limitaciones en ella establecidas en cuanto a que no pueden ser fuentes directas de prueba y que no pueden servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc., y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, como peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo), admitiéndose incluso que los agentes policiales puedan capturar directamente mediante el empleo de medios técnicos y sin previa autorización judicial el IMEI y el IMSI de los teléfonos de los investigados, sin que ello suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del artículo 18.3 de la Constitución española ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional (Cfr. SsTS 40/2009, de 28 de enero ; y 249/2008, de 20 de mayo ). A ello se une que incluso la posibilidad de obtener, sin necesidad de resolución judicial previa habilitante, la concreta compañía de telefonía a la que pertenece en un determinado momento, aún pese a una posible portabilidad, está al alcance de cualquier particular, y por ende de la policía, bastando con acceder a portales en Internet como los ofrecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (www.cmt.es), por lo que difícilmente, aún cuando sea la propia compañía la que confirma a los agentes que un concreto número de teléfono está servido por ella, se pueda sostener que es una obtención irregular de datos o que tal actuación policial afecta a algún derecho fundamental del usuario del mismo. Incluso la jurisprudencia ( STS 1148/2010, de 12 de diciembre ) ha avalado inclusive que los agentes policiales puedan proceder al examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil, entendiendo como tal el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, indicándose que es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono, siempre por supuesto que esa injerencia resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto.

Por todo ello, no puede sostenerse la irregular obtención policial de los teléfonos iniciales luego finalmente judicialmente intervenidos, máxime cuando, pese a comparecer como testigos los agentes policiales durante el plenario, ninguno de ellos fue cuestionado sobre este particular, existiendo múltiples formas legales de obtención de los teléfonos cuya intervención se pretende (tal y como ya se ha indicado), sin que en este caso se haya acreditado por las defensas, en cuanto que a ellas les correspondería acreditar la vulneración que dicen se ha podido producir en esa inicial identificación de los teléfonos, irregularidad alguna.

3) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , así como las demás defensas que se adhirieron a lo por ella solicitado en cuanto a las nulidades de las intervenciones telefónicas, en los términos señalados en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por ausencia de control judicial respecto de las mismas, afirmándose que los CD's que contenían las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas se remitían al Juzgado instructor mucho tiempo después por los problemas que se decía tenían para su descarga, por lo que las sucesivas autorizaciones de intervención o de prórrogas de las intervenciones se concedían por el instructor sin que se hubiera procedido previamente al cotejo de las conversaciones que referían los agentes policiales en sus sucesivos oficios para justificar las peticiones de tales intervenciones y prórrogas.

Siguiendo la argumentación contenida en las SsTS 986/2011, de 4 de octubre y 116/2013, de 21 de febrero , debe indicarse que '. el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho 'si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que '...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones , así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.'.

Ahora bien, como señala la antes citada STS 116/2013, de 21 de febrero , para dicho control judicial no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril ; 184/2003, de 23 de octubre ; 205/2005, de 18 de julio ; y 239/2006, de 17 de julio ; y STS 26/2006, de 30 de enero ). En efecto, como se recuerda en la STS 745/2008, de 25 de noviembre , ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004, de 15 de diciembre ). Sobre este particular incide la reciente STS 49/2014, de 5 de febrero , cuando señala que 'En definitiva, cualquier pretendido defecto sobre la introducción de las grabaciones en juicio, (.). Tal sería el caso del tardío cotejo de las grabaciones por parte del Secretario. Tampoco para acordar prórrogas o nuevas intervenciones es preciso que el juez oiga las conversaciones en base a las cuales se insta la medida; sería suficiente que en el oficio policial se justificase por el contenido de tales conversaciones, que procedía la medida interesada y el instructor lo estima conveniente.'.

Por lo demás, y como recuerda la STS 116/2013, de 21 de febrero , el hecho de que se autorice por el Instructor a la Policía para la selección y transcripción de las conversaciones de interés para la causa, no supone falta de control judicial ni vulnera preceptos constitucionales, dado que las partes tienen oportunidad de interesar la audición o solicitar la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía. Dicha Sentencia 116/2013 añade incluso que 'Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de control judicial sin que un puntual incumplimiento del plazo fijado para proporcionar información al instructor conlleve la vulneración del art. 18 CE , cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS 986/2011, de 4-10 ). En este sentido la STS 1277/2006, de 21-12 , precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia, pues aun con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar su defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.'.

En el presente caso, partiendo de la jurisprudencia hasta ahora expuesta, no cabe sino desestimar el motivo de nulidad alegado en tanto que, con independencia de que en algunas ocasiones los CD's con las grabaciones derivadas de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas se presentaran con posterioridad a los sucesivos informes de evolución o de los concretos oficios policiales en los que se interesaban nuevas intervenciones o la prórroga de las ya acordadas, del simple análisis de las actuaciones se deriva sin mayor esfuerzo que ha existido un efectivo y real control judicial de las intervenciones telefónicas y de las prórrogas acordadas, en tanto que, con anterioridad a cada nueva intervención, prórroga o cese consta la remisión periódica de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de informes policiales en los que se da cuenta de las incidencias que ocurrían respecto de los investigados, explicando de forma pormenorizada los progresos de la investigación, constando hasta seis informes de evolución con todas las transcripciones (Informe de Evolución nº 1 de fecha 21 de septiembre de 2012, obrante a los folios nº 125 a 352, Informe de Evolución nº 2 de fecha 2 de octubre de 2012, obrante a los folios nº 373 a 556, Informe de Evolución nº 3 de fecha 18 de octubre de 2012, obrante a los folios nº 605 a 842, Informe de Evolución nº 4 de fecha 19 de noviembre de 2012, obrante a los folios nº 897 a 1252 e Informe de Evolución nº 5 de fecha 5 de diciembre de 2012, obrante a los folios nº 1376 a 1610; remitiéndose tras la interceptación del desembarco y detención de los acusados el Informe de Evolución nº 6 de fecha 18 de febrero de 2013, obrante a los folios nº 3057 a 4145). Por lo que puede afirmarse que el órgano judicial realizó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo de la medida y conoció puntualmente los resultados obtenidos, sirviendo éstos de base para la autorización de las prórrogas, el alzamiento de la medida o la autorización de nuevas intervenciones.

Por otra parte, de la simple lectura de los sucesivos autos a través de los cuales se acordaban las intervenciones y/o prórrogas (sin perjuicio de lo ya indicado respecto del auto inicial de 1 de septiembre de 2012 que justificó su nulidad parcial ya acordada en los justos términos antes expuestos) se desprende que no son resoluciones estereotipadas. Al contrario, los diferentes autos en los se acordaron las sucesivas intervenciones y, en su caso, sus respectivas prórrogas, se caracterizan por contener una motivación suficiente con relación a los datos indiciarios iniciales aportados por la fuerza policial actuante, con los evidentes indicios que se iban obteniendo de las sucesivas intervenciones y restantes actuaciones investigadoras policiales, evidenciándose así un efectivo control judicial de las mismas y del devenir de las actuaciones judiciales y policiales. De hecho, en modo alguno, la motivación de tales resoluciones ha sido realmente cuestionada por las defensas.

Por lo demás, por la unidad policial actuante se fueron entregando los CD's que contenían las conversaciones interceptadas como consecuencia de las intervenciones telefónicas acordadas (folios nº 4171, 4172, 4306, 4307, 4367 y 4368). Y si bien tales aportaciones no se efectuaban con carácter previo a cada uno de los autos en los que el juez acordaba nuevas intervenciones o las prórrogas de las ya acordadas, ello no es motivo de nulidad en tanto, como ya se ha dicho, en ningún caso es necesario que el juez instructor escuche tales conversaciones, ni mucho menos que lo haga con carácter previo al dictado de tales resoluciones, bastando con que tenga cabal conocimiento del resultado de las mismas por las transcripciones e informaciones que acerca de la evolución de la investigación le transmitan los agentes policiales en los que se ha delegado la práctica de las intervenciones telefónicas.

4) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , así como por las demás defensas que se adhirieron a lo por ella solicitado en cuanto a las nulidades de las intervenciones telefónicas, en los términos señalados en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas al afirmar que incluso no existía la prórroga de la intervención de las conversaciones telefónicas acordadas respecto de Gabriel , no habiéndola localizado la defensa.

Tal alegación debe ser rechazada por cuanto, en lo que se refiere a los teléfonos cuya válida intervención se ha sido declarada y, en particular, respecto de los dos intervenidos cuyo usuario era el acusado Gabriel ( NUM112 y NUM113 ), tras su inicial intervención por 'tres meses', esto es, hasta el 1 de diciembre de 2012, acordada por auto de fecha 1 de septiembre de 2012 (folios nº 33 a 40), consta una inicial prórroga acordada 'hasta el 2 de diciembre de 2012', es decir, por 'dos meses', por auto de 2 de octubre de 2012 (folio nº 557 a 562) y una tercera y última acordada 'hasta el 29 de enero de 2013', es decir, por 'dos meses', por auto de fecha 29 de noviembre de 2012 (folio nº 1311 a 1317), produciéndose la intervención policial e interceptación del desembarco del hachís el día 13 de diciembre de 2012, acordándose el cese general de las intervenciones acordadas por auto de fecha 3 de enero de 2013 (folios nº 2292 y 2293). Respecto del teléfono NUM114 y de su IMEI NUM117 , cuyo usuario era Cirilo , y de los teléfonos NUM115 y NUM116 , así como del IMEI NUM118 , cuyo usuario era Ezequias , tras la inicial intervención por 'tres meses', esto es, hasta el 1 de diciembre de 2012, acordada por auto de fecha 1 de septiembre de 2012 (folios nº 33 a 40) respecto de los citados teléfonos, ampliada a los citados IMEI por auto de fecha 7 de septiembre de 2012 por tiempo de 'un mes', esto es, 'hasta el 7 de octubre de 2012' (folios nº 69 a 71), lo cierto es que se acordó el cese de todos ellos por auto de fecha 2 de octubre de 2012 (folios nº 557 a 562), excepción hecha del nº NUM115 , cuyo cese se acordó por auto de fecha 7 de septiembre de 2012 (folio nº 68).

5) Por la defensa del acusado Edmundo , así como por las demás defensas que se adhirieron a lo por ella solicitado en cuanto a las nulidades de las intervenciones telefónicas, en los términos señalados en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas al afirmar la inexistencia de prórrogas de los teléfonos intervenidos.

Declarada la nulidad de la intervención inicial acordada por auto de fecha 1 de septiembre de 2012 respecto, entre otros, del acusado Edmundo , huelga entrar en la valoración de si las sucesivas prórrogas que de la intervención de sus comunicaciones se pudieron haber acordado durante la instrucción de la causa se efectuaron o no, y además dentro de plazo, pues todas ellas devienen nulas por traer causa directa del citado auto parcialmente declarado nulo. Conclusión que, por los mismos motivos, resulta igualmente predicable respecto a las posibles prórrogas que de la intervención de sus comunicaciones se pudieron haber acordado durante la instrucción respecto de los restantes acusados. Excepción hecha de las que traían causa de los cinco teléfonos cuya intervención inicial sí se ha declarado válida, y ello en los términos antes analizados.

Por los mismos motivos no se aborda la solicitud de nulidad que efectuó la defensa de los acusados Marcos y Lorenzo respecto de la prórroga del teléfono NUM063 , en tanto que, habiéndose obtenido el mismo de la declarada nula intervención inicial del teléfono NUM111 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Javier ', es del que se deriva la interceptación final del desembarco de hachís de autos. No obstante, sí debe indicarse que por auto de fecha 12 de septiembre de 2012 (folios nº 118 y 119) se acordó la intervención del IMEI nº NUM119 , asociado al citado teléfono nº NUM063 desde esa misma fecha y hasta el 12 de octubre de 2012, acordándose la prórroga de la intervención del mencionado IMEI por auto de fecha 9 de octubre de 2012 (folios nº 587 a 590), desde esa misma fecha y hasta el 2 de diciembre de 2012, así como una nueva y última prórroga por auto de fecha 29 de noviembre de 2012 (folios nº 1311 a 1317), desde esa misma fecha y hasta el 29 de enero de 2013. Por lo que fácilmente se aprecia como las prórrogas en lo que respecta al citado IMEI se sucedieron todas dentro del plazo establecido, si bien, la declaración de la nulidad de la inicial intervención del teléfono nº NUM111 determina que también lo sea la del teléfono nº NUM063 y, naturalmente, la del IMEI al mismo asociado.

IV.- No obstante lo anteriormente expuesto, resulta evidente que, pese a desestimarse las diferentes causas de nulidad respecto del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 únicamente en cuanto a la intervención de las comunicaciones telefónicas de los teléfonos nº NUM112 y NUM113 , cuyo uso se atribuía a Gabriel , NUM114 , cuyo uso se atribuía a Cirilo , y NUM115 y NUM116 , cuyo uso se atribuía a Ezequias , lo cierto es que ninguna trascendencia verdaderamente práctica tiene dicho pronunciamiento pues resulta obvio que la obtención de los números de teléfono que, tras sus posteriores intervenciones y, en su caso, prórrogas, desembocaron en la interceptación del alijo de hachís que se produjo en la madrugada del día 12 al 13 de diciembre de 2012 en la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna, no se obtuvieron de la intervención de dichos teléfonos, sino de la intervención de los teléfonos nº NUM109 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Lorenzo ', NUM110 , cuyo usuario inicialmente se identificó como ' Bernardo ', y NUM111 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Javier '. Por lo que tales intervenciones y todas las diligencias de prueba obtenidas, directa o indirectamente, de tales intervenciones nulas resultan igualmente nulas al concurrir en ellas una evidente conexión de antijuridicidad. De ahí que el Ministerio Fiscal renunciara a la práctica de la prueba consistente en la introducción como documental de las diferentes transcripciones de las conversaciones telefónicas y mensajes de texto interceptados, y, en especial, de las que habían sido objeto de selección por su parte para su concreta audición en el juicio oral y que figuraban detalladas en el apartado de 'más documental' de su escrito de calificación provisional de fecha 18 de diciembre de 2013.

Por todo ello, además de declarar la nulidad de pleno derecho de la inicial intervención de los citados teléfonos nº NUM109 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Lorenzo ', NUM110 , cuyo usuario inicialmente se identificó como ' Bernardo ', y NUM111 , cuyo usuario se identificó inicialmente como ' Javier ', también procede la declaración de nulidad, por estricta aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de todas las restantes prueba que traigan causa en dichas intervenciones, sin perjuicio de aquellas concretas pruebas que, por no estar afectadas por esa contaminación, puedan ser objeto de análisis o que, estando incluso afectadas inicialmente por esa nulidad sobrevenida, puedan ser valoradas a través de las declaraciones que los acusados hayan podido efectuar durante el plenario una vez que, siendo plenamente conocedores de la nulidad parcial del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 acordada por este Tribunal al inicio de la segunda sesión del juicio oral, hubiesen declarado voluntariamente a las preguntas que con posterioridad les fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal o sus propias defensas, todo ello en los términos que se dirán en el fundamento de derecho tercero de esta resolución respecto de este último particular.

Naturalmente, quedan exceptuadas de la anterior declaración de nulidad todas las actuaciones policiales y procesales seguidas con ocasión del hallazgo casual de hachís y otros elementos y útiles relacionados con el tráfico ilegal de dicha sustancia hallados en el interior de la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa. Actuación policial y hallazgo que dieron lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna de las Diligencias Previas nº 1673/12 (folios nº 4383 a 5000), posteriormente acumuladas a las presentes actuaciones por auto de fecha 19 de marzo de 2013 (folio nº 4499). Y ello en tanto que se trata de actuaciones anteriores al dictado del auto parcialmente declarado nulo y tramitadas de forma totalmente separada de las presentes actuaciones hasta su definitiva acumulación, por lo que en modo alguno cabe sostener que puedan verse afectadas por los vicios de nulidad antes referidos, existiendo así una más que evidente desconexión de antijuridicidad. Excepción que también se debe extender por los mismos motivos a las Diligencias Previas nº 979/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Güímar (folios nº 4471 a 4493, acumuladas a las Diligencias Previas nº 1673/12 por auto de fecha 18 de octubre de 2012 -folio nº 4494-), seguidas con ocasión de la detención del Gabriel en virtud de la orden de detención que respecto del mismo se acordó por auto de fecha 18 de junio de 2012 dictado en las ya citadas Diligencias Previas nº 1673/12 (folios nº 4424 y 4425).

V.- Por la defensa del acusado Edmundo , así como por las restantes defensas que a dicha manifestación se adhirieron, reiterando la petición que ya efectuara en fase de instrucción judicial, se interesó el planteamiento por este Tribunal de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , regulador del Régimen Jurídico del actual Sistema de Interceptación de las Telecomunicaciones (SITEL), con relación al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal alegación debe ser rechazada.

El artículo 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé la posibilidad de que un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, pueda plantear una cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en dicha Ley cuando concurran dos requisitos: de un lado, que se considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución y, de otro, que de la validez constitucional de dicha norma dependa el fallo. Ni uno no otro concurre en el presente caso.

En lo que se refiere a la posible inconstitucionalidad del artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , cuya cita debe entenderse actualmente referida al artículo 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , vigente desde el pasado día 11 de mayo de 2014, este Tribunal no estima que el mismo pueda ser contrario a la Constitución española, siguiendo así la doctrina asentada por el Tribunal Supremo sobre este particular en las más que reiteradas resoluciones en las que ha abordado la legalidad del denominado sistema SITEL y el cuestionamiento que desde las más variadas perspectivas ha sido objeto.

En efecto, muchas son las sentencias del Tribunal Supremo que sobre este sistema de grabación han recaído desde su establecimiento, si bien, por más reciente, es de citar la STS nº 1212/2011, de 15 de noviembre, la cual, sobre este particular efectúa un amplio análisis, señalando que la Sala Segunda ha rechazado la pretendida ausencia de garantías del sistema de interceptación telefónica SITEL, utilizado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español, en sentencias, como las SsTS de 19-12-08, nº 906/2008 ; 29-6-09, nº 756/2009 ; 13-3-09, nº 250/09 ; 23-3-09, nº 308/09 ; 5-11-09, nº 419/09 ; o 12-11-09, nº 114/09 ; destacándose ya desde un principio, entre otras, las SSTS de 5/11/2009 , 19/11/2008 , 23/03/09 , en las que se viene a predicar su mayor rigurosidad frente al sistema anteriormente empleado, pues el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones. A ello se une que incluso sobre su legalidad ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de febrero de 2008 y sobre la validez de dicho medio probatorio también se ya pronunciado el Tribunal Supremo.

Más recientemente, la STS 722/2012, de 2 de octubre , siguiendo la STS 554/2012, de 4 de julio , reiteró que '. la legitimidad de la utilización probatoria de las conversaciones grabadas por el sistema SITEL ha sido confirmada por múltiples sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse: SSTS 250/2009 de 13 de marzo ; 308/2009 de 23 de marzo ; 1078/2009 de 5 de noviembre ; 1215/2009 de 30 de diciembre ; 740/2010 de 6 de julio ; 753/2010 de 19 de julio ; 764/2010 de 15 de julio ; 293/2011 de 14 de abril ; 565/2011 de 6 de junio ; 410/2012, de 17 de mayo ; 573/2012, de 28 de junio ; 554/2012, de 4 de julio , etc.', añadiendo que se podía '. siguiendo nuevamente la referida STS 554/2012, de 4 de julio , ningún reparo cabe hacer al empleo de esta tecnología informática. Como señala la reciente sentencia STS 573/2012 , ha de recordarse que, tras un intenso debate acerca del sistema SITEL, la mayoría de esta Sala ha considerado dicho modo de proceder como técnicamente fiable, por encima incluso del sistema 'tradicional' de grabación de esas comunicaciones. Y en la sentencia 410/2012, de 17 de mayo , se señala que la posibilidad de manipulación o alteración del resultado de las intervenciones en el sistema SITEL es prácticamente imposible', para finalizar concluyendo que '. la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, con carácter general, el sistema SITEL ofrece suficientes garantías para la validez probatoria de las intervenciones que lo utilicen, y teniendo en cuenta que es el sistema de uso habitual en todos los procedimientos judiciales,.'.

Finalmente, la más que reciente STS 255/2014, de 19 de marzo , recuerda que ya en la STS nº 659/2013 de 9 de julio , con cita de la STS 1215/2009 de 30 de diciembre , 'se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional'.

B) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , así como por las restantes que a dicha manifestación se adhirieron, se interesó la nulidad de las actuaciones por vulneración del principio non bis in idem pues respecto de los hechos referidos al hachís intervenido en una vivienda sita en la localidad de Guamasa se incoaron otras actuaciones judiciales (las Diligencias Previas nº 1173/12) por el mismo Juzgado y Juez contra el acusado Gabriel , por lo que se sostiene que se trata de los mismos hechos y el mismo delito del que también se le acusa en este procedimiento, lo cual podría dar lugar a una posible doble condena, afirmándose que dichas actuaciones no han sido acumuladas a las presentes actuaciones.

El motivo debe ser desestimado.

Como señala la STS 1231/2009, de 25 de noviembre , el Tribunal Constitucional ha reiterado que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el artículo 25.1 de la Constitución española , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento ( STC 91/2008, de 21 de julio ).

Así, el principio non bis in idem, como recuerda la STC de 27 de noviembre de 1985 , 'no aparece consagrado constitucionalmente de manera expresa, pero dicha omisión textual no impide reconocer su exigencia en nuestro ordenamiento, porque el principio en cuestión, como ha señalado este Tribunal en su Sentencia 2/1981, de 30 de enero (FJ 4.º), está íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogidos en el art. 25 de la norma fundamental', por lo que la doble sanción de unos mismos hechos supondría la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como señalaría ya el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 16 de julio de 1990 .

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994 , la cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez y conjunta o alternativamente, del principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente incluido en el artículo 25.1 de la Constitución Española como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Es, en suma, un derecho fundamental que impide castigar doblemente por un mismo delito, a la vista muy especialmente de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 abril 1977, precepto éste que, curiosamente sin parangón con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, puntualiza la prohibición de juzgar o sancionar por un delito por el que haya sido ya condenado o absuelto una persona en virtud de sentencia firme, 'de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

Por ello, y a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del Derecho, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir, conforme a lo antes dicho, otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme, o resolución asimilada ( Sentencias de la Sala 2ª de 23 diciembre 1992 , 29 abril y 4 mayo 1993 y 22 junio 1994 ). Es una garantía reconocida del acusado defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. Se trata también de una de las formas en que se proyecta y manifiesta el derecho a un proceso con todas las garantías que en el artículo 24.2 de la Constitución Española se recoge, de ahí su rango constitucional. Si pese a la prohibición de seguirse causa contra una persona ya juzgada anteriormente por el mismo hecho, condenada o absuelta, se inicia un segundo proceso, en cualquier momento de éste último cabe plantear y resolver la anomalía procedimental, bien en la fase intermedia como artículo de previo y especial pronunciamiento del artículo 666.2 procesal, bien en el seno del propio juicio oral para su resolución en la sentencia, por los cauces de los artículos 678 o 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según sea procedimiento ordinario o abreviado, bien a través del subsiguiente recurso de apelación, artículos 790 y 791 de tal norma adjetiva, o del recurso de casación , artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial .

En todo caso, para la estimación de la 'exceptio res iudicata', o de la reclamación y protesta formulada en ese sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva, y el nuevo juicio, exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido reducido en la última doctrina jurisprudencial. En efecto, una vez constatada la existencia de una resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, son necesarias las siguientes coincidencias: a) identidad subjetiva ('eadem personae') entre las personas que figurasen como inculpadas en el proceso precedente y en el subsiguiente; b) identidad objetiva ('eadem res') del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios cualquiera que sea la calificación jurídica que en uno y otro se atribuya, al margen incluso del fallo propiamente dicho; c) identidad de acción ('eadem causa petendi'), no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 septiembre 1.981 y 12 julio 1.985 ), identidad ésta que sin embargo fue siempre muy cuestionada si, como se dijo antes, la calificación jurídica es a estos efectos inoperante.

Por último, debe tenerse en cuenta que posteriormente los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna. De un lado, siendo habitual la intervención del Fiscal, el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo después en el segundo, habida cuenta además la amplitud con que en la norma procesal se considera la personación de las partes. De otro es también indiferente la norma penal en que se funda la acusación pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente.

Así, en resumen, como señala la STS, Sala II, 60/2004, de 22 de enero , los requisitos que se deben examinar para comprobar si se está ante un supuesto de cosa juzgada material, la Sala Segunda viene reduciéndolos a dos: a) identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución; y b) identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no debe influir.

Trasladando lo anterior al presente caso, debe concluirse que la alegación de la referida defensa acerca de la presunta infracción del principio non bis in idem carece del más mínimo fundamento jurídico pues, fundamentándose en la afirmación de que tanto las Diligencias Previas nº 1673/12, seguidas contra el acusado Gabriel por el hallazgo el 14 de mayo de 2012 de una determinada cantidad de hachís en una vivienda sita en Guamasa, como las Diligencias Previas nº 3071/12, seguidas también contra Gabriel y otros, por la su presunta participación en la introducción de importantes partidas de hachís en la isla de Tenerife vía marítima desde Marruecos, pese a referirse a una misma actividad se seguían de forma separada y paralela, pudiendo dar lugar a dos sentencias contradictorias respecto del mismo, lo cierto es que, tal y como constan en las actuaciones, por auto de fecha 19 de marzo de 2013 (folios nº 4499), al estimar el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el anterior auto de fecha 17 de diciembre de 2012 (folio nº 4495) se acordó acumular las Diligencias Previas nº 1673/12 a las Diligencias Previas nº 3071/12, dictándose a continuación en el seno de esta última causa providencia de fecha 11 de abril de 2013 (folio nº 5001) por la que se acordaba unir físicamente las Diligencias Previas nº 1673/12 al Tomo VII de las Diligencias Previas nº 3071/12, así como que se hiciera saber a las partes a los efectos oportunos, por lo que a partir de ese momento todos los hechos fueron objeto de un único procedimiento penal, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional de fecha 18 de diciembre de 2013 hizo expresa referencia e imputación de los hechos investigados inicialmente por separado al acusado Gabriel , si bien, al elevar a definitivas sus conclusiones definitivas, finalmente no formuló acusación respecto del mismo por el alijo de hachís que fue interceptado durante la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012 en la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna. De ahí que no pueda apreciarse infracción alguna del principio non bis in idem pues ni siquiera concurre el presupuesto base de la existencia de dos procedimientos seguidos por unos mismos hechos e imputados a una misma persona, constando acumuladas ambas actuaciones penales, sin que puedan las defensas alegar ignorancia de tal cumulación en tanto que la antes citada providencia de fecha 11 de abril de 2013 fue debidamente notificada a las partes, y entre ellas a la dirección letrada del acusado Gabriel (véase notificación al folio nº 5009, enviándose la misma al fax nº 922.98.05.44 de la Letrada doña María Milagrosa Pacheco Pérez que le asistía en las Diligencias Previas nº 1673/12, conforme escrito de personación obrante al folio nº 4437, en el que se indicaba dicho fax a efecto de notificaciones, y providencia de fecha 20 de agosto de 2012 obrante al folio nº 4440, por la que se le tuvo por debidamente personado). A lo que se suma que resulta palmario que, al levantarse el secreto de las actuaciones por auto de fecha 21 de enero de 2013 (folio nº 2919), desde ese momento todas las partes tenían pleno acceso a las actuaciones y, al menos y necesariamente, se debe entender que a los efectos de formular sus respectivos escritos de defensa y de preparar el juicio oral tuvieron que tomar conocimiento de su contenido y, en lo que ahora interesa, de la citada acumulación, máxime cuando el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional hacía referencia de forma expresa a los hechos seguidos en ambas actuaciones, por lo que ninguna ignorancia o indefensión cabe alegar sobre esta concreta cuestión.

Estos mismos argumentos sirven igualmente para desestimar la alegación efectuada por la defensa del acusado Ezequias al afirmar que constituía una irregularidad procesal el que no se hubiese acumulado a las presentes actuaciones la anterior causa penal iniciada por la droga incautada en el domicilio de Guamasa, pues, como se deriva de las actuaciones, a su defensa se le notificó la antes citada providencia de fecha 11 de abril de 2013 (véase notificación al folio nº 5008, enviándose la misma al fax nº 922.15.10.98 de la Letrada doña María Luz Vera Morales que le asistía en las Diligencias Previas nº 3071/12, conforme se deriva de los datos al efecto aportados por la misma en la primera declaración que en sede judicial prestó el citado acusado -folios nº 2158 y 2159-).

Por último, y ante la realidad objetiva incuestionable de que ambas actuaciones penales se habían acumulado en un mismo procedimiento, la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , ya en fase de informe final, interesó también la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al sostener que la acumulación de las Diligencias Previas nº 1673/12 a las Diligencias Previas nº 3071/12, luego transformadas en el presente Sumario Ordinario, no le había sido notificada, afirmándose que, en todo caso, la acumulación tenía que haber sido en sentido contrario al ser aquéllas más antiguas.

Respecto de la falta de notificación de dicha acumulación baste con reiterar lo antes señalado sobre este particular, obrando en las actuaciones la notificación de la antes referida providencia de 11 de abril de 2013 a su dirección letrada, por lo que tal alegación decae por sí misma. Y respecto de la afirmación de que la acumulación tenía que haber sido en sentido contrario, es decir, que las Diligencias Previas nº 3071/12 se tenían que haber acumulado a las Diligencias Previas nº 1673/12, al ser éstas más antiguas, la misma no resulta atendible por los razonamientos que se expondrán en el último párrafo del apartado E al abordar la alegación de infracción del Juez Imparcial.

C) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , así como por las restantes que a dicha manifestación se adhirieron, se interesó la nulidad de la entrada y registro practicada en la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, del término municipal de San Cristóbal de La Laguna, con vulneración del artículo 18.2 de la Constitución española , en tanto se sostiene que los agentes policiales entraron en la misma y, solo luego de descubrir hachís en su interior, solicitaron la autorización judicial para practicar la diligencia de entrada y registro, afirmándose que la inicial entrada de los agentes policiales, de los que se indica que no actuaron amparados por la buena fe e incurrieron en contradicciones acerca de los indicios que observaron en la vivienda, se efectuó sin recabar el consentimiento del titular de la vivienda pese a disponer de su número de teléfono móvil, no existiendo evidencias de un delito flagrante pues los vecinos les informaron de que los ruidos habían sido escuchados de madrugada, sin que se tratara de una vivienda abandonada pues su propietario acudía de vez en cuando a la misma, afirmándose también que el auto de fecha 14 de mayo de 2012 por el que se acordó la entrada y registro en dicha vivienda carece de motivación.

Como señala la STS 143/2013, de 28 de febrero , la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las Sentencias 22/1984, de 17 de febrero y 110/1984, de 26 de noviembre , que 'constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública' y añade Tribunal Constitucional que 'el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.

Ahora bien, la inviolabilidad del domicilio, en tanto a derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución , no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos, por lo que cabe la posibilidad de su limitación, bien mediante el consentimiento del titular de domicilio bien si se acuerda la entrada y registro en el mismo mediante resolución judicial y en los casos de flagrante delito, tal y como el citado precepto expresamente dispone. En efecto, con relación a la diligencia de entrada y registro en lugares cerrados y su posible valor probatorio, es preciso partir del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución ('El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'). En principio, pues, salvo los supuestos delitos cometidos por miembros de bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes (véase artículos 553 y 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y los casos en que el titular de su consentimiento o se trate de 'flagrante delito', para practicar aquella diligencia es precisa la previa autorización judicial (véase artículos 545 , 550 , 554 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Esa resolución judicial, que ha de revestir la forma de auto, exige la concurrencia de indicios racionales de que en un determinado lugar se encuentra la persona del imputado, los efectos e instrumentos de un delito, o los libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación ( artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y, como limitativa de un derecho fundamental, exige la valoración y la concurrencia de los requisitos de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y subsidiaridad, todo ello también en íntima relación con la gravedad del delito investigado; debiéndose llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro en la forma y manera que regula el Título VIII del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 a 578 ).

Enlazado con lo anterior y descendiendo a la realidad de lo acontecido en autos, se debe hacer expresa cita de la doctrina jurisprudencial que sobre el 'hallazgo casual' ha venido elaborando el Tribunal Supremo en los supuestos en los que, con ocasión principalmente de la práctica de una diligencia de entrada y registro o de unas escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, aunque sin descartar otros supuestos como las intervenciones policiales en el ejercicio de las funciones que a tal efecto tienen encomendadas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se encuentran efectos o indicios de otro delito distinto del que inicialmente era objeto de investigación. En efecto, y con relación a los supuestos en los que los hallazgos casuales se producen en el marco de una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, la STS 17/2014, de 28 de enero, viene a señalar sobre este particular que 'En igual sentido, la reciente STS 167/2010 de 24.2 , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003 de 4.3 que, admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición', y la STS. 742/2003 de 22.5 que expresa que la autorización judicial para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas queden desamparados de la autorización judicial que cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como recuerda la STS 8-3-1994 el mismo criterio que cuando se trata de un intervención telefónica. En esta, por su propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante. No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que si en su práctica apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia.', pues como sigue señalando la citada Sentencia 17/2014 , la Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/96 ), y también que, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259 y 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; para finalmente, tras recordar que cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido, insistir en que el hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución. Obligación de persecución derivada de un hallazgo casual que, como recuerda el ATS nº 771/2011, de 2 de junio , ya se venía imponiendo desde la STS de 3 de marzo de 2003 , en la cual ya se citaban numerosos precedentes de ese mismo Tribunal y del Tribunal Constitucional. Así, como recuerda el ATS 386/2004, de 4 de marzo , en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/1998, de 24 de febrero , afirma que «... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...». Y tan sólo si se advirtiera que el hallazgo casual puede responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula ( STS 17/2014, de 28 de enero ).

Como ya se ha indicado, la misma doctrina del hallazgo casual es aplicable cuando éste proviene de unas escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, señalando al respecto la STS 157/2014, 5 de marzo , que 'En cuanto a la utilización del dato obtenido en una conversación mantenida por terceros, hay que indicar que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica de forma totalmente imprevista ( STS. 468/2012, de 11 de junio).' , si bien exige, en su caso, la ampliación del objeto de la inicial autorización respecto del nuevo hecho delictivo cuya posible comisión se deriva de esas nuevas evidencias (17/2014, de 28 de enero).

Pero también en otros supuestos distintos se ha admitido por la jurisprudencia la doctrina del hallazgo casual, tal es el caso de que se produzca con ocasión de hechos que motiven la actuación de funcionarios policiales en el normal ejercicio de sus funciones, como es la seguridad ciudadana, y sin que existiese una previa investigación de un concreto hecho delictivo en cuyo marco se practique una concreta diligencia en cuyo desarrollo se obtenga ese hallazgo casual. Así, como recuerda el ATS 2091/2009, de 17 de septiembre , en un supuesto en el que, se interesaba la nulidad del Auto de entrada y registro, por ausencia de verdaderos indicios que motivaran su adopción con anterioridad a la entrada en el domicilio de los agentes municipales que procedieron a su inspección tras ser sofocado por los bomberos el incendio que en el mismo se había producido, apreciándose durante esa posterior inspección policial la presencia de ciertos efectos de los habitualmente relacionados con las labores de tráfico de drogas, se indicó, subrayado no incluido, que 'Como viene señalando esta Sala desde la STS nº 879/2.006, de 20 de Septiembre , cuando se produce una injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio mediante la intervención del equipo de bomberos ante una situación de emergencia y, como consecuencia de la misma, se produce el hallazgo casual de indicios reveladores de la posible comisión de un delito, una vez subsanada aquella situación de imperiosa urgencia -que evidentemente no vulnera ninguna garantía fundamental-, lo procedente es interesar la pertinente autorización judicial para llevar a cabo la actividad investigadora policial, estando teñida de ilegitimidad constitucional en caso contrario la obtención de las piezas de convicción habidas en el inmueble así protegido constitucionalmente (víd. SSTC 299/2.000, de 11 de Diciembre ; 81/1.999, de 2 de Abril ; y 49/1.999, de 5 de Abril ).', añadiéndose a continuación, subrayado no incluido, que 'El proceder desplegado en el caso de autos no puede sino tildarse de respetuoso con la mentada doctrina jurisprudencial, dado que, como viene a recoger la sentencia en su relato fáctico, habiendo apreciado los vecinos del inmueble que salía humo de la vivienda en la que habitaba el acusado, dieron aviso a los bomberos y, tras sofocarse por éstos el incendio, los agentes de policía, como es habitual y en el ejercicio de sus legítimas funciones de colaboración con la ciudadanía, procedieron a revisar 'el interior del domicilio con la finalidad de auxiliar a quienes se encontrasen en él', siendo entonces cuando sorpresivamente descubrieron la presencia de ciertos efectos de los habitualmente relacionados con las labores de tráfico de sustancias estupefacientes, es decir, dentro todavía de esa situación de emergencia. El descubrimiento motivó la paralización de la diligencia por parte de los agentes municipales, quienes se inhibieron a favor de la Guardia Civil, la cual a su vez solicitó la autorización judicial precisa para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro, claramente justificada ante aquella visualización por los agentes municipales de sobrados indicios del delito, tales como una balanza de precisión, plantas de marihuana, compuestos para el tratamiento de la sustancia, lámparas alógenas, etc., de los que se hace relación en la resolución judicial (F. 2 de las actuaciones). Está además expresamente admitida por esta Sala la motivación judicial por remisión al oficio por el que se solicita el mandamiento judicial, debidamente fundado.', siendo durante la posterior inspección ulterior, autorizada ya judicialmente, cuando un más minucioso registro de la vivienda reveló la presencia de otros muchos efectos relacionados con el delito, procediéndose a su legítima aprehensión. Por lo que en ese caso se concluía que la intromisión en el derecho fundamental aparecía plenamente justificada, siendo acorde a Derecho. Y ello por más que no existiera previa autorización judicial que permitiera a los agentes acceder al domicilio, ni autorización del propietario ausente y ni siquiera el supuesto de 'flagrante delito', pues los agentes policiales no entraban después de los bomberos con la finalidad de socavar la inviolabilidad del domicilio, sino con la legítima finalidad verificar si en el interior de la vivienda podían auxiliar a quienes allí se pudieran encontrar.

Igualmente, el ATS de 6 de febrero de 2003 (Recurso nº 858/2002 ) aborda un supuesto en el que los agentes policiales, tras ser alertados para acudir a una vivienda en la que se estaba produciendo un robo, accedieron a la misma y descubrieron dinero en el suelo y sustancias estupefacientes -hallazgo casual-, solicitando seguidamente autorización judicial para practicar en el inmueble la correspondiente diligencia de entrada y registro. En este supuesto también se sostenía la nulidad de la entrada y registro por cuanto los agentes policiales sólo podían haber accedido al domicilio por orden judicial o en caso de flagrante delito, insistiéndose en que una cosa era acceder y otra registrar, cuestionándose la certeza de la actuación de los agentes que justificaba su previo acceso al inmueble, por lo que se consideraba que hubo un registro ilegítimo que hacía nulo todo lo actuado posteriormente. Sin embargo en la citada resolución se concluyó que no se había producido vulneración alguna del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio pues 'La previa observación de los indicios que sirvieron de base a la solicitud del mandamiento, derivó de una intervención policial plenamente justificada, proporcionada y racional, realizada en el cumplimiento de sus funciones de tutela de los legítimos intereses del titular de un domicilio que estaba siendo objeto de un robo.', legitimando así el Tribunal Supremo el acceso de los agentes policiales y, por ende, el hallazgo casual que éstos efectuaron de indicios evidentes en el interior de la vivienda que apuntaban a la comisión en la misma de un delito de tráfico de drogas. Indicios sobre los que se fundamentó la posterior autorización judicial que habilitó la práctica de la correspondiente diligencia de entrada y registro.

Naturalmente, en todos los casos expuestos se ha de partir de la necesaria concurrencia de buena fe en la actuación policial, pues en caso contrario, de haber ocultado a la autoridad judicial, por las razones que fuere, los verdaderos motivos que guiaban su previo actuar para acceder a esos indicios sobre los que se pretendía fundamentar la posterior concesión de la entrada y registro, y tal y como ya se ha dicho anteriormente, la violación del domicilio habría de ser considerada nula.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente caso, lo cierto es que los agentes policiales que accedieron a la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, del término municipal de San Cristóbal de La Laguna (Funcionarios nº NUM120 , NUM121 , NUM122 y NUM123 del Cuerpo Nacional de Policía), lo hicieron comisionados por la Sala Operativa del 091 previa recepción en ésta de una llamada de unos vecinos en la que se refería la posible comisión de un robo con fuerza en dicha vivienda. Llamada que excluye que pueda siquiera plantearse que fueran los propios agentes los que propiciaran su presencia en dicho lugar a fin de 'dar cobertura' al acceso 'injustificado' al interior del inmueble, máxime cuando no existe constancia alguna que permita sostener que por dicho Cuerpo policial se estuviera efectuando investigación previa centrada en esa vivienda ni en su inquilino (el acusado Gabriel ), tratándose además de un Cuerpo policial distinto del que posteriormente, en base a informaciones propias, entre la que se encontraba la referente a lo acaecido en esa vivienda el 14 de mayo de 2012, inició su propia investigación policial (lo fue el Equipo contra el Crimen Organizado, ECO Canarias Tenerife, de la Guardia Civil) que finalmente condujo a la presentación del oficio policial inicial que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 3071/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna. Además, y como se encargaron de aclarar los Funcionarios nº NUM121 y NUM123 , que conformaban una de las dos patrullas que acudieron al lugar, la información facilitada por su Sala operativa era la de que se estaba produciendo un robo con fuerza u ocupación ilegal de una vivienda, siendo comisionados, no una, sino dos patrullas policiales. O lo que es lo mismo, por la sala operativo se acordó desplazar al lugar dos vehículos 'Z', y, por ende, un total de cuatro agentes, los cuales no pertenecían a algún grupo especializado dentro del organigrama del Cuerpo Nacional de Policía, como podría ser el Grupo Local de Estupefacientes de su Comisaría o, en su caso, la UDYCO, sino que estaban asignados a labores de seguridad ciudadana. Lo que abona la idea de que su presencia y posterior actuación no estuvo guiada por otro ánimo que no fuera el de salvaguardar la propiedad que se estimaba violentada y/o allanada y, en su caso, asistir a posibles víctimas o identificar a posibles implicados. Una vez en el lugar, todos los agentes coincidieron en señalar que observaron claros signos de que en la vivienda se había podido producir un acceso no permitido a su interior, coincidiendo en describir que, mientras la puerta principal de acceso mostraba signos de no haber sido utilizada en algún tiempo, refiriendo la presencia incluso de telarañas, una de las ventanas de la planta baja se encontraba completamente abierta y se apreciaba una luz encendida en el porche, por lo que fácilmente pudieron concluir que esa ventana había sido el lugar utilizado para acceder a la vivienda. La funcionaria nº NUM122 , ratificando lo al respecto recogido en el atestado policial obrante en autos (folios nº 4392 a 4395), señaló que antes de entrar en la vivienda se entrevistaron con una de las vecinas del lugar (doña Natividad , según se deriva del citado atestado), la cual les refirió que había oído ruidos sobre las 3 o las 4 de la madrugada, así como observado la presencia de un furgón y de varias personas (tres) sacando cosas del interior de la vivienda e introduciéndolas en dicho furgón. Ruidos y movimientos extraños también confirmados en el plenario por los testigos doña Natividad , don Avelino y don Porfirio , de cuyos testimonios también se deriva el miedo que dicha situación les generó y que motivó que se dilatara hasta la 8 de mañana el aviso a la policía. Respecto de la también vecina doña Flor (que no testigo pues no declaró en el juicio oral), y pese a que por las defensas se trató de interrogar a los agentes acerca de si se llegaron o no a entrevistar con la misma antes o después de que los mismos hubiesen accedido a su interior, la secuencia de hechos descrita en el atestado policial (folio nº 4392 a 4395) no deja dudas al respecto pues, tras la inicial entrevista con la Sra. Natividad , los agentes accedieron a la vivienda, y sería luego cuando la Inspectora nº NUM122 se entreviste con la Sra. Flor , facilitándole ésta el teléfono del propietario de la vivienda. La citada Inspectora también señaló que habían intentado ponerse en contacto con el propietario de la vivienda (don Juan Ignacio ), siendo así que, si bien los reseñados testigos, vecinos del lugar, indicaron que no tenían el teléfono del mismo (de hecho, el también testigo Sr. Juan Ignacio , propietario de la citada vivienda, así lo confirmó), había un cartel de 'se vende' en el inmueble en el que figuraba un teléfono de contacto (así lo indicó expresamente el testigo Sr. Avelino ). Más lo cierto es que, pese a ese intentó, no pudieron conseguir hablar con él. De toda formas, y como el propio Sr. Juan Ignacio reconoció, la vivienda la tenía en venta a través de una inmobiliaria (llamada Olimpo, según aclaró), por lo que es relativamente fácil concluir que el teléfono que allí figurase se correspondería con dicha inmobiliaria y no con el teléfono de contacto del propietario de la vivienda Sr. Juan Ignacio . Y si bien es cierto que del atestado policial se deriva que, como ya se ha indicado, la vecina Sra. Flor terminó por facilitar a la Inspectora nº NUM122 el nombre y teléfono del propietario de la vivienda, también lo es que ese dato, no anteriormente facilitado por los otros testigos que reconocieron no disponer del teléfono del Sr. Juan Ignacio , se obtuvo cuando ya los agentes habían entrado en la vivienda. Además, y como los testigos vecinos del inmueble indicaron en el plenario, era frecuente que en los últimos tiempos el usuario de la vivienda acudiera a la misma a horas intempestivas de la noche, por lo que, teniendo en cuenta la descripción que del incidente acaecido esa misma madrugada hicieron a los funcionarios nº NUM122 y NUM120 , tal y como éstos reconocieron en el juicio oral (los funcionarios nº NUM121 y NUM123 indicaron que ellos no se entrevistaron con los vecinos), se pudiera plantear seriamente y dentro de una lógica más que normal que dicho usuario hubiera podido ser abordado cuando los vecinos, apenas unas horas antes, habían oído ruidos provenientes de la vivienda, pudiendo observar la presencia de hasta tres hombres de complexión fuerte, vistiendo chalecos reflectantes, sacando cosas del interior de la vivienda e introduciéndolas en una furgoneta (descripción contenida en el atestado policial y ratificada en el plenario). Lo cierto es que, como señaló la Inspectora nº NUM122 , finalmente no pudieron contactar con el propietario y, ante la necesidad de comprobar si en el interior de la vivienda podía encontrarse o no alguna persona bien relacionada con los posibles asaltantes bien que hubiese sufrido el ataque de éstos, pudiéndose encontrar en situación de requerir ayuda, decidieron entrar en la misma, saltando la valla y a través de la ventana del salón que se apreciaba abierta por completo, recorriendo con ese único fin todas y cada una de sus estancias, incluida la planta de sótano-garaje, apreciando así necesariamente que en el inmueble existían indicios evidentes relacionados con el tráfico de drogas, al encontrar diferentes trozos de lo que en ese momento aparentaba ser hachís y diferentes útiles y efectos relacionados con su introducción ilegal vía marítima (restos de arpilleras, plásticos, cinta de embalar, cúteres, etc.). Tajantes y coincidentes fueron los citados cuatro agentes cuando señalaron que no tocaron nada del interior de la vivienda y, tras comprobar que no se trataba de un robo y que no había persona alguna en el interior de la vivienda (único motivo por el que habían entrado en ella), se limitaron a salir, dando cuenta al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de La Laguna para que se hicieran cargo de la situación pues, como señaló la Inspectora nº NUM122 , la misma ya no era de su incumbencia al no ser competencia de 'seguridad ciudadana', sino del grupo de policía judicial encargado de la investigación de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, limitándose los agentes a custodiar físicamente la vivienda hasta que se acordase lo procedente.

De ahí que, apreciando en conjunto la situación y los concretos elementos de juicio de los que disponían los agentes, y no de forma fragmentaria como se pretende por las defensas, la actuación de los cuatro funcionarios policiales ya citados ( NUM120 , NUM121 , NUM122 y NUM123 ) se ajustó plenamente a los mínimos y exigibles parámetros de la buena fe que debe presidir su actuación, dentro de las funciones que tenían encomendadas en materia de seguridad ciudadana, con la única finalidad de cumplir con sus funciones de tutela de los legítimos intereses del titular de un domicilio en el que se podía haber cometido o estar incluso cometiendo un robo, o, en su caso, de auxiliar a las personas que pudieran hallarse en su interior y hubiesen podido ser víctimas de ese ilícito actuar, cesando en su actuación tan pronto como comprobaron que en el interior de la vivienda no se encontraba persona alguna, que incluso pudiera necesitar su ayuda, sin haber tocado nada de lo que en su interior se encontraba, por lo que en modo alguno puede sostenerse que los mismos efectuaron una registro de la vivienda sin autorización judicial, limitándose a salir de la misma y dar cuenta al grupo policial que era competente en la materia.

Por las defensas, en especial por la de los acusados Gabriel y Bernardo , se trató de cuestionar el testimonio de los citados agentes policiales en cuanto a que desde el exterior, al existir un muro perimetral de 1'75 metros de altura (así se deriva del acta de inspección ocular obrante a los folios nº 4416 y 4417) resultaba posible que se pudiera observar que la puerta trasera de la vivienda presentaba signos de manipulación o forzamiento, llegando incluso a cuestionar a los agentes por si esos signos de forzamiento se referían a la puerta interior que separaba el garaje de la vivienda misma. Al respecto, si bien es cierto que en el plenario, casi dos años después de los hechos acaecidos el 14 de mayo de 2012, algunos de los agentes pudieran llegar a sostener que ello era factible (caso del Funcionario nº NUM120 ) frente a otros que no (caso de los Funcionarios nº NUM121 y NUM123 ), lo cierto es que la realidad de la secuencia de la actuación policial no se corresponde con la línea de interrogatorio planteada por la citada defensa, recogiéndose de forma meridianamente clara en el atestado policial (véanse los folios nº 4385 y 4394), en el cual se ratificaron todos los agentes, como la apreciación de esos aparentes signos de forzamiento se produjo 'después' de que los mismos ya hubiesen accedido a la vivienda, refiriéndose siempre a una puerta que daría acceso a un patio, y ello con carácter previo a acceder al garaje. Por lo que resulta obvio que la altura del muro perimetral carece de importancia a la hora de poder determinar los indicios que, en los términos antes expuestos, motivaron la decisión de los agentes de acceder a la vivienda con la única finalidad antes descrita. Sin que sea de olvidar que en el acta de entrada y registro por el Secretario Judicial (folio nº 4391) se hizo constar expresamente que el acceso a la vivienda se había hecho 'a través de una puerta trasera que está forzada', lo que abonaría la versión de los agentes que refirieron haber recibido señales de forzamiento exterior en dicha puerta. A lo que no debe No apreciándose por ello contradicción alguna en las declaraciones de los agentes pues las mismas, atendiendo a la lógica distorsión que en la memoria produce el inevitable paso del tiempo (baste al efecto citar los serios problemas que tuvo para recordar su actuación el Funcionario nº NUM124 de la Policía Científica, no pudiendo más que remitirse, so pena de cometer algún error, al acta de inspección ocular que casi dos años antes había confeccionado), deben conectarse con lo coherentemente reflejado sobre el particular en el atestado policial confeccionado en la misma fecha de los hechos.

Sentado lo anterior, y siendo evidente la total legalidad y legitimidad de la actuación policial previa, en modo alguno puede sostenerse que el posterior auto de fecha 14 de mayo de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna en sus Diligencias Previas nº 1673/12, por el que se autorizó la diligencia de entrada y registro en la citada vivienda, carezca de motivación dado el hallazgo casual de indicios más que sobradamente evidentes de que en su interior se pudiera haber desarrollado o se estuviera desarrollando la ilícita actividad de tráfico de drogas -hachís-, pudiendo servir de lugar de almacenamiento de importantes cantidades de dicha sustancia, conteniéndose así una adecuada motivación tanto en el precedente oficio policial en el que se concretaba la solicitud de autorización judicial para la práctica de dicha diligencia (folios nº 4384 a 4386) como en el mentado auto de 14 de mayo de 2012 (folios nº 4388 a 4390).

D) Por la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , así como por las restantes que a dicha manifestación se adhirieron, se interesó la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española , pues el acusado Gabriel vivía en Güímar y tenía una vivienda en Santa Cruz de Tenerife, pero no tenía vinculación alguna con el territorio del partido judicial de San Cristóbal de La Laguna, por lo que se sostiene que ello no permitía atribuir la competencia para la instrucción de la causa a los Juzgados de este partido judicial.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, como recuerda la reciente STS 456/2013, de 9 de junio , 'La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en la doctrina dominante. De acuerdo con ella el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado. Por ello el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada. La solución correcta estaría en la idea de que siendo un delito de ejecución permanente, que se está en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finalísticamente dirigida a uno de los objetivos que el art. 368 CP . enumera, el delito se comete.'. En la misma línea, de la STS 1/2008, de 23 de enero , cabe entender que el lugar en el que se debe considerar cometido el delito se ha de establecer mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad. De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De la misma se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos. Así, en los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito.

En este punto, la STS 49/2014, de 5 de febrero , recuerda que, en lo que respecta al acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, los términos del mismo se desarrollan del siguiente modo: 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'. Esto es, deduciéndose la existencia de indicios del hecho delictivo en distintos lugares geográficos el Juez de Instrucción de cualquiera de ellos es competente para la instrucción de las diligencias, preferentemente el que primero haya conocido de las mismas. Ello es conforme a lo dispuesto en la regla 1 ª y 2ª del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la 2ª del 18 del mismo cuerpo legal '.

Por otra parte, como recuerda la STS 530/2013, 19 de junio , es Jurisprudencia consolidada, existiendo al respecto jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el dato de que el criterio seguido en materia de fijación de la competencia territorial pudiera estar aquejado de error no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley, como no fuera en el supuesto de una manipulación interesada, que, de acreditarse, tendría que producir, además, otra clase de consecuencias, por lo que el dato de que la investigación policial inicial o la posterior aprehensión de la droga acaeciera en territorio perteneciente a partido judicial diferente, no invalida la competencia territorial del lugar en el que se inició la investigación judicial a través de las escuchas controladas por el Juez de Instrucción.

Al respecto, la antes citada STS 49/2014, de 5 de febrero, señala que tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han dejado sentado por una nutrida jurisprudencia que 'el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley no queda afectado por la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales', siendo así que, cuando le ha tocado decidir al Tribunal Constitucional, éste ha afirmado que las normas sobre competencia y consecuentemente la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (véase STC 171/1999 , 126/2000, de 16 de mayo , etc.); para terminar añadiendo que 'Por último esta misma Sala, en la misma línea ha dicho que 'la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la ley (SS.T.S. 198/2001 de 25 de enero, 277/2003 de 26 de febrero, 55/2007 de 23 de enero, etc.).'.'.

Por otra parte, es de recordar que el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar. El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3 de octubre . Partiendo de tal doctrina reiterada, el motivo no puede ser estimado. De un lado porque como ya ha tenido ocasión de establecer la Sala II la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000 , entre otras) que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad.

Más recientemente, la STS 413/2013, de 10 de mayo , resumiendo la cuestión, ha señalado que 'Por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4).

De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional.'.

Partiendo de lo hasta ahora expuesto y aplicándolo al presente caso, contrariamente a lo sostenido por las defensas, en tanto que la investigación policial inicial se centraba en la existencia de una supuesta trama para la introducción, vía marítima, de importantes partidas de hachís en la isla de Tenerife procedentes de la costa africana, lo cierto es que, tal y como ya se ha expuesto anteriormente, en el oficio policial inicial se ponía de manifiesto que, según las informaciones manejadas por los agentes, desde el mes de diciembre de 2011 el grupo investigado, al frente del cual estaría el acusado Gabriel , habría efectuado hasta un total de 5 alijos anteriores en una cala cercana a la localidad de Tejina y próxima al ramal de la carretera TContrato genérico de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria., esto es, en el partido judicial de San Cristóbal de La Laguna; añadiéndose que, centrándose la investigación inicial principalmente en la persona del acusado Gabriel , los seguimientos policiales previos del mismo, tal y como ya se ha expuesto anteriormente, permitieron detectar como, circulando por la carretera de Almáciga, efectuaba numerosas paradas en diferentes playas el Roque de Las Bodegas, Almáciga y Benijo, apeándose del vehículo y utilizando 'un instrumento de pequeño tamaño' que portaba en sus manos, pudiendo tratarse de un aparato GPS para fijar las coordenadas de posibles lugares de desembarco alternativos al antes citado y que ya habría sido utilizado en varias ocasiones anteriores. Y si bien es cierto que en ese seguimiento tal actuación se detectó en las citadas tres playas pertenecientes al municipio de Santa Cruz de Tenerife, también lo es que los indicios manejados permitían situar la previa actuación delictiva en una concreta cala situada en la costa de la localidad de Tejina, la cual pertenece al municipio de San Cristóbal de La Laguna. De esta forma los agentes policiales, ante las evidencias existentes y ante la posible preparación de una nueva operación de desembarco de hachís en esa zona, presentaron la solicitud inicial de intervenciones telefónicas ante los juzgados de dicho partido judicial, siendo examinada y aceptada su competencia territorial por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna, a quien correspondió su conocimiento conforme a las normas de reparto al efecto existentes (lo contrario no ha sido ni planteado ni mucho menos acreditado). Y si bien incluso, en teoría, se podría haber presentado dicha solicitud ante los Juzgados del partido judicial de Güímar, en cuyo territorio se ubicaba la finca sita en el municipio de Fasnia en la que los agentes también tenían informaciones acerca de la posible ubicación de un depósito o almacén del hachís tras su desembarco e, incluso, el acusado Gabriel tenía fijado su domicilio en Güímar, además de contar con otro en Santa Cruz de Tenerife, también lo es que los Juzgados de Instrucción de San Cristóbal de La Laguna poseían competencia objetiva y funcional para la instrucción de la causa y competencia territorial por ubicarse en su territorio las playas en las que, según las informaciones, se habrían ya efectuado anteriores desembarcos de hachís. De hecho, respecto de la finca ubicada en Fasnia también se manejaban en ese momento informaciones que apuntaban a que allí se ubicaba un almacén para esconder la droga tras su desembarco en el Norte de la isla, pudiendo así ser en un primer momento también competentes territorialmente para la instrucción los Juzgados de Güímar, lugar en el que también tenía su domicilio el acusado Gabriel ( artículo 15.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Sin embargo no debe olvidarse que los criterios de atribución de la competencia territorial establecidos en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dejan de ser meramente provisionales en tanto que se determine la competencia territorial final, siendo así que en el presente caso lo cierto es que el desembarco finalmente interceptado de una más que importante partida de hachís se produjo en la cala o playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna, por lo que, de haber existido con anterioridad alguna posible discusión competencial entre juzgados de instrucción de diferentes partidos judiciales, la competencia territorial se habría resuelto finalmente en favor de los Juzgados de San Cristóbal de La Laguna, tal y como claramente cabe inferir de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del citado artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Todo ello por no mencionar que la posterior acumulación a la actuaciones de las Diligencias Previas nº 1673/12 (folios nº 4383 a 5000) reforzaban, aún más si cabe, la competencia territorial del tan mentado Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna; así como el significativo hecho de que fue en su territorio donde se consumó el delito más grave al producirse allí el desembarco de la droga, lo cual implica la apreciación de los subtipos agravados de notoria importancia y de uso de embarcación ( artículos 369.1.5 ª y 370 del Código Penal ), que, además de al acusado Gabriel , era de aplicación en abstracto al resto de acusados que en origen ninguna relación directa tenían ni con la finca de Fasnia ni con el domicilio en Güímar de Gabriel ( artículos 17.2 º y 18.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero aún cuando se pudiera cuestionar la solidez de los indicios que en un principio permitían fijar esa competencia territorial, al poseer el órgano instructor competencia objetiva y funcional para la instrucción de la causa, las posibles discrepancias interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, pues ni siquiera el que esa determinación inicial de la competencia territorial pudiera estar aquejada de error no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley, como no fuera en el supuesto de una manipulación interesada (lo cual ni se ha alegado ni mucho menos acreditado), por lo que el dato de que la investigación policial inicial o la posterior aprehensión de la droga pudiera acaecer en territorio perteneciente a partido judicial diferente, no invalida la competencia territorial del lugar en el que se inició la investigación judicial a través de las escuchas controladas por el Juez de Instrucción. De ahí que la competencia territorial fuera plena del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna y, por ende, de esta Audiencia Provincial para su posterior enjuiciamiento ( artículo 14.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo demás, revisada las actuaciones, lo cierto es que en momento alguno se ha planteado por las defensas, y en concreto por las que ahora de forma principal mantienen la causa de nulidad analizada, la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna para instruir la causa, no habiéndose utilizado al efecto los mecanismos legalmente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (inhibitoria y declinatoria). Por lo que resulta del todo punto extemporáneo pretender ya en la fase de enjuiciamiento e iniciado el juicio oral alegar una supuesta falta de competencia territorial del órgano instructor, que además de no afectar, en caso de posible infracción, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en los términos jurisprudenciales antes expuestos, en ningún caso variaría la competencia objetiva, funcional y territorial de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la causa.

Finalmente, derivándose de la reciente STS 261/2014, de 1 de abril que, ante la alegación de infracción de la competencia objetiva y territorial, es necesario además alegar y acreditar por las defensas que, existiendo competencia objetiva, la posible infracción de la competencia territorial ha afectado al derecho de defensa y que por ello se ha generado una verdadera situación de indefensión, lo cierto es que en el presente caso, y más allá de la genérica petición de nulidad por falta de competencia territorial, que no de competencia objetiva pues tanto el órgano instructor la tenía para instruir la causa y este Tribunal, en cualquiera de los escenarios de cambio de competencia territorial esbozados por las defensas, la seguiría teniendo para su enjuiciamiento, no se alcanza a entender en qué medida la competencia territorial afectaba al derecho de defensa de la parte, que nada argumenta sobre ese extremo, ni que concreta situación de indefensión se le ha podido derivar, la cual tampoco se ha concretado.

Por último, y aún cuando se pudiera plantear en hipótesis que hubiera existido una posible vulneración de las reglas de la competencia territorial -lo cual, como ya se ha razonado, se rechaza de plano-, en modo alguno ello podría traer consigo la radical consecuencia que se interesa por las defensas (nulidad de todas las actuaciones), pues, como ya se ha señalado, la posible simple vulneración de las normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley, siendo así que esa posible vulneración de la competencia territorial ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, tal y como se deriva del tenor literal del artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

E) Por la defensa de los acusados Jose Carlos y Imanol , así como por las restantes que a dicha manifestación se adhirieron, se interesó la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al Juez imparcial, afirmándose en apoyo de tal petición que al incoarse una segunda causa se evitó la nulidad de la primera, pero al ser seguida la segunda ante el mismo Juez de Instrucción, éste conocía ya quién era Gabriel y dejó así de ser imparcial. De ahí que se sostenga que las actuaciones son nulas pues no se debieron seguir a través de las Diligencias Previas nº 3071/12, sino a través de las Diligencias Previas nº 1673/12, con nulidad posterior de todo lo actuado.

Siguiendo el esquema expositivo de la STS 293/14, de 9 de abril , (si bien las SsTS 252/2014, de 18 de marzo y 79/2014, de 18 de febrero efectúan un profuso análisis de esta cuestión), se debe recordar con la doctrina de la Sala Segunda del citado Alto Tribunal que, en orden a la imparcialidad de un Juez o Tribunal, por más que se haya reconocido que puedan revestir importancia ciertas apariencias, lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, de tal suerte que no basta para apartar a un determinado juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

Insistiendo en esta idea, recuerda el Tribunal Constitucional (véase SS. 5/2004 de 16 de enero y 60/2008 de 26 de mayo ) que la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada 'a priori' por simpatías, antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

Y, como recuerda la cita STS 293/14 , el instrumento para asegurar la imparcialidad del órgano judicial en nuestro derecho son las causas de recusación que figuran en las leyes ( artículos 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 54 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Siendo así que el derecho vigente ha objetivado, en un catálogo extenso, los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial. Tal extensa enumeración de las causas de recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal.

Pero es que además, la alegación de la infracción del derecho al juez imparcial no puede pretender articularse de manera extemporánea, sino que debe encauzarse a través de la recusación tan pronto se tenga conocimiento de la causa que la puede sustentar. Al respecto es significativa la STS 47/2014, de 4 de febrero , cuando, resaltado en negrita no incluido, señala que 'Pero en nuestras leyes procesales y orgánicas aparece una institución, la recusación, también fundada en esta necesidad de proteger a las partes en los procesos en cuanto a la exigencia de tal imparcialidad, que ahora se encuentra regulada, junto a la abstención, con validez para toda clase de procesos, en los arts. 217 y ss. LOPJ . Y, concretamente el art. 219 nos dice cuáles son las causas que obligan al juez o magistrado a abstenerse y permiten a las partes recusar, ofreciéndonos una relación de casos de pérdida de la referida imparcialidad subjetiva u objetiva. Aplicado esto al caso de una denuncia relativa a infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial, quiere decir que, si la parte pretende en casación formular una denuncia de esta clase, tiene la carga procesal de realizar la correspondiente recusación en la instancia. Esta ya es una doctrina reiteradamente consagrada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y también por el Tribunal Constitucional para los casos de recurso de amparo. Así la sentencia 85/2006 de 3 de febrero , señala que 'Precisamente, para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses'.'.

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, y teniendo en cuenta el concreto motivo por el cual se alega la falta de imparcialidad del Juez Instructor, el motivo debe ser desestimado de plano pues el que se sigan respecto de una misma persona diferentes causas penales ante un mismo órgano instructor no priva de imparcialidad al Instructor, como no priva al órgano de enjuiciamiento de esa imparcialidad el haber enjuiciado, e incluso condenado, a una persona en procedimiento anteriores al que puede luego ser objeto de enjuiciamiento. Máxime cuando la afirmación que pretende servir de base a tal motivo de nulidad carece del más mínimo apoyo acreditativo al afirmarse que el Instructor acordó incoar la segundas actuaciones penales respecto del acusado Gabriel (Diligencias Previas nº 3071/12) para evitar la nulidad de las que inicialmente había incoado respecto del mismo (Diligencias Previas nº 1673/12). Nulidad que, como ya se ha analizado, en modo alguno concurría en dichas diligencias por el modo inicial en el que se accedió por agentes policiales a la vivienda sita en Guamasa, además de que, si bien en el oficio policial inicial que dio lugar a las Diligencias Previas nº 3071/12 se hacía referencia a los hechos que habían dado lugar a las Diligencias Previas nº 1673/12, lo cierto es que mientras estas últimas se siguieron por una actuación del Cuerpo Nacional de Policía, las Diligencias Previas nº 3071/12 lo fueron como consecuencia de una actuación de la Guardia Civil, sin que conste conexión alguna entre ambos Cuerpos policiales para investigar al procesado Gabriel . A ello se une que la decisión final de acordar la acumulación de ambas actuaciones penales se acordó por el Instructor por auto de fecha 19 de marzo de 2013 (folios nº 4499), al estimar el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el anterior auto de fecha 17 de diciembre de 2012 (folio nº 4495), una vez levantado el secreto de las actuaciones por auto de fecha 21 de enero de 2013 (folio nº 2919) y a instancia del Ministerio Fiscal, sin que por las defensas se cuestionara en momento alguno dicha resolución en tanto que su existencia y la acumulación material de las actuaciones se hizo constar y se acordó por providencia de fecha 11 de abril de 2013 (folio nº 5001). Resolución que les fue debidamente notificada (folios nº 5002 a 5009). Todo lo cual pone en evidencia la gratuidad y gravedad de la afirmación de que el Instructor actuase durante la instrucción de la causa con consciente parcialidad, incoando actuaciones nuevas para eludir presuntas nulidades padecidas en otra causa anterior, sin que se haya puesto de manifiesto actuación alguna del instructor de la que se derive que el mismo hubiese perdido la imparcialidad que le es propia por razón de su cargo y que pudiera poner de manifiesto, de manera objetiva y perceptible, una previa toma de posición anímica a favor o en contra de alguno o de todos los imputados, sin que por las partes se hiciese uso del mecanismo legalmente previsto para esas situaciones, el cual no es otro que el de la recusación. Motivo por el cual resulta además una alegación total y absolutamente extemporánea.

En cuanto a la alegación de que las Diligencias Previas nº 3071/12 debieron acumularse a las Diligencias Previas nº 1673/12, por ser éstas más antiguas, y no a la inversa como en la práctica se hizo, tal actuación procedimental, aún cuando en hipótesis se pudiera considerar errónea (lo cierto es que el orden de acumulación finalmente seguido perfectamente se podría justificar por la mayor gravedad de los hechos imputados en las Diligencias Previas nº 3071/12, afectando a un mayor número de acusados que ninguna relación guardaban en principio con las Diligencias Previas nº 1673/12), no dejaría de ser una mera irregularidad formal que en modo alguno produce una situación de indefensión para las partes en los términos exigidos en los artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Máxime cuando ninguna consecuencia práctica negativa generó para los acusados pues, siendo uno u otro el orden de acumulación, ni cambiaba el órgano instructor, que siempre hubiera sido el mismo -el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna- al no alterarse su competencia objetiva, funcional y territorial, ni, por tanto, se alteraba el órgano de enjuiciamiento. Al respecto debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una 'efectiva indefensión' ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. Así la STS, Sala Segunda, 232/2011, de 5 de abril , señala sobre este particular que 'Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.'.

F) Por la defensa del acusado Isidoro se interesó la nulidad de las actuaciones por falta de motivación del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 en el que se declaró el secreto de las actuaciones (folios nº 31 y 32) y los sucesivos a través de los cuales se fue prorrogando dicha medida (folios nº 372, 862, 1334 y 2764). Alegación que debe ser desestimada. En este punto es de reproducir, por ser perfectamente aplicable al presente caso y totalmente clarificador, lo indicado sobre este particular en la STS 83/2013, de 13 de febrero , a tenor de la cual ante la alegación de que la declaración de secreto acordada en los autos se decía no motivada, dicha Sala viene considerando en los supuestos de intervenciones telefónicas que, como elemento esencial implícito a las mismas y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia de intervención telefónica, y no solo, como dice la STS 704/2009, de 29 de junio , por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La Sentencia nº 889/2000, de 8 de junio de 2001 , claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas de una persona en virtud de las sospechas -que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación confirme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma quedaría seguramente frustrada. Por lo tanto, la motivación del secreto va implícita en la del auto acordando la intervención.

G) Por la defensa del acusado Isidoro se interesó la nulidad de las actuaciones por falta de motivación del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 en el que se acordó la incoación de las actuaciones. El motivo debe ser igualmente desestimado al carecer de la más mínima fundamentación.

En efecto, el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aplicable también al Procedimiento Abreviado por mor de lo dispuesto en el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es meridianamente claro cuando impone al Juez ('procederá o mandará proceder inmediatamente', se dice expresamente) la comprobación del hecho denunciado, con las dos únicas salvedades allí previstas y relativas a que el hecho no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa, siendo así que, conforme dispone el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye el objeto del Sumario, esto es de la instrucción judicial, las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos, y cuya formación se regula en los artículos 300 y siguientes de la citada Ley procedimental. Por ello, habiéndose recibido por el Juez instructor el oficio policial inicial en el que se ponía de manifiesto unos hechos con evidente apariencia de delito (tráfico de drogas, describiéndose presuntos actos de introducción vía marítima de importantes partidas de hachís), el mismo no tenía otra opción que la incoación de las correspondientes actuaciones penales -en aquel momento inicial encauzadas como Diligencias Previas- a fin de acordar lo que procediera en derecho, pues incluso, aún el posible rechazo de las intervenciones telefónicas en dicho oficio solicitadas sólo podía efectuarse en el seno de unas actuaciones penales previamente incoadas. De ahí que la resolución ahora cuestionada no precisase de mayor motivación que la que contiene pues, como se señala en la STS 654/2013, de 26 de junio , citando la anterior STS 1497/2005, de 13 de diciembre , las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales.

H) Por la defensa del acusado Isidoro se interesó la nulidad de los oficios remitidos a la compañía aérea Binter para obtener información de sus ficheros de viajeros (folios nº 4142 a 4145), en tanto se desconocía de dónde se obtuvo la información, no existiendo autorización judicial, lo cual acarrearía la nulidad de las declaraciones posteriores respecto de dicha información, añadiéndose que no se informó a la defensa de su incorporación a las actuaciones.

Sobre este concreto particular debe recordarse que la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional (Cfr. SsTS 40/2009, de 28 de enero ; y 249/2008, de 20 de mayo ). De ahí que, fuera perfectamente lícita y ajustada a derecho la actuación policial tendente a recabar de la compañía aérea Binter los datos de ambos acusados dentro del concreto marco de la investigación que por el grave delito investigado (introducción en la isla de Tenerife de grandes partidas de hachís procedentes de la costa africana mediante el uso de embarcaciones), pudiendo por ello dirigirse directamente a la citada compañía aérea, sin necesidad de previa autorización judicial, a fin de recabar los datos relativos a la adquisición de los billetes y del vuelo utilizados por los acusados Isidoro y Aurelio para desplazarse desde la isla de Gran Canaria a la isla de Tenerife en la tarde del día 11 de diciembre de 2012 a fin de participar en el desembarco del hachís de autos, y cuya completa información se plasmó en el Oficio nº 85 remitido al Juzgado Instructor por la Fuerza policial actuante (folios nº 4140 a 4145). A ello se une que se trata de una actuación policial que en modo alguno puede ser considerada prospectiva o puramente exploratoria, sino fruto de la previa detención en la misma playa de los citados acusados cuando participaban activamente en las labores de alijamiento de la embarcación de los fardos de hachís, enmarcándose así en la lógica y elemental posterior labor de comprobación policial de los datos referentes al traslado de ambos a la isla de Tenerife a tal fin en tanto que sus respectivas residencias se situaban en la isla de Gran Canaria. Pero además, y por si alguna duda pudiera restar acerca de la validez de dicha actuación policial, el procesado Isidoro , al prestar declaración en el plenario, de forma voluntaria y tras conocer cumplidamente la declaración de nulidad que este Tribunal efectuó de parte de las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa (en la práctica de la totalidad de las que habían permitido la detección del momento y lugar exacto del alijo del hachís), a preguntas incluso de la propia defensa del también procesado Aurelio , reconoció que ambos habían venido juntos en avión desde Gran Canaria a Tenerife el día anterior, permaneciendo los dos, desde su llegada y tras desplazarse en guagua, en la misma playa en la finalmente fueron detenidos, introduciendo así en plenitud todos los datos que se contenían en el citado oficio policial y, por ende, desconectando el mismo de cualquier nulidad sobrevenida de la declaración de nulidad de parte de las intervenciones telefónicas (desconexión de antijuridicidad), por lo que dicho oficio y su contenido adquieren plena validez probatoria.

Por último, resulta gratuita la afirmación de que de la incorporación a las actuaciones del citado oficio policial nº 85 no se informó a la defensa pues su unión se acordó por providencia de fecha 25 de febrero de 2013 (folio nº 4161), la cual fue debidamente notificada a las partes a través de sus respectivas representaciones procesales (folios nº 4174 y siguientes). A ello se une que resulta palmario que, al haberse levantarse el secreto de las actuaciones por auto de fecha 21 de enero de 2013 (folio nº 2919), ya en esa fecha todas las partes tenían pleno acceso a las actuaciones y, al menos y necesariamente, se debe entender que a los efectos de formular sus respectivos escritos de defensa y de preparar el juicio oral tuvieron que tomar conocimiento de su contenido y, en lo que ahora interesa, del citado oficio policial y de su incorporación a las actuaciones, por lo que ninguna ignorancia o indefensión cabe alegar sobre esta concreta cuestión.

I) Finalmente, la defensa de los acusados Gabriel y Bernardo , ya en fase de informe final, alegó igualmente la vulneración del principio acusatorio al sostener que, al elevar el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas, si bien rebajó la calificación jurídica respecto del acusado Jeronimo , lo hizo sobre unos hechos distintos, en tanto se afirmaba que no existía una calificación clara y precisa en su previo escrito de conclusiones provisionales, por lo que se consideraba que no se había podido articular la defensa frente a tales hechos, con vulneración también del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Naturalmente tal alegación ha de entenderse que gira en torno al hallazgo de hachís en la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, la cual figuraba arrendada por el acusado Gabriel , pues la también acusación por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal se ha mantenido en los mismos términos en el escrito de calificación final, y respecto de dichos procesados se retiró la acusación en cuanto a su posible participación con relación al alijo de hachís intervenido el 13 de diciembre de 2012 en la playa del Roque del Espinal.

El motivo debe ser desestimado, careciendo de la más mínima fundamentación. Y es que ante la evidencia incontestable de que las Diligencias Previas nº 1673/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de la Laguna se encontraban correctamente acumuladas a las Diligencias Previas nº 3071/12 de ese mismo órgano judicial, con su correspondiente reflejo en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal (ambas cuestiones ya anteriormente abordadas), se pretende ahora sostener que los hechos sostenidos al respecto en el escrito de calificación final del Ministerio Fiscal no se corresponden con los hechos previamente recogidos en el escrito de calificación provisional. Y nada más lejos de la realidad, pues basta al respecto con señalar que en los dos últimos párrafos de la página nº 4 (folio nº 113 del Rollo) del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal de fecha 18 de diciembre de 2013 ya se recogía el hallazgo de hachís y otros efectos relacionados con el tráfico de dicha sustancia en la mencionada vivienda que el acusado Gabriel tenía arrendada en Guamasa, así como que era utilizada por éste como almacén de cargamentos de hachís. Hechos que, con un mayor detalle tras la práctica de la prueba, pero respetando en lo esencial los hechos iniciales, tuvieron fiel trasunto en los párrafos primero y segundo del apartado de hechos del escrito de calificación definitiva; y ello con estricto respeto a lo dispuesto en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De ahí que en modo alguno se pueda sostener que se trata de hechos distintos, limitándose la modificación de la calificación jurídica de los mismos a su encuadre en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , en tanto que ya no se sostenía la participación del citado procesado en el desembarco de hachís interceptado en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012 que, al englobar en la calificación provisional ambas conductas (es decir, también su vinculación con el lugar almacenamiento de hachís descubierto el 14 de mayo de 2012), había permitido en un primer momento calificar provisionalmente tales hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito agravado contra la salud pública de los artículos 368 , 359.1.5ª (notoria importancia) y 370.3 (uso de embarcación) del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud -hachís-.

Igualmente, y dado que en todo momento la defensa ha conocido -o debido conocer- los hechos de los que se acusaba a Gabriel , lo cierto es que ha podido en todo momento articular la prueba propia y participar en la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal con total libertad, tal y como se deriva del desarrollo de las distintas sesiones del juicio oral, efectuando cuantas preguntas tuvo a bien a los diferentes testigos y peritos que depusieron en el plenario y, en especial, respecto de los hechos descubiertos el 14 de mayo de 2012. Por lo que ninguna alegación de indefensión o vulneración de derechos es admisible.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de los acusados en el acto del juicio oral, en tanto algunos no se acogieron a su derecho constitucionalmente reconocido de no declarar, las declaraciones de los testigos, constando ya resueltas en el fundamento de derecho anterior las diferentes causas de nulidad alegadas por las defensas, así como las periciales analíticas de las sustancias incautadas y la pericial referida a las armas de fuego y munición igualmente incautas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y almacenamiento, tras su transporte e introducción para ser destinada a su posterior tráfico y venta de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero, respecto del acusado Gabriel ; de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia, transporte e introducción para ser destinada a su posterior tráfico y venta de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, en cantidad de notoria importancia ( 369.1.5º del Código Penal ) y especial gravedad por el uso de embarcación para su transporte marítimo para su introducción en territorio nacional (370.3º del Código Penal), respecto de los acusados Segismundo , Carmelo , Aurelio y Isidoro ; de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal respecto del acusado Gabriel ; y de un delito de depósito de armas del artículo 566.2º del Código Penal , respecto del acusado Silvio .

A) Delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , atribuido al acusado Gabriel ; y delito agravado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, de los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , atribuido a los acusados Isidoro , Aurelio , Carmelo y Segismundo .

I.- En primer lugar, el hachís tiene la consideración de estupefaciente al venir así considerado en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmada en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, la cual, como es sabido, tiene la consideración de sustancia que no causa grave daño a la salud pero sin dejar de reconocer los efectos nocivos que para ella tiene.

En el presente caso, durante la entrada y registro efectuada en la vivienda que el procesado Gabriel tenía arrendada, sita en el CAMINO000 nº NUM064 , Guamasa, de San Cristóbal de La Laguna, se intervinieron varias pastillas y trozos de hachís con un peso total de 1'044 kilogramos netos (1'0573 kilogramos brutos) y una riqueza del 12'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol.

Igualmente, en la madrugada del día 13 de diciembre de 2012 la policía judicial procedió a la incautación de un cargamento de hachís constituido por un total de treinta y nueve (39) fardos que contenían 11.700 tabletas de hachís (300 tabletas cada una e ellos), con un peso total neto de 1.167'72 kilogramos (1.288'35 kilogramos brutos), con una riqueza del 12'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, cuando se estaba procediendo a su descarga de la embarcación tipo Zodiac de cuatro metros de eslora, dotada de un motor fueraborda marca Yamaha de 40 c.v. de potencia, en la que, patroneada por los acusados Segismundo y Carmelo , se había procedido a su transporte desde la costa africana hasta la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna, participando los también acusados Aurelio y Isidoro en las labores de descarga de dicha sustancia, siendo todos ello detenidos en dicho lugar junto con otras personas contra las que finalmente no se ha dirigido acusación por estos hechos.

Que en ambos casos se trataba de esta sustancia -hachís- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de sus análisis efectuados por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios nº 3028 a 3034 y 4457 a 4462 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por las defensas de los acusados, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dichas pericias, introducidas como prueba documental, operan como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza. Valorándose tal documental, a la luz de dispuesto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, y de la Jurisprudencia recaída en la materia (por todas, STS 647/2006, de 16 de junio ), al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cuantitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos.

II.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la STS 1061/2006, de 31 de octubre , 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las SsTS 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la STS 1415/2005, de 28 de octubre (citada en la STS 56/2009, de 3 de febrero ) precisa que '. es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.', añadiendo que 'Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.'.

En el presente caso, la consumación de los delitos no ha sido cuestionada por las defensas, sin que la misma planteé mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada quedan acreditada tanto la operación finalmente interceptada de introducción vía marítima de la importante partida de hachís antes descrita como la utilización del inmueble de Guamasa como lugar de almacenamiento de importantes partidas de hachís, siendo allí intervenida una pequeña pero relevante cantidad de dicha sustancia, en los justos términos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, así como las distintas actuaciones desarrolladas por los acusados encaminadas a tal fin. Todo ello en los términos declarados probados y conforme a la valoración de la prueba que, tanto en términos generales como de modo particular respecto de cada acusado, se efectuará en el siguiente fundamento de derecho.

III.- Subtipo agravado de ser de notoria importancia la cantidad de la sustancia objeto del delito relacionado con la interceptación del alijo de la embarcación de autos ( artículo 369.1.5ª del Código Penal ).

En el presente caso, y en lo que respecta a los acusados Aurelio , Isidoro , Segismundo y Carmelo , se debe apreciar el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia por cuanto los 1.167'72 kilogramos netos (1.288'35 kilogramos brutos), con una riqueza del 12'2 % del principio activo tetrahidrocannabinol, distribuidos en 11.700 tabletas de hachís (300 tabletas cada una de los 39 fardos intervenidos), superan con creces la cantidad de 2,5 kilos a partir de la cual el Tribunal Supremo considera que debe aplicarse la agravación punitiva prevista en el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal , en su actual redacción, puesto que tal y como señala el Tribunal Supremo en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y la Jurisprudencia reiterada fijó como tal para el derivado del cannabis, -presentación en forma de hachís-, los dos kilos y medio; cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado, (así lo recuerda la reciente STS 24-2-2010, nº 111/2010 , en la que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, para los derivados del cannabis: Marihuana (hierba, griffa, Costo, María): 10 kgs.; Hachís (chocolate, mierda): 2,5 Kg.; Aceite de hachís: 300 grs.. Por ello, solo en supuestos excepcionales de cantidades superiores, pero cercanas a estos límites, el dato de la concentración del principio activo podría ser penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís (4 a 8 %) y similar a la griffa o marihuana (0,8 a 4%) la cantidad necesaria para la aplicación de aquellas agravaciones serían las establecidas para esta última sustancia. Pues, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( SSTS 1113/2004, de 9-10 ; 964/2005, de 15-7 ; 1392/2005, de 1-12 ; 1413/2005, de 9-11 ; 77/2007 , de 7 - 2 ; 479/2007 , de 18-V ; 631/2007, de 4-7 ; y 111/2010, de 24-2 ).

IV.- Subtipo agravado de uso de embarcación ( artículo 370.3º del Código Penal ).

El artículo 370 del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, entre otros casos, la conducta fuere de extrema gravedad, considerando que procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción actual del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, -que introduce un 'numerus clausus' de éstas bastando con la concurrencia de una sola para la estimación de la cualificativa- ampliando las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. Como ha dicho la jurisprudencia, con independencia, por lo tanto, de que el término 'embarcación' pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al 'buque', lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370. Si bien con anterioridad a la citada reforma, la jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto 'buque' para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas al menos de una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a 'buques' como, con carácter más genérico, a 'embarcaciones', siendo así que en el presente caso ha resultado acreditado que se utilizó como medio de transporte específico para introducir la droga en la isla una embarcación, lo que hace de aplicación el artículo 370 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010.

Pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus recientes Autos de 24 de mayo y 13 de septiembre de 2012 'La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS 220/2012, de 2l de marzo )'; criterio que nuevamente plasmó en su también reciente Sentencia de 3 de octubre de 2012 y en la aún más reciente STS nº 690/2013, de 24 de septiembre , en la que con relación a una 'una embarcación neumática tipo zodiac semirígida de siete metros de eslora, con motor marca Yamaha Enduro de 40 cv de potencia' indicaba que 'La mencionada reforma, al indicar que el presupuesto agravatorio no solo era el buque, como hasta antes de la entrada en vigor de este precepto, sino también la embarcación ha ampliado el presupuesto agravatorio a todo medio de transporte que permita su utilización como medio idóneo para la realización de un transporte marítimo de sustancia tóxica. El recurrente no lo discute y la corrección de la aplicación es patente.'.

En definitiva, las dificultades que la anterior redacción del artículo 370.3º presentaba a la hora de incardinar ciertas embarcaciones en él, hasta tal punto que dio lugar a otro acuerdo plenario no jurisdiccional del mentado Tribunal de 25 de noviembre de 2008, en el sentido que 'A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad', tras la reforma del Código Penal por la mentada Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, han desaparecido al incluir en su texto actual el término embarcación en el cual, es evidente, se encuentra la intervenida a los acusados, tal y como describió la Policía judicial en el atestado policial.

Sentado lo anterior, en el presente caso es cierto que obra en las actuaciones un inicial informe (folios nº 1958 y 1959) en el que se indicaba que la embarcación utilizada para el transporte marítimo del hachís intervenido en la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna, no había sido recuperada ni por tierra ni por mar, siendo abandonada, pues la misma se encontraba encallada en las rocas de dicha cala, en un lugar de difícil acceso por lo agreste del terreno y su poca profundidad, que imposibilitaba la aproximación de otra embarcación para remolcarla, además del añadido problema de encontrarse pinchada. No obstante, sí se indicaba que la misma era semirígida y de color negro, teniendo su parte neumática, la que le permite flotar, pinchada, acompañándose dos fotografías de la misma en el lugar en el que finalmente quedó varada.

No obstante, obra en la causa un segundo informe (folios nº 2800 a 2803), al que se acompañaba el informe emitido por el Equipo de Actividades Subacuáticas de la Guardia Civil (folios nº 2804 a 2810), indicándose que la citada embarcación, así como su motor, presentaban un alto grado de deterioro debido a los golpes recibidos en el momento de su arribada a la costa, tratándose de una embarcación neumática tipo zodiac de color negro de unos cuatro metros de eslora, sin rotulación de tipo alguna que permitiese su identificación a través de un número de serie. Respecto del motor se indicaba que le faltaba la tapa o capuchón superior en el que normalmente se indica la marca y modelo del mismo, si bien por sus características y el uso normal en otro tipo de operaciones similares, se trataría de un motor fueraborda de la marca YAMAHA de 40 c.v. de potencia, el cual se encontraba entre 15 y 20 metros de distancia de la embarcación. No siendo recuperada ni ésta ni el indicado motor en tanto que se hallaban en una zona acantilada, muy rocosa, de muy difícil acceso a pie, debiéndose salvar una altura de entre 3 y 4 metros por zonas muy escarpadas. El citado equipo de actividades subacuáticas se desplazó al lugar de los hechos en la misma madrugada del día 13 de diciembre de 2012, prestando servicio desde las 06:00 a las 10:00 horas. Además se acompañaba un reportaje fotográfico tanto de la embarcación y la cala en la que se encontraba (folio nº 2809) como del propio motor (folio nº 2802), en tanto que finalmente fue puesto a disposición de los agentes policiales por un particular, quedando depositado en las dependencias del Puesto Principal de Tacoronte de la Guardia Civil.

A lo anterior se une que los acusados Segismundo y Carmelo declararon libre y voluntariamente en el plenario (en el siguiente fundamento de derecho se analizara la plena validez de dichas declaraciones, en tanto que, al producirse tras tener cabal conocimiento de la declaración de nulidad parcial del auto inicial autorizante de las escuchas telefónicas, se entiende efectuadas en clara desconexión de antijuridicidad) que en efecto ambos habían viajado en esa embarcación neumática, siendo los únicos tripulantes, habiendo sido contratados en Marruecos para trasladar la misma desde la costa marroquí hasta Tenerife, disponiendo ambos de teléfonos móviles durante al travesía, así como que, al menos el primero de ellos, había efectuado llamadas telefónicas a una persona que les guiaba hasta su destino, en el que había personas esperándoles, recibiendo desde tierra 'rafas de luz de un vehículo' que les guiaron hasta el punto exacto de arribada. Lugar en el que coincidieron en señalar que saltaron a tierra y emprendieron la huída (según el segundo de ellos cuando vieron las luces de los vehículos policiales), siendo ambos detenidos en la playa junto con otros. Dichos acusados también reconocieron que en esa embarcación transportaban un cargamento distribuido en fardos, los cuales iban tapados, negando conocer su contenido exacto, afirmando que suponían que se trataba de tabaco. De ahí que, aun cuando no se hubiere contado con los informes policiales antes referidos, resulta evidente que dicha embarcación, en tanto que se reconoce por los mencionados procesados que fue utilizada por ellos para transportar desde la costa africana hasta Tenerife un cargamento que, como se deriva de las actuaciones, estaba constituido por 39 fardos conteniendo un total de 1.167'72 kilogramos netos (1.288'35 kilogramos brutos) de hachís, además del peso de ambos tripulantes, tenía sin duda alguna aptitud plena para efectuar dicha travesía, constituyendo así un medio de transporte idóneo para la realización de un transporte marítimo de dicha sustancia tóxica.

Por todo ello no cabe duda que la citada embarcación, por sus características y por el propio relato que efectuaron los acusados, fue la utilizada por éstos para transportar desde un punto de la costa africana hasta el lugar de los hechos previsto para el desembarco los 39 fardos de hachís antes descritos, teniendo por ello aptitud más que probada y evidente para efectuar dicha travesía, colmando así con creces el concepto de 'embarcación' al que se refiere el artículo 370 del Código Penal en cuanto a medio de transporte específico utilizado, habilitando así la apreciación del subtipo agravado de 'extrema gravedad' que dicho precepto contiene.

V.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de las diferentes cantidades de hachís intervenidas, partiendo del pesaje y de la riqueza de las mismas que se deriva de los informes de análisis efectuados por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife sobre dichas sustancias (folios nº 3028 a 3034 y 4457 a 4462 de las actuaciones), así como de las actas de valoración efectuadas con esos parámetros por los agentes actuantes (folios nº 1948 a 1950 y 4407) y de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal con su escrito de calificación y consistente en informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (OCNE) de la Comisaría General de Policía Judicial (obrante unido al presente en el Rollo), documento que fue propuesto como prueba documental (apartado 6º del 'Otrosí III' del citado escrito de calificación), sin resultar impugnado, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los imputados, se deben tener por acertados los criterios en las mismas fijados, estableciéndose respecto del hachís en kilogramos un precio medio de 1.541 euros y en gramos un precio medio de 5'71 euros. Por todo ello, procede efectuar las siguientes valoraciones de las sustancias incautadas una vez introducidas en el mercado de consumidores:

- Con relación a Gabriel (en total, 1'044 kilogramos netos de hachís), la cantidad total de 1.608'804 euros.

- Con relación a Aurelio , Isidoro , Segismundo y Carmelo (en total, 1.167'72 kilogramos netos de hachís), la cantidad total de 1.799.456'52 euros.

B) Delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal , atribuido al acusado Gabriel .

En efecto, el citado precepto castiga con la pena de uno a dos años de prisión, si se trata de armas cortas, y con la pena de seis meses a un año, si se trata de armas largas, 'La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios,.'. Se castiga la tenencia sin licencia de armas reglamentadas, únicamente cuando se trate de armas de fuego. Las demás infracciones, incluida la tenencia fuera del domicilio de armas blancas de características no permitidas ( artículo 5.3 del Reglamento de Armas ), se sanciona administrativamente (artículos 155 y siguientes del Reglamento) ( STS 1587/1998, de 21 de diciembre ). Por armas de fuego debe entenderse los instrumentos aptos para dañar o para la defensa, si se encuentran en condiciones de funcionamiento y capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( SsTS 242/1998, de 20 de febrero ; 1488/1998, de 26 de noviembre ; 273/1999, de 18 de febrero ; 774/1999, de 11 de mayo ; 1348/1999, de 2 de octubre ; 483/2004, de 12 de abril ; 201/2006, de 1 de marzo ; 1071/2006, de 8 de noviembre ; y 555/2007, de 27 de junio ). Definición que se encuentra en sintonía con la que se contiene en el artículo 1 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, en el que se dispone, en su número 1, que por arma de fuego debe entenderse 'Toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor.', añadiéndose que 'A estos efectos, se considerará que un objeto es susceptible de transformarse para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor cuando tenga la apariencia de un arma de fuego y debido a su construcción o al material con el que está fabricada, pueda transformarse de este modo.'. En su número 12º se dispone que por arma de fuego corta debe entenderse aquélla cuyo cañón no exceda de 30 centímetros o cuya longitud total no exceda de 60 centímetros; siendo así que en su número 13º se entiende por arma de fuego larga 'cualquier arma de fuego que no sea un arma de fuego corta'.

En todo caso, y como señala la STS 312/2011, de 29 de abril , 'Ciertamente el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, pero precisando que para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.', añadiendo que 'Acreditada la existencia del arma corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito. La demostración de la idoneidad debe ser acreditada por prueba pericial, si bien a falta de esta prueba, puede llegarse a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma. No trata de ampararse el tribunal en la presunción iuris tantum del funcionamiento correcto del arma, en tanto que el inculpado no demuestre lo contrario, lo que es totalmente contrario al principio de presunción de inocencia, según el cual corresponde a la acusación la prueba del delito imputado, sino de ampararse en una prueba indirecta o circunstancial, perfectamente admitida por la jurisprudencia, según la cual la descripción del arma, hallazgo de proyectiles, cargadores que le acompañan, referencia en el relato probatorio a su buen funcionamiento y otros datos en igual sentido, bastarán como hecho base para deducir con arreglo a dictados de lógica y experiencia, el hecho consecuencia de la aptitud para el disparo.'.

El artículo 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( STS 685/2009, de 20 de septiembre ). Y en cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al 'corpus' (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el 'animus possidendi', o simplemente 'detinendi', no siendo indispensable un 'animus domini' o 'rem sibi habendi', lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria ( STS 685/2009, de 20 de septiembre ). En todo caso, el delito de tenencia ilícita de armas no exige un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto del objeto del delito, sino una disponibilidad abstracta, potencial ( STS 478/2013, de 6 de junio ).

Es en todo caso un delito permanente pues la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma ( SsTS 1071/2006, de 8 de noviembre ; y 555/2007, de 27 de junio ).

Cuando el precepto se refiere a armas de fuego reglamentadas, se debe entender aquellas cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Armas. En cuanto a las licencias de armas y guías de pertenencia, siguiendo la STS 122/2007, de 20 de febrero , debe indicarse que la guía de pertenencia es un documento que únicamente se expide por la Autoridad administrativa 'a los titulares de las armas', es decir, a quien ya tiene la oportuna licencia ( artículo 89.2 del Reglamento de Armas ), y que debe acompañar siempre al arma (y a la licencia), por cuanto es un documento en el que se describen el número del documento nacional de identidad o documento equivalente y los datos personales del propietario del arma, así como los de la licencia correspondiente; contendrá una reseña completa del arma, y la acompañará siempre, en los casos de uso, depósito y transporte, de suerte que con esta guía de pertenencia se acredita que el poseedor está autorizado a disponer de esa concreta arma y no de otra.

Por su parte, el número segundo del citado artículo 564 del Código Penal contiene una subtipo agravado, que eleva la pena de dos a tres años para las armas de fuego cortas y de uno a dos para las armas de fuego largas, que resulta aplicable en función de la concurrencia de alguno de los tres supuestos en el mismo enumerados, siendo el primero de ellos el referido a que 'Las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados'. El fundamento de la agravación radica en la dificultad de identificación del arma y en el aumento del riesgo de que sea utilizada en actividades delictivas ( STS 1372/1999, de 30 de septiembre ), si bien el dolo del tenedor del arma debe abarcar los elementos fáctico en que se asienta la agravación, pues si no consta ese conocimiento no es apreciable la misma ( SsTS 805/1997, de de 7 de junio ; 763/1999, de 14 de mayo ; 473/2002, de 18 de marzo ; 1070/2004, de 24 de septiembre ; y 763/2005, de 21 de junio ). Por lo tanto, la conducta requiere que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados ( STS 660/2006, de 6 de junio ). En todo caso, la carencia del número de identificación y de los punzones reglamentarios impide que un arma pueda tener la correspondiente guía de pertenencia y que, por tanto, pueda ser legalizada ( STS 474/2004, de 13 de abril ).

Por otra parte, y dado que en el caso enjuiciado se atribuye la posesión tanto de armas cortas como largas, es de recodar que en estos supuestos debe aplicarse el artículo 8.4ª del Código Penal , como concurso de normas y no de delitos, y en consecuencia, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor -principio de alternatividad-. Así, este concurso de normas ha de resolverse conforme a la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal , que obliga a aplicar la norma que sanciona con mayor gravedad, en este caso la prevista para la posesión de armas de fuego cortas frente a la posesión de armas de fuego largas.

Sentado lo anterior, tal y como se deriva del atestado policial confeccionado con ocasión de la interceptación del alijo de hachís en la ya citada playa del Roque del Espinal (folios nº 1680 y siguientes), y en especial de la diligencia de incautación de los diferentes efectos contenidos en el interior del vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY , propiedad del acusado Gabriel (folios nº 1884 a 1897, siendo ese dato sobre su propiedad ya puesto de manifiesto desde el inicial oficio policial -folio nº 19-, así como en las actuaciones policiales que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 1673/12, conforme a la diligencia al efecto obrante al folio nº 4399), en el momento de la intervención policial en dicha playa se intervinieron dos armas cortas en el interior de dicho vehículo. Armas cuya propiedad y prolongada posesión corresponde al citado procesado Gabriel . En concreto se intervinieron a éste procesado durante su detención (folios nº 1774 y siguientes, 1886, 1887, 1960 y 1961) y fueron fotografiadas en uno de los asientos del citado vehículo (así lo confirmaron en el plenario los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 y NUM126 ) una pistola marca ASTRA modelo 200 con cargador, del calibre 6,35 mm Browinig, alimentada con seis cartuchos sin disparar de 6,35 mm Browinig, y una pistola marca STAR modelo A-40, con cargador, del calibre 9 mm largo, alimentada con siete cartuchos sin disparar de 9 mm largo. Así como una caja de munición conteniendo 16 cartuchos del calibre 9 mm, la cual fue hallada en el interior de una mochila tipo bandolera de color negro en la que también se encontró una cartera de color marrón, en cuyo interior, entre otros efectos, figuraba un DNI a nombre del mismo (folio nº 1885). De hecho el propio Gabriel en el momento de su detención portaba una funda de nylon de color negro, dotada de un cinturón del mismo material y color, fabricada para alojar armas de fuego de distinto calibre (folios nº 1774, 1775 y 1886). Los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 y NUM127 también coincidieron en señalar que durante los seguimientos policiales anteriores a la judicialización de la investigación habían observado que dicho vehículo, pese a ser en alguna ocasión conducido por el inicialmente también procesado Edmundo , era normalmente conducido por Jeronimo , es decir, por su propietario registral, siendo además éste detenido en la citada playa, coincidiendo con el momento de la intervención de las referidas pistolas. Las cuales, como se razonará seguidamente, también fueron vistas en su poder algún tiempo antes por otro de los procesados - Silvio - cuando Gabriel se las mostró en una finca de Fasnia.

Igualmente, con ocasión de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Gabriel se intervinieron dos armas largas: un fusil tipo Mauser Español de cerrojo, modelo '1893', del calibre 7 x 57 mm, con mira telescópica, y un rifle Winchester (en realidad 'Browning' según se aclara al folio nº 5253 en el informe pericial que seguidamente se citará) de palanca, modelo 'BLR', del calibre 308 Winchester, con mira telescópica. Así se deriva tanto del acta de entrada y registro en dicho domicilio (folios nº 2546 y 2547) como de la diligencia de sobre hallazgo de cuatro armas de fuego, en la que también se refieren las dos armas cortas antes indicadas y las dos arma largas (folios nº 1960 a 1964). Además, en dicho inmueble también se intervino diferente munición, tal y como se deriva del acta de entrada y registro (folios nº 2546 y 2547) y de las actuaciones (folios nº 1963 y 1964).

Obra en las actuaciones un informe pericial balístico técnico operativo (folios nº 5253 a 5349) elaborado por el Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto de todas las armas de fuego intervenidas durante la instrucción de la causa y, entre ellas, de las citadas dos pistolas y dos escopetas. Informe que fue debidamente ratificado en el juicio oral por los peritos que lo elaboraron, los agentes nº NUM128 y NUM129 de la Guardia Civil. Del mismo se deriva que ambas pistolas (identificadas pericialmente como NUM210 y NUM211 , respectivamente) y ambas escopetas (identificadas pericialmente como NUM212 y NUM213 , respectivamente) en el momento de ser intervenidas se encontraban en 'estado de funcionamiento eficaz', por lo que 'disparaban con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características', tal y como se explica en el citado informe al haberse efectuado disparos con las cuatro, siendo ello ratificado en el plenario por los ya citados peritos. La posesión legal de estas dos pistolas, al tratarse de armas cortas, pues tienen perfecto encaje en el antes referido apartado 12º del artículo 1 del Reglamento de Armas , en tanto que sus respectivos cañones, de 55'6 y 126 mm según el informe pericial (folios nº 5261 y 5262), no exceden de 30 centímetros, requiere preceptivamente de la correspondiente guía de pertenencia, tal y como dispone el artículo 88, con relación al artículo 3, ambos del Reglamento de Armas , en tanto que las pistolas y revólveres conforman la 1ª categoría descrita en el segundo de los citados preceptos. De hecho su uso, para el caso de que no constituya delito, se considera como una infracción muy grave cuando se efectúa careciendo de la licencia, autorización especial o de la guía de pertenencia, con imposición de la correspondiente sanción administrativa e incautación de las armas utilizadas y de sus municiones ( artículo 155, letra 'c'). Igualmente, la posesión legal del fusil y del rifle, al tratarse de armas largas, pues tienen perfecto encaje en el antes referido apartado 13º del artículo 1 del Reglamento de Armas , en tanto que sus respectivos cañones, de 745 y 505 mm según el informe pericial (folios nº 5264 y 5265), exceden de 30 centímetros y no pueden ser catalogados como armas cortas, requiere preceptivamente la correspondiente guía de pertenencia, tal y como dispone el artículo 88, con relación al artículo 3, ambos del Reglamento de Armas , en tanto que las armas de fuego largas conforman la 2ª y 3ª categorías descritas en el segundo de los citados preceptos. De ahí que incuso su uso, para el caso de que no constituya delito, se considera como una infracción grave cuando se efectúa careciendo de la licencia, autorización especial o de la guía de pertenencia, con imposición también de la correspondiente sanción administrativa e incautación de las armas utilizadas y de sus municiones ( artículo 156, letra 'g'). En todo caso, debe recordarse que la tenencia y el uso de las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª precisa de manera imperativa de la tenencia de licencia de armas ( artículo 96.2 del Reglamento de Armas ), cuyo régimen y requisitos de concesión se regulan en los artículos 96 y siguientes del citado Reglamento. Guías de pertenencia de las que no disponía el acusado Gabriel , el cual tampoco consta que estuviera en posesión de licencia alguna de armas (lo contrario ni se ha alegado ni mucho menos acreditado), tal y como expresamente se hizo constar en el atestado instruido con ocasión de su detención una vez consultada la Intervención Central de Armas y Explosivos, cuya funcionalidad depende directamente del Cuerpo de la Guardia Civil (folio nº 1962 y 1963).

Además, tal y como se deriva del citado informe pericial, las citadas pistolas, fusil y rifle tenían borrados sus respectivos números de identificación mediante 'la acción de alguna herramienta abrasiva', con clara infracción de los artículos 28.1 y 30.1 del Reglamento de Armas . Si bien al menos en la identificada pericialmente como NUM210 (pistola semiautomática marca ASTRA modelo 200) fue posible determinar dicho número de identificación, pues si bien lo tenía totalmente borrado en su corredera, lo conservaba de manera poco perceptible en su armazón -'500401'- y tres de sus dígitos -'401'- en algunas piezas interiores (véase folio nº 5260), siendo el '500401', obrando al folio nº 5462 informe del que se deriva que finalmente no se pudo obtener mayores datos acerca de su titularidad que el de constar su salida de fábrica el 11 de mayo de 1935. De esta manera cabe apreciar sin mayor argumentación la concurrencia del borrado del número de fábrica de identificación en las mencionadas cuatro armas, lo cual habilita de manera objetiva la aplicación del subtipo agravado previsto en el antes citado artículo 564.2 del Código Penal .

En todo caso, resulta evidente que el procesado Gabriel poseía dichas armas desde algunos meses antes de su detención, habiendo declarado el también procesado Silvio en el plenario que, tras haber quedado con aquél en ver unas armas en una finca en Fasnia, apreció dos pistolas que se correspondían con las características propias de las antes descritas, siendo de especial relevancia el que una de ellas, la pistola marca ASTRA modelo 200 con cargador, data de 1935 y posee unas características propias de diseño y decoración bastante singulares (acabado superficial de tipo 'damasquino' dorado -folio nº 5260-, siendo de apreciar en las fotografías su cuerpo labrado y empuñadura de nácar o similar), por lo que se trata de un arma de la que cabe presumir que es poco frecuente, pudiéndose así concluir que se trataría de la misma pistola que luego fue intervenida en la madrugada del día 13 de diciembre de 2012 en el interior del vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY , propiedad de Jeronimo . Conclusión igualmente extensible a la otra pistola al ser siempre ambas referidas juntas tanto por el procesado Silvio como por los agentes policiales en el momento de su definitiva intervención. A ello se une que el conocimiento de que ambas tenían borrados sus respectivos números de identificación resulta evidente pues la identificada como NUM210 , además de en otros lugares, como su armazón y cañón, y en algunas piezas internas más difíciles de visualizar, lo tenía estampado en el lado derecho de su corredera (véase fotografía obrante al folio nº 5260 en la que se aprecia el cambio de color propio de la acción abrasiva para hacerlo desaparecer). El propio procesado Silvio reconoció en el juicio oral que, al ver ambas pistolas en la finca de Fasnia, apreció sin mayor dificultad que 'no tenían ninguna numeración pues estaba borrada', por lo que de inmediato le aconsejó al procesado Gabriel que se deshiciera de ellas pues era 'imposible que pudiera legalizarlas' al ser armas cortas. También el procesado Silvio indicó que en dicha Finca pudo apreciar dos fusiles como los que finalmente le fueron intervenidos a Gabriel , señalando en el plenario que sus características eran las mismas, contando ambos con miras telescópicas. Pero además, el procesado Gabriel no era una persona ajena al mundo de las armas pues no en balde de su hoja histórico penal (folios nº 4447 a 4455) se deriva que ya en una ocasión fue condenado en sentencia de fecha 6 de septiembre de 1996 , dictada en el Procedimiento Sumario nº 003/95, firme el 30 de septiembre de 1996 (luego Ejecutoria nº 186/1996), por el delito de tenencia ilícita de armas, por hechos cometidos el 29 de noviembre de 1995. Y si bien se trata de un antecedente penal actualmente cancelado, lo cierto es que permite valorar esa vinculación del acusado con dicha actividad delictiva. Motivos todos por los que este Tribunal alcanza la plena convicción de que el procesado Gabriel , no sólo poseía dichas pistolas y fusiles con pleno conocimiento de su ilicitud al carecer de guías de pertenencia y de licencia de armas, sino que también ese conocimiento abarcaba el que tenían borrados sus números de identificación.

Por último, y dado que la posesión de las citadas armas está directamente conectada con la también ilícita actividad de tráfico de hachís en los términos declarados probados, siendo intervenidas las dos armas cortas en un furgón estacionado en una playa en la que se estaba produciendo un desembarco de una importante partida de hachís (1.167,72 kilogramos netos), resulta evidente que en modo alguno puede ser de aplicación el artículo 565 del Código Penal , en tanto que estas circunstancias evidencian que la posesión de las citadas armas pone de relieve una clara intención de ser utilizadas, si a ello hubiera habido lugar, en el normal desarrollo de esa otra actividad delictiva de tráfico de hachís, quedando igualmente probada respecto del mismo su directa vinculación con un inmueble sito en Guamasa utilizado como almacén de importantes partidas de hachís tras su introducción, vía marítima, en la isla de Tenerife. En tal sentido y en relación precisamente a la no aplicación de dicho precepto respecto de una persona vinculada al tráfico de drogas es de citar la STS 201/2006, de 1 de marzo cuando señala '. la posibilidad de uso del arma era clara por su estado de funcionamiento y la tenencia, además de munición adecuada, y la circunstancia de posesión del arma por persona, al menos, vinculada con otras dedicadas al trafico ilícito de drogas, no parece la mas idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.'. De hecho, y como dato significativo, en el momento de ser intervenidas, y tal y como se expuso en la diligencia policial de su intervención (folios nº 1774 y siguientes, 1886, 1887, 1960 y 1961), ambas armas se encontraban cargadas, derivándose del informe pericial de balística (en concreto, del folio nº 5253) que la pistola marca ASTRA tenía en su cargador seis cartuchos (identificados pericialmente como NUM130 ) sin disparar del calibre 6'35 mm Browning (descritos en el escrito de remisión a la unidad pericial como del calibre 22), y la pistola marca 'STAR' tenía en su cargador siete cartuchos (identificados pericialmente como NUM131 ) sin disparar del calibre 9 mm largo (descritos en el escrito de remisión a la unidad pericial como del calibre 9 mm Parabellum); lo cual abona una clara disposición a su uso.

C) Delito de depósito de armas y municiones del artículo 566.1.2º del Código Penal atribuido al acusado Silvio .

Conforme se dispone en el artículo 566.1.2 'Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente serán castigados: (.) 2.º Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas, con la pena de prisión de dos a cuatro años los promotores y organizadores, y con la de prisión de seis meses a dos años los que hayan cooperado a su formación.'. Es en el artículo 567 en el que se define qué se entiende por depósito a tal efecto, señalándose en su número tercero que 'Se considera depósito de armas de fuego reglamentadas la fabricación, comercialización o reunión de cinco o más de dichas armas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas.', y en su número 4 que 'Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este capítulo.'.

El depósito de armas es la modalidad más agravada de los delitos de tenencia ilícita de armas porque no sólo su titular pone en riesgo la seguridad colectiva con un verdadero arsenal armamentístico, sino que demuestra una mayor potencialidad criminal ( STS 209/2004, de 23 de febrero ), siendo sus elementos integrantes: a) el establecimiento de un depósito de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas; b) el que el número de esas armas alcance las cinco unidades o que la munición, por su cantidad o clase, a juicio del Tribunal constituya un verdadero 'depósito', según el artículo 567.3 y 4; y c) la ausencia de autorización, legal o de la autoridad competente, para ello ( STS 1030/2005, de 26 de septiembre ). Respecto al elemento subjetivo, como recuerda la STS 392/2014, de 16 de mayo , no se exige en ningún apartado del artículo 566 del Código Penal que el delito de depósito de armas se haya constituido con fines o móviles subversivos o antisociales, y se concreta por el conocimiento de que se ha constituido ese depósito ( STS 50/2002, de 22 de enero ), que el arma poseída es de fuego o de guerra, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente.

Igualmente se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, es decir, la tenencia de una sola arma constituye depósito -modificándose, por tanto, el criterio del Código anterior que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el depósito- ( STS 1001/2009 de 1 de octubre ).

En materia de participación, conforme razona la citada STS 392/2014, de 16 de mayo , son promotores quienes dan vida con su iniciativa a la reunión finalista de las armas y puede serlo una persona que actúe por sí sola, sin coordinación con otras ( STS 2270/2001, de 1 de abril de 2002 ). Por tanto, cuando se trata de un depósito hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador, más aun cuando el depósito se ocultaba en un almacén de su propiedad. En efecto, la redacción del texto legal no excluye necesariamente la posibilidad de un solo sujeto activo, ni gramática ni legalmente a pesar de la 'redacción en plural' contenida en el precepto. Nada impide que sea una única persona la que organice y constituye o protagonice el depósito ( STS 50/2002, de 22 de enero ).

Si bien es cierto que la tenencia fugaz o desprovista de cualquier voluntad o permanencia puede hacer decaer la aplicación del tipo penal, no es el caso cuando el periodo de posesión y tenencia a disposición implica una vocación indudable de posible utilización, como lo demuestra esa disposición y tenencia que rebasa la idea de fugacidad y mera posesión transitoria por cuenta de otro ( STS 392/2014, de 16 de mayo , que cita la STS 120/2010, de 27 de enero ).

Por último, se debe indicar que el depósito de armas del artículo 566 del Código Penal , como un todo considerado, lógicamente absorbe a la tenencia ilícita de armas, dada la identidad de objeto ( STS 1235/2004, de 25 de octubre ).

En el presente caso, tal y como se deriva del atestado policial confeccionado con ocasión de la detención del procesado Silvio (folios nº 2300 y siguientes) y del acta levantada con ocasión de la práctica de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife (folios nº 2772 a 2774), además de las 18 armas blancas descritas (incluyendo reportaje fotográfico) a los folios nº 2471 a 2481 de las actuaciones (machetes, un cuchillo, una espada y bayonetas) y de la munición (incluyendo alguna 'munición prohibida' para su tenencia por particulares al estar considerada como 'munición de guerra' -folio nº 2402-) y cartuchería también descrita (incluyendo reportaje fotográfico) a los folios nº 2482 a 2493, se intervinieron un total de 70 armas de fuego, cuya descripción inicial, incluyendo reportaje fotográfico, se encuentra en los folios nº 2427 a 2470.

Conforme se deriva del antes citado informe pericial balístico técnico operativo (folios nº 5253 a 5349) elaborado por el Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en el momento de su intervención dieciséis (16) de esas setenta (70) armas de fuego se encontraban en 'estado de funcionamiento eficaz', por lo que 'disparan con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características', tal y como se explica en el citado informe al haberse efectuado pruebas de disparo, siendo las siguientes: 1) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM072 ' (identificada pericialmente como NUM132 ); 2) Una carabina marca 'BRONCO', del calibre .22 L.R., con número de identificación ' NUM073 ' (identificada pericialmente como NUM133 ); 3) Un rifle marca 'SANTA BARBARA' del calibre 7x57 mm con número de identificación ' NUM074 ', con visor telescópico (identificado pericialmente como NUM134 ); 4) Una escopeta marca 'POINTER', del calibre 12, con número de identificación ' NUM069 ' (identificada pericialmente como NUM135 ); 5) Una escopeta marca 'BERETTA modelo 'A304', del calibre 12, con número de identificación ' NUM068 ' (identificada pericialmente como NUM136 ); 6) Una escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación en los cañones ' NUM075 ' y en la báscula 'E7101', que en el escrito de remisión figuraba como marca 'F.S.' y número de identificación '7101-47', (identificada pericialmente como NUM137 ); 7) Una escopeta sin marca, del calibre 12, con número de identificación ' NUM066 ' (identificada pericialmente como NUM138 ); 8) Una escopeta marca 'ZABALA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM067 ' (identificada pericialmente como NUM139 ); 9) Una escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación ' NUM076 ' (identificada pericialmente como NUM140 ); 10) Una escopeta marca 'K.L.' del calibre 9 mm, con número de identificación ' NUM077 ' (identificada pericialmente como NUM141 ); 11) Una escopeta marca 'VICTOR SARASQUETA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM078 ' (identificada pericialmente como NUM142 ); 12) Una escopeta marca 'EGO', del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM079 ', que en el escrito de remisión figuraba como marca 'J.Z.', (identificada pericialmente como NUM143 ); y dos cañones yuxtapuestos, marca 'EGO' del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM080 ', con guardamanos, compatibles e intercambiables con los de la escopeta anteriormente reseñada, (identificados pericialmente como NUM144 ); 13) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM145 ); 14) Un revólver marca 'HOWARD', del calibre 38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM081 ' (identificado pericialmente como NUM146 ); 15) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 44 Russian, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM147 ); y 16) Un revólver tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM082 ' (identificado pericialmente como NUM148 ).

Otras veinticinco no se encontraban en condiciones de efectuar disparos pero técnicamente no se encontraban inutilizadas, poseyendo piezas fundamentales, siendo así que, conforme se dispone en el artículo 1, párrafo tercero del apartado 2, del Reglamento de Armas , a los efectos de lo previsto en dicho Reglamento, 'las piezas fundamentales o componentes esenciales terminados tendrán el mismo régimen jurídico que las armas de las que formen parte y quedarán incluidas en la categoría en que se haya clasificado el arma en la que se monten o vayan a ser montadas.', lo cual en la práctica supone que su tenencia queda sometida a la preceptiva posesión de su correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas en tanto que se trata de armas cortas y largas ( artículos 88, con relación al artículo 3, ambos del Reglamento de Armas , en tanto que las pistolas y revólveres conforman la 1ª categoría y las armas largas conforman la 2ª y 3ª categorías descritas en el segundo de los citados preceptos). Así lo confirmaron también en el plenario los peritos agentes nº NUM128 y NUM129 de la Guardia Civil. Tales armas y piezas fundamentales o componentes esenciales eran las siguientes: 1) Un Rifle marca 'MOSSBERG', del calibre 300 Winchester Mágnum, con número de identificación ' NUM083 ' (identificado pericialmente como NUM149 ); 2) Una carabina marca 'ONENA', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM084 ' (identificada pericialmente como NUM150 ); 3) Una carabina de tipo 'BERTHIER', del calibre 8 mm Lebel, sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM151 ); 4) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, con número de identificación ' NUM085 ' (identificado pericialmente como NUM152 ); 5) Un revólver de tipo 'PUPPY', del calibre .320, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM153 ); 6) Un revólver de tipo 'VELODOG', del calibre 6,35 mm Browning, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM154 ); 7) Un revólver de tipo 'PUPPY', del calibre .320, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM155 ); 8) Un revólver de tipo 'VELODOG', del calibre 6,35 mm Browning, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM156 ); 9) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin identificación (identificado pericialmente como NUM157 ); 10) Un armazón con cañón, de revólver de marca y calibre desconocidos, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM158 ); 11) Un revólver marca 'SMITH & WESSON', del calibre 38 Smith & Wesson, sin martillo percutor y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM159 ); 12) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM160 ); 13) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre del calibre 38, sin número de identificación, sin martillo percutor y sin cachas (identificado pericialmente como NUM161 ); 14) Un revólver marca 'VELOMITH' del calibre 6 mm Velodog, sin martillo percutor y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM162 ); 15) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 38, sin martillo percutor ni cachas, y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM163 ); 16) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 320, sin número de identificación y sin cachas (identificado pericialmente como NUM164 ); 17) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM165 ); 18) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador ni martillo percutor y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM166 ); 19) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, sin disparador ni martillo percutor ni cachas y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM167 ); 20) Un revólver marca 'COLT', del calibre .38 Long Colt, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM168 ); 21) Un revólver marca 'MODESTO SANTOS', del calibre 38, con número de identificación ' NUM086 ' (identificado pericialmente como NUM169 ); 22) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre 32 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM087 ' (identificado pericialmente como NUM170 ); 23) Un revólver marca 'BERISTAIN', del calibre .38 Smith & Wesson, con número de identificación ' NUM088 ' (identificado pericialmente como NUM171 ); 24) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38 Smith & Wesson, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM172 ); y 25) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .32 Smith & Wesson, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM173 ).

Otras 19 armas se encontraban inutilizadas y no era posible efectuar disparo alguno con ellas, siendo así que, conforme se dispone en el artículo 108, apartado 6, del Reglamento de Armas , 'Las armas inutilizadas a que se refiere el presente artículo se podrán poseer sin limitación de número, en el propio domicilio, acompañadas del correspondiente certificado expedido o transmitido a su nombre. En el caso de que el arma inutilizada cambiase de titular, el adquirente deberá comunicar dicha circunstancia y remitir el certificado a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil correspondiente a su domicilio, al objeto de que ésta anote dicho cambio.', no constando que el procesado estuviese en posesión del referido certificado respecto de las mismas, en tanto que no consta que hubiese comunicado su adquisición a la Intervención de Armas de la Guardia Civil. Tales armas eran las siguientes: 1) Una escopeta de cerrojo de marca desconocida -que en el escrito de remisión se identificaba como rifle marca 'GECO'-, del calibre 9 mm, con número de identificación ' NUM089 ' (identificada pericialmente como NUM174 ); 2) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número con número de identificación ' NUM090 ' (identificada pericialmente como NUM175 ); 3) Una carabina marca 'DESTROYER', del calibre 9 mm largo, con número de identificación ' NUM091 ' (identificada pericialmente como NUM176 ); 4) Una carabina marca 'MONTSERRAT', del calibre 9 mm largo, con número de identificación NUM092 (identificada pericialmente como NUM177 ); 5) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38, sin identificación, sin disparador ni cachas (identificado pericialmente como NUM178 ); 6) Un revólver marca 'ASTRA', del calibre .38 Special, con número de ' NUM093 ', (identificado pericialmente como NUM179 ); 7) Un revólver marca 'ASTRA', del calibre .38 Special, con número de ' NUM094 ' (identificado pericialmente como NUM180 ); 8) Una pistola marca 'STAR', del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM095 ' (identificada pericialmente como NUM181 ); 9) Una pistola marca 'REMINGTON', del calibre 7,65 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM096 ' (identificada pericialmente como NUM182 ); 10) Una pistola marca 'WALMAN', del calibre 7,65 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM097 ' (identificada pericialmente como NUM183 ); 11) Una pistola marca 'GRAND PRECSION' (en el escrito de remisión figura como marca 'PUMA'), del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM098 ' (identificada pericialmente como NUM184 ); 12) Una pistola marca 'MAUSER', del calibre 6,35 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM099 ' (identificada pericialmente como NUM185 ); 13) Una pistola marca 'VICTORIA', del calibre 6,35 mm Browning, con cargador, con número de identificación ' NUM100 ' (identificada pericialmente como NUM186 ); 14) Una pistola marca 'URTIAGA', del calibre 9 mm corto, con cargador, con número de identificación ' NUM101 ' (identificada pericialmente como NUM187 ); 15) Una pistola marca 'SUPER DESTROYER', del calibre 9 mm corto, con número de identificación ' NUM102 ' (identificada pericialmente como NUM188 ); 16) Un revólver de tipo 'SMITH & WESSON Eibarrés', del calibre .38 Special, sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM189 ); 17) Un revólver marca 'GARATE ANITUA', del calibre .38, con número de identificación ' NUM103 ' (identificado pericialmente como NUM190 ); 18) Un revólver marca 'CORDERO', modelo POLICE POSITIVE', del calibre .32 Smith & Wesson Largo, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM191 ), y 19) una pistola lanza bengalas de marca desconocida, de calibre 20 mm, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM192 ).

Otras tres armas eran detonadoras, no encontrándose en condiciones de funcionamiento eficaz, si bien, como se indica expresamente en el citado informe pericial, se trata de armas que pueden adquirirse libremente por cualquier persona mayor de 18 años y tenerse libremente dentro del propio domicilio. Tales armas eran las siguientes: 1) Una pistola detonadora marca 'RÖHM', modelo 'RG 300', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM193 ); 2) Una pistola detonadora marca 'KOMET', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM194 ); y 3) Un revólver detonador marca 'ESTRELLA', del calibre 6 mm Flobert Detonador, sin martillo percutor ni cachas y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM195 ).

Igualmente, del citado informe se deriva que una de dichas armas era un revólver transformado marca 'MONDIAL', modelo '999', originalmente del calibre .22 Detonador, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM196 ). Como se indica en la dicho informe pericial se trata de un arma que originalmente era 'detonadora', pero que había sido 'manipulada' eliminando los deflectores de sus recámaras y del cañón, e insertando un tubo metálico en el interior de éste, al objeto de disparar munición dotada de proyectil único. Se añadía que, a pesar de no poder efectuarse disparos con ella a su entrada en el servicio pericial informante, dicha manipulación entraba de lleno en lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1 del vigente Reglamento de Armas , a tenor del cual 'Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. (.)'.

Se indicaba que otras cinco armas, por su antigüedad y sistemas de disparo, pertenecían a las categorías 6ª y 7ª.4 previstas en el artículo 3 del Reglamento de Armas , siendo así que, conforme se dispone en el artículo 107, apartado b, del Reglamento de Armas , se trata de armas que se pueden poseer legalmente si se tienen 'inscritas en un Libro-Registro, diligenciado por la Intervención de Armas respectiva, en el que se anotarán las altas y bajas', quedando prohibido el uso de las armas inscritas en dicho Registro, además de ser necesario para su circulación y transporte 'una guía especial', que expedirá, en cada caso, la Intervención de Armas, a la vista de los datos que obren en el Libro, haciendo constar el destino concreto. Estas cinco armas eran las siguientes: 1) Una pistola de dos cañones yuxtapuestos de marca y calibre desconocidos de tipo 'CHURRUCA', sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM197 ); 2) Un revólver de tipo 'LEFAUCHEUX', del calibre 9 mm Lefaucheux, sin cachas y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM198 ); 3) Un revólver de tipo 'LEFAUCHEUX', del calibre 7 mm Lefaucheux, sin cachas y sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM199 ); 4) Una pistola de dos cañones yuxtapuestos sistema 'LEFAUCHEUX' (en el escrito de remisión figura como de avancarga), del calibre 15 mm Lefaucheux, sin número de identificación (identificada pericialmente como NUM200 ); y 5) Un revólver marca 'EXPRESS', del calibre .41 Rimfire, con número de identificación ' NUM104 ' (identificado pericialmente como NUM201 ).

Y finalmente, una imitación de un revólver tipo 'COLT', modelo 'SINGLE ACTION' (identificado pericialmente como NUM202 ), sin capacidad de efectuar disparos ni de ser puesto en condiciones de efectuarlos, el cual, como se indica en el informe pericial, se comercializa en el mercado con fines de ornato o coleccionismo.

Hecha la descripción anterior, resulta evidente que concurren todos y cada uno de los requisitos que el delito de depósito de armas reglamentadas requiere conforme se establece en los artículos 566.1.2 y 567 del Código Penal , pues el número de armas de fuego integrantes del primer grupo antes analizado, el cual comprendía 16 armas (todas ellas reglamentadas), así como las del segundo grupo también descrito 25 armas (igualmente reglamentadas), ya supera el límite de cinco armas de ese tipo, sin que conste que el procesado, más allá de las armas que pudieran ser de su propiedad al estar amparadas con sus correspondientes guías de pertenencia (3 en total) y de las otras que pudieran pertenecer a terceros que se las hubiesen podido entregar para su reparación y/o manipulación (otras 5), e incluso que 'algunas' de las armas del segundo grupo estuviesen inscritas en el libro de coleccionista que también fue intervenido en el registro de su domicilio (sobre este particular se razonará en el siguiente fundamento de derecho), estuviese autorizado para ello, siendo así que, contrariamente a lo por él manifestado, no ostentaba la condición de armero en los términos legalmente establecidos, siendo por ello totalmente ilegal la actividad de reparación o modificación de armas de fuego venía desarrollando en la planta baja del inmueble en el que tenía fijado su domicilio, teniendo allí instalado un taller clandestino de reparación y modificación de armas, existiendo en el mismo maquinaria de corte y pulido, así como elementos propios de armas de fuego (véase folio nº 2401).

En efecto, sin perjuicio de los conocimientos que sobre armas en general y de fuego en particular pueda haber acumulado el acusado a lo largo de su vida, buena parte a raíz de su anterior condición de militar, tal y como se deriva de los documentos que al efecto aportó su representación procesal (folios nº 2833 a 2837), lo cierto es que no ostentaba, ni ostenta, en modo alguno la condición de armero ni, por tanto, estaba autorizado a desarrollar la actividad que le es propia a los armeros ni podía disponer del establecimiento, a todas luces no autorizado, en el que almacenaba las armas antes descritas e incluso ejercía como pretendido armero. Al respecto, baste con recordar que, conforme dispone el apartado 19º del artículo 3 del Reglamento de Armas , por armero se ha de entender a 'Toda persona física o jurídica cuya actividad profesional consista, en todo o en parte, en la fabricación, comercio, cambio, alquiler, reparación o transformación de armas de fuego, sus piezas fundamentales o componentes esenciales y municiones', siendo así que para el ejercicio de la actividad de armero en el ámbito civil, en cualquiera de sus modalidades, 'se requerirá la obtención de una autorización previa', expedida por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil; y ello sobre la base de la comprobación de la honorabilidad privada y profesional, la competencia y la carencia de antecedentes penales por delito doloso del solicitante, así como la acreditación de las aptitudes psicofísicas necesarias salvo que, en cuanto a esto último, el solicitante fuese titular de una licencia de armas ( artículo 10.1 del Reglamento de Armas ). Pero además, una de las obligaciones impuestas a todo armero, y que forma parte de su más elemental código de buena actuación profesional, es la de llevar, obligatoriamente y en la forma dispuesta en el citado Reglamento, 'registros en los que consignarán todas las entradas y salidas de armas de fuego, con los datos de identificación de cada arma, en particular, el tipo, la marca, el modelo, el calibre y el número de fabricación, así como el nombre, la dirección, en su caso, la nacionalidad, y los demás datos de identificación necesarios del proveedor y del adquirente'. Obligación cuyo cumplimiento debe ser comprobado periódicamente por las Intervenciones de Armas y Explosivos de la Guardia Civil, hasta el punto de que incluso los armeros, tras cesar en su actividad, tiene la obligación de entregar dichos registros a la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil correspondiente al lugar donde radique el establecimiento (artículo 10.2).

Si se proyecta dicha normativa básica sobre caso de autos, resulta evidente que el procesado Silvio carecía de la condición de armero en tanto que no consta que hubiese obtenido y estuviese en posesión de la preceptiva autorización previa expedida por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. Autorización que no ha sido aportada a las actuaciones, siendo ello algo que, de haber existido, no le hubiera supuesto dificultad alguna al mismo en tanto que a él le correspondía la carga de dicha acreditación. Al respecto baste recordar que el testigo agente nº NUM203 de la Guardia Civil fue categórico en el plenario cuando señaló que el procesado Silvio no tenía la condición de armero habilitado, careciendo de esa condición y de la titulación necesaria. Motivo por el cual el citado testigo indicó que dicho procesado tiene en la actualidad incoado un expediente administrativo por falta muy grave (la prevista en el artículo 155, letra 'a', del Reglamento de Armas ), para cuya tramitación el mismo fue nombrado instructor, señalando además que dicho expediente se encuentra en la actualidad a la espera del resultado de esta causa penal (de hecho al folio nº 5731 consta petición de información del estado de las presentes actuaciones en tanto que dicho procedimiento administrativo sancionador estaba a resultas de lo que aquí se acordase). De hecho, durante su declaración en fase de instrucción (folios nº 2522 a 2525) el procesado reconoció que era pensionista, al estar retirado del ejercito por una lesión en acto de servicio, y que el taller en el que efectuaba esas reparaciones no lo tenía dado de alta porque nunca había tenido problema alguno (lo cual supone la ausencia de uno de los requisitos de todo armero autorizado, que no es otro que el de 'ejercer esa actividad profesional' - apartado 19º del artículo 3 del Reglamento de Armas -), afirmando que era público y notorio que ejercía allí como armero y que la Guardia Civil lo sabía, llegando a sostener que las armerías civiles le entregaban a él las armas para que las reparase, afirmando en su declaración en el plenario que mantenía una relación muy estrecha con la Intervención de Armas de la Guardia Civil de Tenerife, siendo muy conocida en ella, pues reparaba armas de guardias civiles y de policías nacionales. No obstante, y como señaló el antes citado GC NUM203 , lo cierto es que esta última afirmación no es en modo alguno cierta, indicando dicho testigo que había sido interventor de armas hasta hacía unos dos años (aclaró que luego pasó a desempeñar su actual destino en seguridad aeroportuaria en el aeropuerto de Los Rodeos), y que 'no conocía de nada' al procesado de su época en la Intervención de Armas, no teniendo siquiera noticia de que el mismo fuese por sus dependencias, no constándole que reparase armas de fuego a agentes de la Guardia Civil. De hecho el agente nº NUM204 de la Guardia Civil también coincidió en señalar que no conocía al procesado Leoncio Abelardo por mantener éste relación alguna con la Intervención de Armas de la Guardia Civil, sino únicamente por el hecho de ser un objetivo más de la investigación, sin que el procesado haya aportado relación alguna de los agentes con los que se suponía trataba en esos, según él, 'incesantes' contactos con dicho Cuerpo policial. Pero menos creíble resulta aún su afirmación de que las armerías civiles le enviaban armas de fuego para su reparación, máxime cuando dichas reparaciones sólo pueden verificarse por las industrias que las hubiesen fabricado o por armeros 'autorizados por la Intervención de Armas de la Guardia Civil' y con 'establecimientos abiertos e inscritos en un registro que llevará la misma Intervención' ( artículo 26.1 del Reglamento de Armas ). Requisitos que, como ya se ha indicado, no reunía el acusado. Cuestión distinta es que algunos particulares, bien por desconocimiento bien a sabiendas, le entregasen en alguna ocasión armas de fuego de su propiedad y legalizadas para su reparación. De hecho en las actuaciones se intervinieron las guías de pertenencia expedidas a nombre de un tercero de dos de las armas de fuego intervenidas en el domicilio del procesado -folio nº 2.402-, y del documento aportado por la defensa durante el plenario se deriva la existencia de otras tres guías de pertenencia expedidas a nombre de terceros relativas a otras tres armas de fuego también intervenidas en dicho domicilio. Si bien el procesado no consta que llevase el libro en el que debía anotar las entradas y salidas de las mismas, con datos de arma y propietario, ni que enviara mensualmente, como es obligación de todo armero habilitado, a la Intervención de Armas correspondiente una copia de las anotaciones sentadas en el mismo ( artículo 26.2 del Reglamento de Armas ). Como también es la obligación de todo armero la de no admitir ningún arma a reparar si no va acompañada de su guía de pertenencia, la cual siempre debe quedar en poder del armero mientras dure la reparación, siendo en su momento devuelta al interesado con el arma ( artículo 26.3 del Reglamento de Armas ).

En cuanto a la documentación antes aludida y aportada por la defensa en justificación de su pretendida condición de armero habilitado (folios nº 2833 a 2837), la misma se refiere a un certificado expedido por el Ejército de Tierra con fecha de 29 de junio de 1979 acreditativo de que el mismo terminó con aprovechamiento el 2º curso de formación de sargento en la especialidad de mecánica de armas, un título de fecha 15 de julio de 1979 expedido por el Ministerio de Defensa por el que se le concede al mismo el empleo de sargento especialista de la rama mecánica de armas, un título de fecha 30 de enero de 1984 expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia por el que se le concede al mismo el título de técnico especialista en 'metal', en la especialidad de 'máquinas-herramientas', un título de fecha 1 de noviembre de 1992 expedido por el Ministerio de Defensa por el que se le concede al mismo el empleo de brigada especialista de la rama mecánica de armas y un certificado expedido por la entidad mercantil Sagrera Canarias, S.A. con fecha de 24 de abril de 1997 acreditativo de que el mismo asistió a un curso de ocho horas impartido por dicha empresa sobre 'acabado de la madera'. Lo cierto es que esta documentación sólo acredita que durante su condición de militar activo tenía reconocido en el ámbito estrictamente castrense la condición de armero, por lo que podía ejercer como tal dentro de ese ámbito militar para el cual le había sido reconocida. Una vez que abandonó el ejército (afirmó que por una lesión sufrida en acto de servicio, siendo desde ese momento pensionista), y en todo caso para poder ejercer como tal fuera del ámbito estrictamente castrense, el posible ejercicio de la condición de armero civil requería de la preceptiva obtención de una autorización previa, para cuya expedición es únicamente competente la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, dentro del ámbito de la Guardia Civil, en los términos y condiciones establecidas en el artículo 10 del Reglamento de Armas antes referido. De ahí que se pueda afirmar que, pese a los conocimientos que sobre armas pudo adquirir en su etapa como militar, y su posible ejercicio durante su etapa como militar de las funciones de armero dentro del ejército, en el momento de los hechos venía ejerciendo de forma absolutamente ilegal como armero civil, careciendo de la necesaria habilitación legalmente exigida para ello. Motivo por el cual su actividad al respecto era absolutamente ilegal y ejercida de manera clandestina, tal y como el mismo, por sus conocimientos sobre armas, necesariamente conocía.

Tal y como antes se adelantó, es cierto que durante la diligencia de entrada y registro en su domicilio se intervinieron un total de 'seis' guías de pertenencia (así se describe al folio nº 2402), si bien no se hallaron las armas a las que correspondían dos de ellas (escopeta marca LIG modelo PR del calibre 12 mm, con número de identificación NUM070 ; y una escopeta marca MG modelo CN del calibre 12 mm, con número de identificación NUM071 ), figurando expedidas esas dos guías a nombre de don ' Rogelio ' y don ' Roberto ', respectivamente. De las restantes cuatro guías, dos estaban expedidas a nombre del procesado Silvio , correspondiéndose con dos de las armas fuego antes enumeradas en el primer grupo de 16 armas intervenidas en su domicilio: la escopeta sin marca, del calibre 12, con número de identificación ' NUM066 ' (identificada pericialmente como NUM138 ); y la escopeta marca 'ZABALA', del calibre 12, con número de identificación ' NUM067 ' (identificada pericialmente como NUM139 ). Las otras dos guías constaban expedidas a nombre de don ' Donato ', correspondiéndose también con dos de las armas fuego antes enumeradas en el primer grupo de 16 armas intervenidas en el domicilio del procesado: la escopeta marca 'BERETTA modelo 'A304', del calibre 12, con número de identificación ' NUM068 ' (identificada pericialmente como NUM136 ); y la escopeta marca 'POINTER', del calibre 12, con número de identificación ' NUM069 ' (identificada pericialmente como NUM135 ).

Los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 , NUM127 y NUM204 fueron categóricos al señalar que del domicilio del procesado se llevaron la documentación de la armas de fuego que encontraron (licencia, guías de pertenencia y libro de coleccionista), pues, si había más, tenía que estar oculta dado que no afloró durante la diligencia de entrada y registro, desmintiendo así al procesado Silvio cuando señaló en el plenario que 'él tenía todas las guías de todas las armas', añadiendo que las guías que no intervino la Guardia Civil estaban en su domicilio, en un cajón. Afirmación poco compaginable con la naturaleza de un registro en el que, obviamente, de haber estado dichas guías en un cajón, hubieran sido sin duda descubiertas e intervenidas. Por el acusado se ha tratado de sostener que el mismo entregó voluntariamente más guías de pertenencia de las armas de fuego intervenidas en su domicilio, siendo ello sólo parcialmente cierto pues, como se deriva del acta de entrega de armas de fuego y efectos aportada por su defensa durante el plenario, los agentes nº NUM205 y NUM206 , con destino en la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, en el marco del procedimiento administrativo sancionador contra el mismo seguido, procedieron a personarse en su domicilio el 30 de septiembre de 2013 (es decir, más de nueve meses después de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio el 17 de diciembre de 2012) y procedieron a retirar 'cuatro' guías de partencia allí relacionadas, así como un total de 4 pistolas y una carabina también allí descritas, en tanto que por resolución de fecha 3 de junio de 2013 se le había revocado el Libro de Coleccionista nº 98758 del que el mismo era titular. De estas cuatro guías, una (la nº NUM105 ) constaba expedida a nombre del procesado, correspondiéndose con una de las armas fuego antes enumeradas en el primer grupo de 16 armas intervenidas en su domicilio: la carabina marca 'BRONCO', del calibre .22 L.R., con número de identificación ' NUM073 ' (identificada pericialmente como NUM133 ). Otra (la nº NUM106 ) constaba expedida a nombre de don Fidel , correspondiéndose también con una de las armas fuego antes enumeradas en el primer grupo de 16 armas intervenidas: la escopeta marca 'L.I.G.', del calibre 12, con número de identificación ' NUM076 ' (identificada pericialmente como NUM140 ). Y las restantes dos guías (las NUM107 y NUM108 ) constaban expedidas a nombre de don Teodulfo , correspondiéndose también con dos de las armas fuego antes enumeradas en el primer grupo de 16 armas intervenidas: la escopeta marca 'EGO', del calibre 12-70, con número de identificación ' NUM079 ', que en el escrito de remisión figuraba como marca 'J.Z.', (identificada pericialmente como NUM143 ); y el rifle marca 'SANTA BARBARA' del calibre 7x57 mm con número de identificación ' NUM074 ', con visor telescópico (identificado pericialmente como NUM134 ).

De esta forma, de las 16 armas de fuego descritas en el primer grupo antes reseñado (todas ellas en perfecto funcionamiento y capaces de efectuar disparos con la munición adecuada a sus respectivos calibres y características, precisando su lícita tenencia de la correspondiente guía de pertenencia), sólo ocho disponían de guías de pertenencia, de las cuales tres estaban expedidas a su nombre y las otras cinco a nombre de terceros particulares que se las habían entregado para su reparación (de buena fe, confiando en su presunta condición de armero legalmente habilitado, como concluyó el agente de la Guardia Civil nº NUM203 ). De ahí que las restantes ocho carezcan de su preceptiva guía de pertenencia, siendo su posesión por el procesado Silvio completamente ilegal, incurriendo así, al superar el número de cinco armas reglamentarias, el depósito de armas al que se refiere el tipo delictivo analizado. A ello se une que tampoco consta que el mismo estuviera en posesión de las guías de pertenecida de las otras veinticinco (25) armas de fuego que integran el segundo grupo de armas antes reseñado. Las cuales no se encontraban en condiciones de efectuar disparos pero técnicamente no se encontraban inutilizadas, poseyendo piezas fundamentales, y cuya posesión, como ya se indicó antes, conforme se dispone en el artículo 1, párrafo tercero del apartado 2, del Reglamento de Armas , a los efectos de lo previsto en dicho Reglamento, 'las piezas fundamentales o componentes esenciales terminados tendrán el mismo régimen jurídico que las armas de las que formen parte y quedarán incluidas en la categoría en que se haya clasificado el arma en la que se monten o vayan a ser montadas.', lo cual en la práctica supone que su tenencia queda sometida a la preceptiva posesión de su correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas en tanto que se trata de armas cortas y largas (artículos artículo 1, párrafo tercero del apartado 2, 88, con relación al artículo 3, del Reglamento de Armas ). Además, se encontraba en posesión de un arma prohibida al tratarse de un revólver transformado marca 'MONDIAL', modelo '999', originalmente del calibre .22 Detonador, sin número de identificación (identificado pericialmente como NUM196 ), y cuya legalización resulta imposible, habiéndose convertido un arma originalmente 'detonadora' con el objeto de disparar munición dotada de proyectil único. A todo lo cual debe unirse que muchas de dichas armas tenían incluso su número de identificación borrado (véase descripción efectuada al respecto en el informe pericial antes citado, obrante a los folios nº 5263 a 5349).

Por otra parte, teniendo en cuenta que la posesión de armas de fuego exige también el disponer de la correspondiente licencia expedida en los términos indicados en el artículo 96.1 del Reglamento de Armas , y pese a que el acusado indicó en el juicio oral que estaba en posesión de las licencias 'AE' (es decir, una 'Autorización Especial', cuya solicitud se tramita ante la Intervención de Armas que corresponda con el domicilio del interesado y es concedida por el Delegado o Subdelegado del Gobierno y que ampara únicamente la tenencia y uso de armas de sistema «Flobert» y de armas de avancarga susceptibles de hacer fuego, es decir, básicamente las descritas en el artículo 107, letra 'b', con relación a los artículos 4.2 , 54.2 y 97.5, todos del Reglamento de Armas , teniendo una vigencia de cinco años, sin posibilidad de renovación, transcurrido los cuales es necesario la tramitación y obtención de una nueva autorización), lo cierto es que sólo consta que durante la entrada y registro de su domicilio se intervino una licencia a nombre del mismo de la categoría E, que sólo ampara la posesión de armas de fuego de las categorías 3.ª y 7.ª, 2 y 3 (artículos 96.4, letra 'd' y 101), habiendo reconocido durante el plenario que 'fue socio de tiro olímpico pero luego no renovó la licencia de armas cortas y es la única licencia que no tiene'. Pese a ello, en el primer grupo antes señalado de 16 armas, constan 4 revólveres y en el segundo grupo de 25 armas constan 22 revólveres, todos los cuales resultan ser armas cortas. Motivos por los que incluso cabe concluir que el mismo no estaba en posesión de licencia que amparase la posesión de las armas cortas y muchas de las armas largas que le fueron intervenidas en el taller clandestino de reparación y modificación de armas que el mismo tenía dispuesto en la planta baja de su domicilio.

Así, en conclusión, no sólo ha quedado acreditada la reunión de un número de armas de fuego que, con plena capacidad de disparo, alcanza el número de cinco, superándolo con creces, careciendo de sus correspondientes guías de pertenencia, e incluso de la oportuna licencia, sino que además el acusado constituyó ese depósito de armas con pleno conocimiento de ello, pues ninguna ignorancia puede aducir quien presume conocer el mundo de las armas de fuego, habiendo ejercido como armero durante su ya pasada etapa militar, y desarrollando una actividad clandestina de reparación y modificación de armas de fuego, a cuyo fin disponía de un taller en el que almacenaba todas las armas intervenidas, careciendo además de autorización, legal o de la autoridad competente, para ello.

TERCERO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autores y en los términos antes indicados los acusados Segismundo , Carmelo , Aurelio , Isidoro , Gabriel y Silvio , por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 , 28 y 29 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuada por los acusados, por la declaración conjunta de los mismos, que así lo hicieron tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, el sentido que debe darse al silencio de los acusados que se acogieron a su derecho a no declarar o que lo utilizaron tras declarar inicialmente, las declaraciones de los testigos y por las periciales analíticas de las sustancias incautadas y la pericial referida a las armas de fuego y munición igualmente incautas.

I.- En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en dicho delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de señalar las SsTS de 28 de noviembre de 2005 y de 21 de octubre de 2005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las SsTS de 21 de octubre de 2005 y de 26 de marzo de 2009 ).

En esa misma línea, y como expone la reciente STS 209/2014, de 20 de marzo , en el delito del artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10 de marzo de 1997 y 6 de marzo de 1998 ). Por ello la doctrina de la Sala Segunda, STS 1069/2006, de 2 de noviembre , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Supuestos en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'. En igual sentido se pronuncia la STS 821/2012, de 31 de octubre .

En el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados y de la valoración de la prueba que se efectuará, todos los acusados han desplegado actos encuadrables en la autoría respecto de los delitos de tráfico de drogas y relativos a la tenencia y depósito ilegales de armas de fuego que respectivamente se les imputa. En concreto, la labor de manejo de una embarcación para transportar la droga para su distribución posterior es un acto de autoría propia y no de complicidad ( STS 151/2009, de 11 de febrero ), pues el transporte de estas mercancías ilícitas es favorecer el consumo ilegal, como consecuencia del acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta. Más aún en caso de transportes marítimos que aproxima el hachís desde el país productor al país consumidor, por lo que el manejo de la embarcación que lo transporta es un acto de favorecimiento del tráfico de drogas, es decir, una modalidad de autoría ( STS 151/2006, de 20 de febrero ). Idéntica conclusión relativa al encaje en la autoría, y no en la mera complicidad, debe alcanzarse respecto de las personas que, ya en tierra, desarrollan las operaciones de estiba y desestiba de la droga pues 'deben ser clasificadas en el rango participativo, a título de autoría' ( STS 868/2012, de 16 de noviembre ), pues las labores consistentes en 'guiar a la embarcación con la droga y participar en el desembarco, son actos de relevancia al hecho ilícito que se subsumen en la autoría' ( STS 690/2013, de 24 de septiembre ). Por su parte, el almacenamiento del hachís previamente transportado e introducido en territorio nacional, supone un acto de plena autoría, en tanto que la guarda de la droga, para su posterior distribución, supone una actividad de favorecimiento y facilitación del consumo de drogas ( STS 919/2004, de 12 de julio ), tanto en domicilio propio como mediante el alquiler de una vivienda o chalet a tal fin ( SsTS 1361/2002, de 21 de julio ; 982/2007, de 27 de noviembre ; y 919/2004, de 12 de julio ). Finalmente, respecto a los delitos de tenencia de armas de fuego y de constitución de depósito de dichas armas, ningún problema plantea la autoría en los términos que ya han sido expuestos en el anterior fundamento de derecho.

II.- En efecto, siguiendo la amplia exposición contenida en la reciente STS 116/2013, de 21 de febrero , es doctrina de del Tribunal Supremo ( SSTS. 740/2012 de 10.10 , 628/2010 de 1.7 , 1183/2009 de 1.12 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero y la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 550 /2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) Que en primer lugar, se ha de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) Que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico. Para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001, de 20 de noviembre , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99, de 3 de noviembre , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras 'tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...'. Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SsTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 y 138/2001 .

En idéntico sentido se puede decir, con la STS 498/2003, de 24 de abril y la muy reciente 1048/04, de 22 de septiembre , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula; y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente Sentencia 66/2009, de 9 de marzo , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas, SSTC. 8 1/98, de 2 de abril , y 22/2003, de 10 de febrero ).

Por último, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC 81/98, de 2 de abril , citando ATC 46/83, de 9 de febrero , y SSTS 51/85, de 10 de abril , 174/85, de 17 de diciembre , 63/93, de 1 de marzo , 244/94, de 15 de septiembre ).

Por otra parte, se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , y 184/2003, de 23 de octubre ) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección se ha postulado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y así en su STS. 1129/2006, de 15 de noviembre , ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y la STS. 812/2006, de 19 de julio , a este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aún cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto, la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que 'los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( STC 16 1/1999 de 27.9 ).'.

No obstante, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero , ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En cuanto a la posibilidad de valorar la confesión del acusado efectuada en el plenario como prueba de cargo válida plenamente desconectada de la posible nulidad declarada respecto de las escuchas telefónicas acordadas en ese procedimiento, es de citar la STS 819/2012, de 10 de octubre , con cita de la STS 654/ 2012, de 20 de julio , cuando señala, negrita no incluido, que 'aquí el acusado sí tuvo conocimiento de la probabilidad de esa eventual declaración de nulidad, contemplada expresamente por su defensa e incluso hecha valer de forma argumentada en su presencia. Por tanto, la hipótesis de una decisión de la cuestión previa como la que se produjo, con el resultado de que, al fin, la única prueba de cargo hábil llegara a ser la que en efecto ha resultado tal, no puede decirse ajena ni extraña a la representación por el acusado de su propia situación en el momento del juicio. En efecto, porque, bien defendido, actuó en él con pleno conocimiento del marco de referencias normativas y de los posibles efectos de la actitud que, en definitiva, decidiera adoptar. Por consiguiente -como se lee en la STS 1129/2006, de 15 de noviembre - aquí 'la confesión de los hechos por parte del acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrecía, y cuyas consecuencias debe asumir'. Que es lo que hace posible estimar 'tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita'.'.

Aplicado lo hasta ahora razonado al presente caso, en el acto del juicio oral, y en concreto en su segunda sesión celebrada el 17 de febrero de 2014, tras acordarse por este Tribunal la nulidad parcial del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 por el que se acordaron las iniciales intervenciones telefónicas (en los términos sobradamente expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución), lo cual en la práctica suponía expulsar del procedimiento como material probatorio el resultado de todas las intervenciones telefónicas que directamente habían conducido a la interceptación del desembarco de hachís acaecido en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012, se acordó la suspensión de la sesión por término de media hora a fin de que el Ministerio Fiscal pudiera recomponer su prueba, si bien, como es lógico, las defensas también tuvieron el mismo tiempo para valorar el alcance de la nulidad parcial acordada, informar a su patrocinados y reorientar sus estrategias. De esta forma, cuando se reanudó la sesión, todas las defensas, eran perfectamente conscientes de la transcendencia de la resolución acordada (pudiendo así incluso reorientar, si lo consideraban oportuno, sus líneas de actuación) y, por ende, todos los acusados (incluidos los procesados Segismundo y Carmelo pues, dada su nacionalidad marroquí y desconocimiento del idioma español, estuvieron en todo momento perfectamente asistidos de intérprete), en tanto que pudieron libremente entrevistarse con sus respectivos letrados pues el Tribunal, al suspender temporalmente la vista, abandonó a tal fin la sala, tras haber acordado que los acusados no se ausentaran de la misma (véase la grabación de la vista, acta a todos los efectos - artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Motivo por el cual, cuando los procesados Segismundo , Carmelo , Aurelio , Isidoro , Silvio y Edmundo , no obstante la nulidad parcialmente acordada y con renuncia a su derecho constitucional a no declarar, decidieron prestar declaración en el plenario sobre los hechos que se les imputan, contestando a las preguntas que se le formularon (salvo el acusado Edmundo que sólo quiso contestar a las que le formuló su defensa), actuaron de forma consciente y voluntaria, debiéndose considerar que se trató de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación les ofrecía, y cuyas consecuencias deben asumir. De ahí que sea posible, por lo tanto, valorar tales declaraciones como pruebas de cargo válidas, en tanto que están desvinculadas de la prueba ilícita derivada de la nulidad parcial acordada.

Declaraciones en el plenario que, dada su validez, permiten también, a su vez, valorar como pruebas lícitas y válidas, desconectadas de la nulidad declarada, todas aquellas otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción de la causa cuyo resultado fue expresamente reconocido por los mismos, así como los efectos del delito que con ocasión de tales diligencias se pudieron intervenir. Tal es el caso del hachís y la embarcación intervenidos en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012, todas las armas y efectos intervenidos durante la entrada y registro practicada en el domicilio del procesado Silvio y otros cualesquiera efectos que se intervinieron como vinculados a otros acusados que optaron por guardar silencio durante el juicio oral (en concreto, las cuatro armas de fuego atribuidas al procesado Gabriel ), pero que con las declaraciones de los procesados que sí quisieron prestar testimonio en esa sede procesal, permiten efectuar dicha atribución. Otorgando igualmente plena validez como prueba de cargo a las declaraciones de los agentes policiales sobre aquellos hechos y diligencias sobre las que prestaron voluntaria y libre declaración los citados procesados.

Por lo demás, y como ya se indicó en el fundamento de derecho primero de esta resolución (cuya motivación al respecto se da aquí por reproducida), quedan exceptuadas de las consecuencias de la declaración de nulidad parcial del auto de fecha 1 de septiembre de 2012 todas las actuaciones policiales y procesales seguidas con ocasión del hallazgo casual de hachís y otros elementos y útiles relacionados con el tráfico ilegal de dicha sustancia hallados en el interior de la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna de las Diligencias Previas nº 1673/12 (folios nº 4383 a 5000), posteriormente acumuladas a las presentes actuaciones. Excepción que también se debe extender por los mismos motivos ya expuestos a las Diligencias Previas nº 979/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Güímar (folios nº 4471 a 4493), acumuladas a las Diligencias Previas nº 1673/12, seguidas con ocasión de la detención del Gabriel en virtud de la orden de detención que respecto del mismo se acordó por auto de fecha 18 de junio de 2012 dictado en las ya citadas Diligencias Previas nº 1673/12.

De esta forma, tras la inicial declaración parcial de nulidad de las intervenciones telefónicas y con relación a los hechos acaecidos en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012, de las actuaciones y del escaso material probatorio no contaminado por derivación de esa nulidad, sólo se partía de una playa en la que se había incautado una importante partida de hachís (1.167,72 kilogramos netos) y en la que se había producido la detención de una serie de personas, sin posibilidad inicial de atribuir a los acusados su relación directa respecto de ese hachís. Si bien, al prestar declaración voluntaria en el plenario (con plena desconexión de antijuridicidad con los efectos derivados de la referida nulidad parcial), el procesado Isidoro se situó él, y de paso también al procesado Aurelio , en dicha playa en horas intempestivas de la madrugada y vistiendo un traje de neopreno (desarrollando ambos funciones de descarga de dicho cargamento de hachís, tal y como se razonará más adelante), y los acusados Segismundo y Carmelo , situaron con su declaración la embarcación por ellos tripulada y cargada con dicha sustancia procedente de las costas africanas, alcanzando ese punto la costa de la isla de Tenerife en la que esperaban Isidoro y Aurelio . Y la declaración de todos ellos situaron en dicha playa los vehículos allí intervenidos, entre ellos el tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT de color blanco con matrícula ....-CSY , propiedad del procesado Gabriel , en cuyo interior se intervinieron los pasaportes de los procesados Segismundo y Carmelo y dos armas cortas del procesado Gabriel . Finalmente, la declaración del procesado Silvio situó en su poder y en el interior de su domicilio todas las armas de fuego y documentación, además de la munición y otras armas blancas, que habían sido intervenidas durante la diligencia de entrada y registro practicada en su vivienda, así como situó, desde meses antes, en posesión del procesado Gabriel , no sólo las dos armas cortas antes referidas, sino también las dos armas largas que serían también intervenidas con posterioridad en el domicilio de éste. De esta manera, gráficamente se podría decir que de una playa en la que sólo se contaba con la intervención de una importante partida de hachís y la detención de unas personas, las citadas declaraciones prestadas de manera voluntaria en el plenario han ido permitiendo rellenar esa incompleta imagen inicial y atribuir a cada uno de los citados acusados su directa participación en los hechos que se les tribuían.

III.- También en materia de valoración de las declaraciones de los acusados es necesario efectuar una serie de consideraciones genéricas previas al análisis concreto del material probatorio acumulado respecto de cada uno de los procesados antes referidos.

Así, en lo referente al silencio del acusado en el juicio oral se pronuncian las Sentencias 1219/2002, de 27 de junio y 1443/2000, de 29 de septiembre , en las que se dice que 'no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas...' (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ). En definitiva, y como se razona en la STS 3/2008, de 11 de enero , subrayado y negrita no incluidos, '.el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas. (.). El tribunal manifiesta haber tenido en cuenta las pruebas practicadas en el juicio oral y también las declaraciones de los acusados, entendiendo este último fundamento de la convicción tanto la valoración del silencio del acusado en el juicio oral cuando ya existía una actividad probatoria en contra del acusado y cabía esperar de él una explicación a los hechos que no dio,.'.

Igualmente, en lo que se refiere a la declaración incriminatoria de los coimputados, tal y como señalan las SsTS 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio , o la en ellas citada STS 56/2009, de 3 de febrero , '. en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 84/2010 de 18.2 , 728/2008 de 18.11 , 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos de los llamados 'arrepentido', que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables.'.

Tales Sentencias parten del hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SsTS 56/2009, de 3 de febrero , 665/2009, de 24 de junio , 1142/2009, de 24 de noviembre , 1290/2009, de 23 de diciembre ) han establecido que '. las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2.002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).'. Sin embargo, ambos Tribunales, como siguen razonado las citadas resoluciones, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por ello, señalan que 'En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.'. En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.'. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha definido lo que debe entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada»' ( SsTC 153/1.997 y 49/1.998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración (en tal sentido, SsTC 118/2004, de 12 de julio , 190/2003, de 27 de octubre y 65/2003, de 7 de abril ; y SsTS 14 de octubre de 2002 , 13 de diciembre de 2002 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En este sentido, tal y como siguen razonado las antes citadas SsTS 56/2009, de 3 de febrero , 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio , '. las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).'.

En el presente caso, no consta la existencia entre los acusados de enemistad ni relaciones previas que hagan dudar de la veracidad de las declaraciones efectuadas por algunos de ellos y que directamente incriminan a otros, y en especial, entre, por un lado, Silvio y Gabriel y, por otro, Isidoro y Aurelio . Declaraciones que, en todo caso, se encuentran plenamente avaladas por otras pruebas y elementos objetivos probatorios de cargo existentes en la causa, como son la droga, las armas y demás efectos y documentación incautados, así como los contactos efectuados por los acusados y la declaración de los agentes policiales actuantes que depusieron en el acto del juicio oral. Todo ello en la forma que será objeto de exposición más adelante.

Por otra parte, hay que señalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante ( SsTC 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , y 24/97 , y SsTS 7 de octubre de 1986 ; 28/1992, de 10 de enero ; 1051/1995, de 18 de octubre ; 1.097/1997, de 25 de julio ; y 1138/1997 , de 23 de septiembre, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, y de modo especial es necesaria para tener por acreditados elementos internos o psicológicos, siempre que:

1º Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2º Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º Que haya enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

4º Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

IV.- Sentado lo anterior, y entrando en el análisis del material probatorio respecto de cada uno de los antes seis acusados frente a los cuales se mantuvo la acusación se debe efectuar los siguientes razonamientos de forma individualizada acerca de la valoración de la prueba:

A) Segismundo y Carmelo .- Su actuación se centra en haber tripulado desde un punto no determinado de la costa africana una embarcación neumática tipo Zodiac de cuatro metros de eslora, dotada de un motor fueraborda marca Yamaha de 40 c.v. de potencia, hasta arribar en la madrugada del 12 al 13 de septiembre de 2012 a la playa del Roque del Espinal, transportando en la misma con pleno conocimiento una importante partida de hachís, recibiendo durante la navegación información de los organizadores de la importación de la droga sobre el punto exacto de desembarco en la costa por medio de sendos teléfonos móviles.

En primer lugar, ambos acusados reconocieron en el plenario que en dicha madrugada habían sido detenidos en la citada playa, así como que ambos habían arribado a la misma viajando como únicos tripulantes en una embarcación neumática, en la que reconocieron transportaban un cargamento que dijeron no saber que se trataba de hachís. El acusado Segismundo reconoció que durante el trayecto, tanto él como el otro procesado, disponían de sus propios teléfonos móviles, llegando a mantener conversaciones con 'alguien', al que no identificó y que no supo indicar si se encontraba en la isla de Tenerife o en Marruecos, y que le iba dando instrucciones para alcanzar el punto exacto de desembarco previsto. Carmelo , que sí reconoció que disponía de un teléfono móvil de su propiedad, afirmó que él no mantuvo llamadas de ese tipo, si bien sí indicó que desde tierra les hacían ráfagas de luz (lo cual también sostuvo el otro procesado) desde un coche orientado hacia el mar, indicándoles así el punto de la costa al que debían llegar. Ambos acusados también reconocieron que en ese lugar de la costa estaban esperando otras personas, a las que afirmaron no conocer, y que, cuando tocaron tierra, ellos abandonaron sin más la nave y salieron corriendo, sin participar en su descarga, matizando el acusado Carmelo que en realidad huyeron al ver las luces de la policía, siendo finalmente detenidos por agentes de la Guardia Civil.

También coincidieron ambos acusados en señalar que su objetivo era venir a España para trabajar, por lo que habían aceptado tripular la embarcación hasta Tenerife, siendo a tal fin contratados en Marruecos por una persona respecto de la cual, aparte de un simple nombre, no facilitaron más datos de identificación, manifestado el acusado Segismundo que les habían ofrecido por ello 1.000 euros a cada uno y que desconocía a quién pertenecía la citada embarcación (el otro acusado llegó a facilitar el nombre de una persona). Igualmente reconocieron que sus pasaportes fueron intervenidos por la policía.

En segundo lugar, los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 , NUM127 y NUM126 , al prestar declaración en el plenario, indicaron que en esa madrugada habían intervenido en la citada playa, interceptando la descarga desde una embarcación neumática de un total de 39 fardos de hachís, encontrándose algunos de ellos -en concreto 23 de ellos- ya cargados en el interior del vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT de color blanco con matrícula ....-CSY y otros 16 en la zona rocosa de la cala, al haber volcado la embarcación (así se deriva de la Diligencia de de Aprehensión de dicha sustancia obrante a los folios nº 1942 a 1944). Vehículo en cuyo interior también fueron intervenidos los pasaportes de los procesados Segismundo y Carmelo (folio nº 1884), constando unido un reportaje fotográfico de dicho vehículo y de los efectos en el mismo intervenidos (folios nº 1888 a 1897).

El agente nº NUM125 fue bastante gráfico al señalar que, si bien cuando él llegó a la playa ya se habían producido las detenciones, ambos acusados fueron identificados como los pilotos de la embarcación pues estaban mojados y tiritando de frío. Descripción en la que coincidió el agente nº NUM126 al señalar que, sin duda, por su indumentaria, fuerte olor a mar y por encontrarse mojados se trataba de los tripulantes de la embarcación. Respecto de la embarcación coincidieron los agentes en afirmar que se encontraba rota como consecuencia de la acción del mar y las rocas.

En cuanto al hallazgo, características y demás circunstancias de la citada embarcación y del motor fueraborda del que estaba dotada, ya se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, dándose aquí por reproducido lo allí señalado.

En tercer lugar, tal y como consta descrito en el atestado policial instruido con ocasión de la detención, entre otros, de ambos acusados (folios nº 1680 y siguientes), los agentes actuantes procedieron a la incautación de un total de 39 fardos de hachís, que contenían 11.700 tabletas de hachís, a razón de 300 por fardo (así se describe en la diligencia de aprehensión de la droga obrante a los folios nº 1945 y siguientes), con un peso total de 1.167,72 kilogramos netos, con una riqueza del 12,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol; siendo así que la determinación de la cantidad exacta y la pureza de la referida sustancia intervenida se derivan de su análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, en los términos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Como ya se ha indicado, ambos procesados sostuvieron que desconocían que en la embarcación transportaban hachís, afirmando que les habían dicho que se trataba de tabaco, estando los fardos durante todo el viaje tapados, lo cual no deja de ser algo natural pues se trataba así de protegerlos de las inclemencias y del propio efecto del agua. Sin embargo se entiende que sus declaraciones, y como es totalmente legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, en este concreto punto están realizadas con fines claramente exculpatorios, resultando en su conjunto poco creíbles, respondiendo a una situación poco lógica. Al respecto, si bien entiende este Tribunal que los procesados tenían cabal conocimiento de la operación que efectuaban, pues a nadie se le entrega una cantidad tan importante de droga y con un más que alto valor en el mercado, si no es por su total implicación en el tráfico, también es cierto que incluso bastaría el dolo eventual, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo. En efecto, el tipo subjetivo del artículo 368 del Código Penal requiere la presencia del dolo en cualquiera de sus modalidades, bastando para ello el dolo eventual ( STS 1186/2004, de 20 de octubre ). Así en la STS 990/2004, de 15 de septiembre , con relación al transporte de drogas en una maleta, se señala que 'el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que la maleta que se le encargó de ocultar y transportar contenía droga, al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de que la maleta contenía droga'). Así, a nadie escapa que los acusados reconocieron que les contrataron para tripular una embarcación neumática semirígida tipo zodiac, a fin de transportar un más que voluminoso cargamento desde la costa africana a la isla de Tenerife, debiéndola alcanzar en horas de la madrugada, en un punto de difícil acceso y guiados por información que recibían vía telefónica y, en el último tramo, mediante destellos luminosos lanzados desde la costa por un vehículo. Por lo que, por simple lógica, se trataba de una operación clandestina y de introducción de algo ilegal en territorio español, siendo más que conocido el hecho de que esta ruta marítima es de ordinario utilizada para la introducción desde Marruecos de hachís. A ello se une que sabían que en tierra les esperaban personas que descargarían el cargamento, siendo de señalar que su afirmación relativa a que, nada más tocar tierra, huyeron de la playa queda plenamente desmontada por el hecho de que, al ser detenidos, los agentes encontraron ya 23 de los 39 fardos en el interior de uno de los vehículos allí dispuestos, precisando esa operación de descarga de la embarcación y carga en dicho vehículo de un necesario lapso de tiempo que resulta el todo punto incompatible con esa afirmación de huida inmediata del lugar. Lo cual abona el hecho de que, concertados con los que allí les esperaban, al menos presenciaron esas labores de descarga de la embarcación y carga del furgón, huyendo cuando advirtieron la presencia policial, tal y como reconoció el procesado Carmelo al indicar que en realidad habían huido al ver las luces de la policía. Todo ello permite concluir que los acusados eran perfectos conocedores en todo momento de lo que habían transportado en la embarcación, o al menos lo sospechaban 'fundadamente', y a pesar de ello optaron por efectuar su transporte marítimo, estando, como mínimo, ante un supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia de dicha figura en que el agente, si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( SsTS de 10 de enero de 1999 o 16 de diciembre de 2000 ). Conocimiento previo que explica que cuando advirtieron la presencia policial intentaron huir del lugar, siendo detenidos ambos en dicho trance, por cuanto de no saber lo que habían transportado hubiesen abandonado la playa nada más llegar, lo cual, como ya se ha indicado, no ocurrió.

B) Isidoro y Aurelio .- Su actuación se centra en haber participado en la madrugada del 12 al 13 de septiembre de 2012 en la playa del Roque del Espinal en las labores de descarga del hachís que los también procesados Segismundo y Carmelo habían previamente transportado desde la costa africana en una embarcación neumática tipo Zodiac; habiéndose desplazado ambos a tal fin expresamente desde Gran Canaria (isla en la que residían) en horas de la tarde del día 11 de diciembre de 2012, pernoctando en la misma playa en espera de la llegada de la citada embarcación.

El procesado Isidoro reconoció en el plenario que en esa madrugada tanto él como el procesado Aurelio , junto con otras personas, habían sido detenidos en la citada playa. También indicó que ambos habían llegado en avión a la isla de Tenerife el día anterior -11 de diciembre de 2012-, procedentes de la isla de Gran Canaria, lugar en el que tienen sus respectivos domicilios, habiendo adquirido ambos los dos billetes en las mismas oficinas del aeropuerto de Gando en Gran Canaria. Igualmente, añadió que desde el aeropuerto de Tenerife Norte se habían trasladado juntos hasta la playa en guagua, tomando primero una guagua desde el aeropuerto a la cercana ciudad de La Laguna, y desde allí otra guagua que hacía la ruta La Laguna-Tacoronte-Tejina, apeándose ambos, según creía recordar, en la parada de El Ramal. Igualmente reconoció que habían pasado la noche en esa playa, indicando que lo hicieron en 'una cueva que hay en la playa de La Barranquera, en un sitio habilitado para hacer asaderos, en una caseta de campaña'.

En las actuaciones, con plena validez como prueba, en tanto que aporta datos introducidos en su declaración en el plenario, y como ya se indicó en el fundamento de derecho primero de esta resolución, obra un oficio remitido por los agentes actuantes (folios nº 4142 a 4145), del que se derivan los datos concretos del vuelo utilizado por ambos procesados para desplazarse a la isla de Tenerife, siendo el vuelo de la compañía Binter NUM065 que partió de Gran Canaria a las 17:00 horas del día 11 de diciembre de 2012.

El procesado Isidoro , como justificación del viaje, indicó que había venido a comprar ropa de deporte, afirmando que era algo que hacía habitualmente, indicando que el motivo de haber venido dos días antes de encontrarse con la persona que le vendía la ropa deportiva era que a él le gustaba hacer pesca submarina y en otras ocasiones, cuando venía, había ido a esa playa a coger lapas, siendo ésta la primera ocasión en la que venía con Aurelio . Añadió que estaba esperando para llamar por teléfono al señor al que le compraba la ropa, porque no sabía si la mercancía llegaba de la península el jueves o el viernes, y por eso habían venido dos días antes para hacer pesca y coger lapas por la noche, si bien reconoció que no había hecho gestión con las personas con las que tenía que negociar pues estaba esperando reunirse con ellos el jueves o el viernes. En todo caso negó que tanto él como el otro procesado, Aurelio , hubiesen recibido indicaciones para desplazarse a Tenerife para ayudar en la descarga de un alijo de hachís.

Tal justificación de su presencia en la isla de Tenerife y, en concreto en la citada playa, carece, a juicio de este Tribunal de la más mínima credibilidad, pues no consta en las actuaciones documentación alguna que justifique la realidad de que se dedicaba a comprar ropa deportiva en Tenerife porque la conseguía a un precio más bajo (en la pieza de su situación personal obran una serie de copias de documentos en los que se describen una relación de prendas deportivas y precios, así como nombres y cantidades, pero ni están expedidos a nombre del citado procesado ni consta que empresa o particular los ha expedido, por lo que dicha documental ninguna prueba hace de sus afirmaciones), sin que siquiera haya identificado a la persona que presuntamente se la iba a comprar, proponiéndola así para que declarase en su descargo, siendo así que de su vida laboral, como de la del también procesado Aurelio (folios nº 4356 y 4360 a 4362), nada se desprende respecto de esa supuesta actividad de compraventa de ropa deportiva. Y si bien es cierto que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a la acusación, también lo es que a la defensa le compete acreditar los hechos que afirma en su descargo, sin que albergue duda alguna este Tribunal acerca de que, de ser cierta tal afirmación, se hubiese aportado toda la prueba de la que se dispusiera. Más extraño resulta que se trate de justificar la presencia de ambos en dicha playa para 'pescar y coger lapas por la noche', precisamente la noche en la que arriba a la misma una embarcación con un importante alijo de hachís (39 fardos conteniendo 1.167,72 kilogramos netos kilogramos de dicha sustancia), reconociendo el procesado Isidoro que en el momento de su detención llevaba puesto un traje de neopreno, lo cual no deja de ser una medida para combatir el frío del agua. De hecho los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 , NUM127 y NUM207 confirmaron en el plenario que dicho acusado hacía uso de un traje de neopreno, señalando que, pese a que sostenía que se encontraba pescando, lo cierto es que no encontraron aparejo alguno de pesca ni tampoco rastro de la caseta de campaña en la que Isidoro afirmaba habían pernoctado la noche anterior. Lo cual permite concluir que no deja de ser una simple afirmación pretendidamente exculpatoria la de que se encontraban pescando, sin que conste ni aparejos propios de esa actividad ni el producto de la misma ni el destino que supuestamente se daría a la pesca obtenida, pues no debe olvidarse que se trataba de la segunda noche que, según su versión, estaban en la playa pescando. Además, resulta del todo punto increíble que, dada la cercanía a la que el procesado Isidoro sostuvo se encontraban los restantes detenidos en la misma playa (a unos 150 o 200 metros), no percibieran las ráfagas de luz que un vehículo efectuaba a la embarcación, ni la llegada de esa embarcación con el consiguiente ruido de su motor, perfectamente perceptible de noche y en una playa aislada, ni las lógicamente prolongadas labores de desembarco de los fardos de hachís, ni la previa llegada de los vehículos utilizados para la carga de dichos fardos, con el consiguiente ruido de motores, luces, etc., pretendiendo que todo ello se hizo sin que ellos se dieran cuenta y mientras se encontraban pescando o cogiendo lapas, lógicamente cerca del mar, y en concreto, 'pegadito a la costa, en el borde de un barranquillo y a su lado estaba Aurelio ' como expresamente relató el procesado Isidoro , reconociendo que había visto luego el furgón cargado con fardos de hachís (naturalmente, el antes indicado vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT de color blanco con matrícula ....-CSY ).

De ahí que, por lógica y natural inferencia, deba tenerse por acreditado que ambos acusados se encontraban en ese lugar y a esa hora, haciendo uso incluso uno de ellos de un traje de neopreno, para efectuar labores de descarga de los fardos de hachís que había transportado la embarcación ya anteriormente descrita que los también acusados Segismundo y Carmelo habían tripulado desde la costa africana. Para lo cual, estando necesariamente concertados con los receptores de dicha sustancia, se habían desplazado expresamente desde la isla de Gran Canaria en la que ambos residían.

Por otra parte, y ante las manifestaciones efectuadas por el procesado Isidoro , y que conforme a lo ya razonado le incriminaban directamente, situándolo junto con él en el lugar y momento del desembarco del hachís, habiendo viajado juntos, lo cierto es que el procesado Aurelio guardó silencio absoluto en el juicio oral, no indicando nada una vez que, tras haberse acogido a su legítimo derecho a no declarar, escuchó lo que declararon los procesados Isidoro , Segismundo y Carmelo ; siéndole de aplicación al mismo la exposición de datos objetivos e inferencia racional antes efectuada respecto del procesado, en tanto ambos se encontraban juntos.

Por último, a ambos procesados, aún para el caso de que se pudiera sostener que desconocían el contenido de los fardos que ayudaban a descargar, por las mismas circunstancias y razonamientos antes expuestos, le sería aplicable la comisión del delito, siquiera a título de dolo eventual.

C) Gabriel .- Su actuación se centra en disponer de un lugar de almacenamiento para guardar alijos de hachís después de que los mismos son desembarcados, hasta que se procedía a su posterior distribución y venta a terceros, a cuyo fin en el mes de mayo de 2012 procedió a alquilar un inmueble sito en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, del término municipal de San Cristóbal de La Laguna, lugar en el que el 14 de mayo de 2012 agentes del Cuerpo Nacional de Policía, al acudir alertados por la posible comisión en dicho inmueble de un presunto delito de robo con fuerza, encontraron en su interior diferentes trozos de hachís y efectos directamente relacionados con la importación de partidas de dicha sustancia vía marítima. Hallazgo seguidamente confirmado a través de la correspondiente diligencia de entrada y registro. Igualmente, y en el marco de la actividad delictiva descrita, disponía de hasta cuatro armas de fuego, dos largas y dos cortas, careciendo todas ellas de número de identificación, en tanto que les había sido borrado, y de guía de pertenencia, así como de licencia administrativa para portar armas.

En primer lugar, y como ya se ha razonado ampliamente en el fundamento de derecho primero de esta resolución, el 14 de mayo de 2012, y como consecuencia de un previo hallazgo casual (producido en el marco de una actuación policial propia de las funciones de seguridad ciudadana) de indicios de que en su interior se estaba cometiendo hechos relacionados con el tráfico de hachís, se practicó una diligencia de entrada y registro en el citado domicilio sito en Guamasa, durante la cual se encontraron varias pastillas y piezas de hachís con un peso total de 1'044 kilogramos netos (1.044 gramos netos) y una riqueza del 12,2 %, tal y como se deriva del acta levantada al efecto (folios nº 4391). La total legalidad y validez de dicha diligencia ya fue abordada en el fundamento de derecho primero de esta resolución, dándose aquí por reproducidos los razonamientos allí expuestos. Sólo mencionar que los agentes nº NUM120 , NUM121 , NUM122 y NUM123 del Cuerpo Nacional de Policía coincidieron en señalar que en su interior se encontraban a simple vista diferentes trozos de hachís y de restos de arpilleras, plásticos, cinta de embalar, tres cúteres, etc. Efectos estos últimos directamente relacionados con el transporte vía marítimo de fardos de hachís, normalmente confeccionados con arpilleras y protegidos con plásticos de la acción del mar. Además, como se confirmó con las manifestaciones de los agentes policiales, en especial con la declaración de la inspectora nº NUM208 y del funcionario nº NUM209 , la citada vivienda estaba poco amueblada y sin signos de estar habitada, salvo en su garaje, lugar en el que encontraron colchones y ropa de cama (mantas y sábanas), mientras que en las habitaciones de la planta superior las camas carecían de sábanas y los armarios estaban vacíos, indicándose que era en el garaje, situada en la planta sótano, donde se desarrollaba toda la vida, si bien también en la cocina, situada en la planta baja de la vivienda, se encontraron restos de comidas cuyas etiquetas estaban en árabe, así como algún signo de uso del salón. Lo cual avalaría que en dicho lugar se guardaría principalmente el hachís y harían vida las personas que lo custodiaban, o que, dada las leyendas en árabe de la comida encontrada y siendo normalmente introducida dicha sustancia vía marítima desde las costas marroquíes, habían procedido materialmente a transportarla desde la costa africana. De hecho el testigo don Porfirio , vecino del inmueble, indicó que había visto 'cosas raras' en esa casa, señalando que le había parecido extraño ver en ocasiones y en diversos días la puerta del garaje a medio abrir y la luz encendida, indicando que al comentárselo a los agentes policiales, tras intervenir como testigo durante la entrada y registro, éstos le habían señalado la posibilidad que ello se debiera a la necesidad de ventilar el local por el fuerte olor que desprendería el hachís allí acumulado, máxime cuando las personas que lo custodiaban hacían vida en el mismo garaje junto al hachís. Al respecto debe recordarse que, como ya se indicó en el fundamento de derecho primero de esta resolución, los citados agentes pudieron apreciar como la puerta principal de la vivienda mostraba incluso signos de no haber sido utilizada durante mucho tiempo, tales como la evidente presencia de telarañas. El acta de inspección ocular de la vivienda (folios nº 4416 y 4417) no hace sino confirmar todo lo anterior, recogiéndose expresamente que en el garaje es donde se encontró ropa de cama y colillas, obteniéndose huellas en varios objetos del salón y de la cocina, así como en un azulejo del baño de la planta alta, sin que conste que finalmente se produjera la identificación de las mismas. Igualmente, se hacía constar que en el suelo del salón de la vivienda, ubicado en la planta baja, se había intervenido una nota manuscrita en la que se podía leer 'LA GENTE HABLA MUCHO JE JE AÑAZA'. Dato que podría estar conectado con la presencia en la madrugada de ese día de varios hombres sacando efectos voluminosos del interior de la vivienda, introduciéndolos en un furgón de color blanco, en los términos ya señalados en el fundamento de derecho primero de esta resolución al analizar las declaraciones al respecto vertidas por los vecinos del lugar, pudiéndose tratar de una sustracción de parte del hachís allí almacenado, máxime cuando una de las puertas de la vivienda presentaba signos de forzamiento.

Tal y como consta descrito en el atestado policial instruido con ocasión de la entrada y registro en dicha vivienda, dando lugar a las Diligencias Previas nº 1673/12 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna (folios nº 4383 y siguientes), los agentes actuantes procedieron a la incautación de un total de 1'044 kilogramos netos (1.044 gramos netos) de hachís, distribuidos en varias piezas enteras y varios trozos (así se describe en el citado atestado policial), con un peso total de 1'044 kilogramos netos, con una riqueza del 12,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol; siendo así que la determinación de la cantidad exacta y la pureza de la referida sustancia intervenida se derivan de su análisis efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, en los términos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho.

La defensa del procesado Gabriel pretendió cuestionar la cantidad de hachís intervenida en la vivienda, en tanto que en varios apartados del atestado policial (folios nº 4391, 4397, 4402, 4407, 4410 y 4432) se reflejaron pesos distintos (1.064 y 1.094 gramos, nada distante de los 1.044 finalmente determinados), variando incluso la descripción de su presentación y número de piezas enviadas para su análisis. Al respecto baste decir que siendo cuestionados los funcionarios policiales sobre este particular, coincidieron en señalar que esas pequeñas desviaciones en el peso de la sustancia podía deberse a la utilización en las distintas fases de su actuación de distintas básculas, algunas de las cuales no eran de precisión, tal y como por ejemplo se hizo constar al folio nº 4429. Así como que la diferente descripción de la sustancia se podía deber, en última instancia a un simple error de redacción de alguna de las diligencias del atestado, pues incluso algunas de las piezas encontradas no estaban enteras, por lo que podían ser contadas como piezas en una ocasión y como trozos en otras, tratándose siempre de la misma cantidad de sustancia. Explicación razonada y razonable, a juicio de este Tribunal, que permite concluir que el hachís intervenido y finalmente remitido al laboratorio para su análisis es el mismo y se corresponde íntegramente con el que fue intervenido en la citada vivienda, habiendo señalado al respecto la inspectora nº NUM208 que las sustancias incautadas se remiten ese mismo día a Sanidad o, de no ser posible, se custodian en las dependencias del Grupo policial hasta que se pueda materializar la remisión, constando en autos la correspondiente diligencia de remisión (folio nº 4407, 4408, 4409 y 4433). De hecho en el acta judicial de entrada y registro se refiere la exacta distribución y lugar de incautación dentro de la vivienda del hachís, y el peso aproximado que arrojaba en ese momento, dado que, como indicaron los agentes policiales, portaban a tal fin una báscula de la que dispone el Grupo policial. De ahí que todo ello permite concluir que ninguna duda cabe albergar al respecto.

Durante la referida diligencia de entrada y registro se encontró además un contrato de arrendamiento por temporada respecto de la propia vivienda en la que se practicó dicha diligencia (folios nº 4418 y 4419), en el que figura como arrendatario el procesado Gabriel , identificado en dicho contrato como ' Gabriel , con DNI nº NUM001 ', por precio de 2.250 euros por el periodo comprendido entre el 2 de marzo al 2 de junio de 2012, es decir, sólo por tres meses. Precio que fue abonado en efectivo en el momento de la firma, además de una fianza por importe de 750 euros.

Por la defensa del procesado Gabriel se ha tratado de cuestionar que dicho inmueble, sito, según las actuaciones, en el CAMINO000 nº NUM064 de Guamasa, del término municipal de San Cristóbal de La Laguna, se correspondiera con la vivienda a la que se refería el contrato de arrendamiento en el que figuraba como arrendado por el procesado Gabriel , al referirse éste a una vivienda sita en la 'C/ DIRECCION000 Nº NUM064 GUAMASA', tratando así de desvincularle del hachís y de los restantes efectos allí hallados, que directamente relacionarían el uso de dicha vivienda como almacén donde ocultar importantes partidas de hachís tras su introducción en la isla vía marítima desde las costas africanas. Tal cuestionamiento debe ser totalmente desestimado pues, como reconoció en el plenario el testigo don Juan Ignacio , él, junto con su entonces esposa Noemi , eran copropietarios de la citada vivienda (en ambos casos identificada como la nº ' NUM064 '), habiéndola puesto a la venta desde 2010 pues se habían separado, si bien, a través de la inmobiliaria Olimpo, consiguieron una persona que estaba interesada en alquilarla por un periodo de tres meses para ver si se adaptaba a la zona y así comprarla. Ratificó que en sede policial había reconocido fotográficamente a la persona a la que le había arrendado la vivienda, constando en las actuaciones la correspondiente diligencia de reconocimiento fotográfico del que resultó ser el procesado Gabriel con ocasión de haber prestado dicho testigo declaración en sede policial (folios nº 4400 y 4412 a 4414). El citado testigo afirmó que había visto a dicho procesado en una ocasión cuando le enseñó la vivienda, no coincidiendo con él ni en el momento de la firma del contrato de arrendamiento (señaló que no llegaron a coincidir en la inmobiliaria) ni en la posterior devolución de las llaves de la vivienda a la finalización del periodo de arrendamiento, a la que acudió un hijo del procesado. Dicho testigo, tras indicar que el arrendatario le había satisfecho el precio del alquiler de los tres meses en efectivo y por anticipado, añadió que ni siquiera sus vecinos sabían que la casa había sido alquilada, pues inicialmente la intención era la de venderla. Pero es que además, el testigo don Porfirio situó el vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT de color blanco con matrícula ....-CSY , del que ya se ha razonado que era propiedad y conducido habitualmente por el procesado Gabriel (obra también diligencia al efecto obrante al folio nº 4399), estacionado justo delante de dicha vivienda en horas de la tarde del mismo día 14 de mayo de 2012, una vez practicada la entrada y registro por la mañana, indicando que del mismo se bajó una persona canosa (el acusado lo es) con una bolsa de color naranja en la mano (así se deriva de la diligencia de telefonema obrante al folio nº 4398), que tras entrar en la vivienda, la abandonó y se fue del lugar en un vehículo marca OPEL modelo CORSA del que no pudo tomar su matrícula y que era conducido por otra persona (moreno, según matizó). Y si bien es cierto que en el plenario no pudo reconocer al procesado sin género de dudas, no indicó que no fuera él aquella persona, limitándose a señalar que tenía el pelo más abultado y no llevaba gafas, refiriéndose así a simples cambios del aspecto físico propios del transcurso de casi dos años desde los hechos. Si bien, al hilo de todo lo que se está argumentando, este Tribunal no alberga duda alguna respecto a que el procesado Gabriel fuera la persona que había alquilado dicha vivienda y la que accedía a la misma en horas intempestivas de la noche, utilizando en muchas ocasiones para sus desplazamientos hasta la misma el vehículo tipo furgón con matrícula ....-CSY , del que era propietario. Y es que la defensa también trató de sembrar dudas acerca de si esa persona que los vecinos decían ver por la noche en la casa era el propietario de la misma -el Sr. Juan Ignacio - o su arrendatario. Sobre este particular cabe señalar que el testigo don Avelino afirmó, a preguntas de la propia defensa del procesado, que el testigo Sr. Juan Ignacio , es decir, el propietario de la vivienda, no era la persona que acudía de noche a la misma, señalando el propio Sr. Juan Ignacio que, tras haber vivido en ella unos cinco o seis meses, tras ponerla en venta en 2010 y antes de alquilar la vivienda, iba una vez a la semana para comprobar su estado y arreglar el jardín, recogiendo las hojas. Actividad que, como es lógico, no se puede desarrollar de noche, en horas de madrugada. Y prueba de que no era él el que acudía de noche, señaló que tras el incidente, tuvo que esperar el tiempo que restaba de alquiler para recuperar las llaves de la vivienda, lo cual ocurrió justo un día antes del vencimiento de los tres meses de arrendamiento, recibiendo las llaves en la inmobiliaria del que se identificó como el hijo del inquilino, al que también hizo entrega de parte de la fianza en su día recibida, tras descontar el importe de la reparación de algunos desperfectos apreciados en el inmueble. A ello se une que el funcionario nº NUM209 del Cuerpo Nacional de Policía indicó en el juicio oral, precisamente a preguntas de la defensa del procesado Gabriel , que la dirección del contrato de arrendamiento se correspondía con la vivienda en la que se practicó la entrada y registro, señalando que en esa zona de Guamasa se denominaba a esa vía de diferentes maneras, y si unas personas lo llaman ' DIRECCION000 ' y otros ' CAMINO000 '. Por lo demás, es un hecho notorio y públicamente conocido a poco que se transite la zona, que el DIRECCION000 parte del Camino El Majano y desemboca en la Carretera El Boquerón, siendo así que, por si alguna duda pudiera aún albergarse, el simple uso de las nuevas tecnologías permite, mediante la simple consulta del 'Google Maps' y del 'Street view' (posibilidad perfectamente válida en tanto que se trata de un acceso a datos públicos y notorios que tanto el Tribunal como cualquiera de las partes pueden utilizar), comprobar cómo en la vivienda situada justo al comienzo del DIRECCION000 , en su cruce con el camino El Majano, existe una placa de mármol con el nombre oficial de dicho camino, y que no es otro que ' CAMINO000

Es significativo que el procesado, pese a derivarse de las actuaciones que tenía un domicilio en Güímar y otro en Santa Cruz de Tenerife (en CALLE009 ) y que disfrutaba de una finca en Fasnia (ambos municipios, éste y Güímar, situados al sur de la isla de Tenerife), siendo así que del oficio policial inicial se deriva que el mismo carecía de medios económicos lícitos y conocidos pese a poseer numerosos vehículos y disponer de una finca y varios inmuebles (así se analizó en el fundamento de derecho primero de esta resolución), alquile, no obstante, una vivienda unifamiliar (un adosado, según aclaró su propietario Sr. Juan Ignacio ) en Guamasa, localidad perteneciente al municipio de San Cristóbal de La Laguna, situado al norte de Tenerife. Vivienda que no ocuparía para residir en ella, pese a abonar en efectivo, en el omento de la firma del contrato y de una sola vez, el importe total del alquiler correspondiente a los tres meses pactados -2.250 euros- y la fianza -750 euros-. Vivienda a la que acudía en días sueltos y en horas intempestivas de la noche. Ello debe conectarse con el hachís en dicho inmueble intervenido y el resto de efectos relacionados con el transporte de dicha sustancia vía marítima también intervenidos en el garaje (arpilleras y plásticos de los utilizados para confeccionar los fardos en los que se agrupa el hachís, facilitando su transporte, y protegiendo la droga del agua, como se deriva de las actuaciones y confirmaron los agentes en el juicio oral), así como los alimentos árabes también detectados en dicho lugar, siendo así que no se utilizaba de forma ordinaria las estancias de la vivienda (con pocos muebles, estando las habitaciones y sus camas sin usar, así como sus armarios vacíos), sino principalmente el garaje, en el que todos los testigos coincidieron en señalar que era el lugar en el que principalmente se hacía vida. A ello se une que el procesado Gabriel , pese a ser el inquilino de la vivienda, no denunció nada respecto del incidente acaecido en la madrugada del día 14 de mayo de 2012 (así se deriva del atestado policial y lo confirmó en el plenario el funcionario nº NUM209 ). Incidente que finalmente determinó la actuación policial que, a la postre, permitió la incautación en su interior de la droga y efectos antes señalados. Al contrario, el procesado directamente desapareció y se ocultó, hasta el punto de que, tras solicitarse por los agentes policiales actuantes (véase folio nº 4406), por auto de fecha 18 de junio de 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Cristóbal de La Laguna , se acordó su detención (folios nº 4424 y 4425). La cual se hizo efectiva el día 28 de agosto de 2012, dando lugar a las Diligencias Previas nº 979/12 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Güímar (folios nº 4470 a 4483), posteriormente acumuladas a las Diligencias Previas nº 1673/12; prestando declaración en sede judicial el 30 de agosto de 2012 (folios nº 4442 y 4443). Lo cual no hace sino abonar, aún más, su pleno conocimiento e implicación de la ilícita actividad que en dicha vivienda se venía desarrollando, por lo que este Tribunal no tiene la menor dudada de que el mismo participaba en la actividad de ocultación de importantes partidas de hachís introducidas vía marítima en la isla, y a tal fin arrendó la ya mentada vivienda, en la que, además de ocultarse el hachís hasta su posterior distribución, se ocultaban también las personas que participaban en dicha actividad e, incluso, que habían podido ser las que materialmente efectuaron su trasporte marítimo desde las costas africanas. Personas que, con independencia de poder hacer uso puntual de la cocina, desarrollaban principalmente su vida diaria en el garaje, pudiendo incluso apreciar los vecinos en ocasiones la puerta del mismo a medio abrir, con la finalidad de ventilar el espacio, y la luz encendida, buscando así ocultar su estancia en dicho lugar.

Ante todo este cúmulo de pruebas de cargo, el procesado Gabriel guardó silencio absoluto en el juicio oral, no indicando nada una vez que, tras haberse acogido a su legítimo derecho a no declarar, escuchó a los agentes policiales, no ofreciendo una explicación al hecho de haber alquilado dicha vivienda (algo indicó al respecto en su declaración judicial de 30 de agosto de 2012, pero lo cierto es que, pese a su validez, en tanto vertida en unas actuaciones judiciales no afectadas por la nulidad parcial acordada de estas actuaciones, la misma no fue introducida en el plenario mediante su lectura) y haberse encontrado en su interior tanto hachís como restos que denotaban su utilización como almacén de importantes partidas de hachís, previamente transportadas a la isla vía marítima. Aspectos estos últimos que, a juicio de este Tribunal, incluso hubiera permitido la condena del mismo por alguno de los subtipos agravados que recogen esas concretas circunstancias, en atención a la cantidad y sentido de la prueba practicada y ya valorada.

En segundo lugar, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, baste reiterar los argumentos y la valoración de la prueba extensamente efectuada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución al analizar la concurrencia de los elementos del referido delito. Recodar únicamente que, tal y como se deriva del atestado policial confeccionado con ocasión de la interceptación del alijo de hachís en la ya citada playa del Roque del Espinal (folios nº 1680 y siguientes), y en especial de la diligencia de incautación de los diferentes efectos contenidos en el interior del vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY , propiedad del acusado Gabriel (folios nº 1884 a 1897, siendo un dato ya puesto de manifiesto desde el inicial oficio policial -folio nº 19-), en el momento de la intervención policial en dicha playa se intervinieron dos armas cortas en el interior de dicho vehículo. Armas cuya propiedad y prolongada posesión corresponde al citado procesado Gabriel . En concreto se le intervinieron durante su detención (folios nº 1774 y siguientes, 1886, 1887, 1960 y 1961), y fueron fotografiadas en uno de los asientos del citado vehículo (así lo confirmaron en el plenario los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 y NUM126 ), una pistola marca ASTRA modelo 200 con cargador, del calibre 6,35 mm Browinig, alimentada con seis cartuchos sin disparar de 6,35 mm Browinig, y una pistola marca STAR modelo A-40, con cargador, del calibre 9 mm largo, alimentada con siete cartuchos sin disparar de 9 mm largo. Así como una caja de munición conteniendo 16 cartuchos del calibre 9 mm, la cual fue hallada en el interior de una mochila tipo bandolera de color negro en la que también se encontró una cartera de color marrón en la que, entre otros efectos, figuraba un DNI a nombre del mismo (folio nº 1885). De hecho el propio Gabriel en el momento de su detención portaba una funda de nylon de color negro, dotada de un cinturón del mismo material y color, fabricada para alojar armas de fuego de distinto calibre (folios nº 1774, 1775 y 1886). Los agentes de la Guardia Civil nº NUM125 y NUM127 también coincidieron en señalar que durante los seguimientos policiales anteriores a la judicialización de la investigación habían observado que dicho vehículo, pese a ser en alguna ocasión conducido por el inicialmente también procesado Edmundo , era normalmente conducido por Gabriel , es decir, por su propietario registral, siendo además éste detenido en la citada playa, coincidiendo con el momento de la intervención de las citadas pistolas. Armas que, como ya se razonó en el fundamento de derecho segundo de esta resolución fueron vistas en su poder algún tiempo antes por otro de los procesados - Silvio - cuando Gabriel se las enseñó en una finca de Fasnia.

Igualmente, con ocasión de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Gabriel se intervinieron dos armas largas: un fusil tipo Mauser Español de cerrojo, modelo '1893', del calibre 7 x 57 mm, con mira telescópica, y un rifle Winchester (en realidad 'Browning' según se aclara al folio nº 5253 en el informe pericial practicado sobre las armas de fuego intervenidas) de palanca, modelo 'BLR', del calibre 308 Winchester, con mira telescópica. Así se deriva tanto del acta de la diligencia de entrada y registro practicada en dicho domicilio (folios nº 2546 y 2547) como de la diligencia de hallazgo de cuatro armas de fuego, en la que también se refieren las dos armas cortas antes indicadas y las dos arma largas (folios nº 1960 a 1964). Además, en dicho inmueble también se intervino diferente munición, tal y como se deriva del acta de entrada y registro (folios nº 2546 y 2547) y de las actuaciones (folios nº 1963 y 1964).

Obra en las actuaciones un informe pericial balístico técnico operativo (folios nº 5253 a 5349), elaborado por el Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto de todas las armas de fuego intervenidas durante la instrucción de la causa y, entre ellas, de las citadas dos pistolas y dos escopetas. Informe que fue debidamente ratificado en el juicio oral por sus redactores, los agentes nº NUM128 y NUM129 . Del mismo se deriva que ambas pistolas (identificadas pericialmente como NUM210 y NUM211 , respectivamente) y ambas escopetas (identificadas pericialmente como NUM212 y NUM213 , respectivamente) en el momento de ser intervenidas se encontraban en 'estado de funcionamiento eficaz', por lo que 'disparaban con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características', tal y como se explica en el citado informe al haberse efectuado disparos con las cuatro; requiriendo preceptivamente la posesión legal de estas dos pistolas, al tratarse de armas cortas, de la correspondiente guía de pertenencia. Igualmente, la posesión legal del fusil y del rifle, al tratarse de armas largas, requiere también preceptivamente la correspondiente guía de pertenencia. En todo caso, debe recordarse que la tenencia y el uso de estas armas precisan de manera imperativa de la tenencia de licencia de armas, cuyo régimen y requisitos de concesión se regulan en los artículos 96 y siguientes del citado Reglamento. Guías de pertenencia de las que no disponía el acusado Gabriel , el cual tampoco consta que estuviera en posesión de licencia alguna de armas (lo contrario ni se ha alegado ni mucho menos acreditado), tal y como expresamente se hizo constar en el atestado instruido con ocasión de su detención una vez consultada la Intervención Central de Armas y Explosivos, cuya funcionalidad depende directamente del Cuerpo de la Guardia Civil (folio nº 1962 y 1963).

Además las citadas pistolas, fusil y rifle tenían borrados sus respectivos números de identificación mediante 'la acción de alguna herramienta abrasiva', con clara infracción de los artículos 28.1 y 30.1 del Reglamento de Armas . Si bien al menos en la identificada pericialmente como NUM210 (pistola semiautomática marca ASTRA modelo 200) fue posible determinar dicho número de identificación, siendo el ' NUM214 ', obrando al folio nº 5462 informe del que se deriva que finalmente no se pudo obtener mayores datos acerca de su titularidad que la de constar su salida de fábrica el 11 de mayo de 1935. De esta manera cabe apreciar sin mayor argumentación la concurrencia del borrado del número de fábrica de identificación en las cuatro armas, lo cual habilita de manera objetiva la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 564.2 del Código Penal .

En todo caso, resulta evidente que el procesado Gabriel poseía dichas armas desde algunos meses antes de su detención, habiendo declarado el también procesado Silvio en el plenario que, tras haber quedado con aquél en ver unas armas en una finca en Fasnia (encuentro que tuvo lugar el 21 de septiembre de 2012, habiendo reconocido que a tal fin mantuvieron conversaciones telefónicas el día anterior, quedando previamente en verse en una gasolinera situada en la autopista del Sur para luego guiarlo Gabriel hasta la finca), apreció dos pistolas que se correspondían con las características propias de las antes descritas, siendo de especial relevancia el que una de ellas, la pistola marca ASTRA modelo 200 con cargador, data de 1935, y posee unas características propias de diseño y decoración bastante singulares (acabado superficial del tipo 'damasquino' dorado -folio nº 5260-, siendo de apreciar en las fotografías su cuerpo labrado y empuñadura de nácar o similar), por lo que se trata de un arma de la que cabe presumir que es poco frecuente, pudiéndose así concluir que se trataría de la misma pistola que luego fue intervenida en la madrugada del día 13 de diciembre de 2012 en el interior del vehículo tipo furgón marca FORD modelo TRANSIT con matrícula ....-CSY , propiedad de Gabriel . Conclusión igualmente extensible a la otra pistola al ser siempre ambas referidas juntas tanto por el procesado Silvio como por los agentes policiales en el momento de su definitiva intervención. A ello se une que el conocimiento de que ambas pistolas tenían borrados sus respectivos números de identificación resulta evidente pues la identificada como NUM210 , además de en otros lugares, como su armazón y cañón, y en algunas piezas internas más difíciles de visualizar, lo tenía estampado en el lado derecho de su corredera (véase fotografía obrante al folio nº 5260 en la que se aprecia el cambio de color propio de la acción abrasiva para hacerlo desaparecer). El propio procesado Silvio reconoció en el juicio oral que, al ver ambas pistolas en la finca de Fasnia, apreció sin mayor dificultad que 'no tenían ninguna numeración pues estaba borrada', por lo que de inmediato le aconsejó al procesado Gabriel que se deshiciera de ellas pues era 'imposible que pudiera legalizarlas'. También el procesado Silvio indicó que en dicha finca pudo apreciar dos fusiles como los que finalmente le fueron intervenidos a Gabriel , señalando en el plenario que sus características eran las mismas, contando ambos con miras telescópicas. Pero además, el procesado Gabriel no era una persona ajena al mundo de las armas pues no en balde de su hoja histórico penal (folios nº 4447 a 4455) se deriva que ya en una ocasión fue condenado en sentencia de fecha 6 de septiembre de 1996 , dictada en el Procedimiento Sumario nº 003/95, firme el 30 de septiembre de 1996 (luego Ejecutoria nº 186/1996), por el delito de tenencia ilícita de armas, por hechos cometidos el 29 de noviembre de 1995. Y si bien se trata de un antecedente penal actualmente cancelado, lo cierto es que permite valorar esa vinculación del acusado con dicha actividad delictiva. Motivos todos por los que, como ya indicó anteriormente, este Tribunal alcanza la plena convicción de que el procesado Gabriel , no sólo poseía dichas pistolas y fusiles con pleno conocimiento de su ilicitud al carecer de guías de pertenencia y de licencia de armas, sino que también ese conocimiento abarcaba el que tenían borrados sus números de identificación.

La declaración del coimputado Silvio permite así valorar la intervención de las cuatro armas, dos de ellas en el playa del Roque del Espinal y otras dos en el registro del domicilio del procesado Gabriel , introduciendo así las mismas a través de prueba válida. Sin que conste entre ellos relación alguna que haga dudar de la veracidad de la incriminación en cuanto a su efectiva posesión de las armas, máxime cuando esta declaración incriminatoria se ve confirmada objetivamente por la efectiva intervención de las armas y por el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas expresamente reconocidas por el procesado Silvio en el plenario, después de la declaración de la nulidad parcial del auto de 1 de septiembre de 2012 , rompiendo así el nexo de antijuridicidad y permitiendo su valoración como prueba válida. Conversaciones de las que se deriva, como indicó el procesado Silvio , que Samuel le había indicado que tenía en su poder unas armas y necesitaba conocer su calibre, por lo que él se prestó a verlas y llevarle algunas vainas y cartuchos para comprobar el calibre.

D) Gabriel .- Su actuación delictiva se centra en venir desarrollando desde tiempo no determinado, pero dilatado, las labores de armero civil, careciendo de toda habilitación legal para ello. Pese a lo cual disponía en la planta baja de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, de un taller clandestino en el que efectuaba labores de reparación y de manipulación de armas de fuego. Lugar en el que almacenaba gran cantidad de armas de fuego reglamentadas, sin guías de pertenencia, y algunas de ellas con pleno encaje en el concepto de 'arma prohibida', en cantidad muy superior a las cinco que, conforme dispone el artículo 566.2 del código Penal , permite sostener la existencia de un depósito ilegal de dichas armas.

En este punto, cabe indicar que en realidad la práctica valoración de la prueba de cargo existente respecto de dicho procesado casi se ha efectuado en su totalidad en el fundamento de derecho segundo de esta resolución al abordar el análisis de los elementos del delito de depósito de armas que se le imputaba, por lo que no cabe sino reiterar aquí lo allí señalado, evitando así reiteraciones innecesarias. Baste con recordar que durante la diligencia de entrada y registro en su domicilio, además de las 18 armas blancas, entre machetes, un cuchillo, una espada y bayonetas (véase al efecto la descripción, incluyendo reportaje fotográfico, obrante a los folios nº 2471 a 2481), se intervinieron un total de 70 armas de fuego, cuya descripción inicial, incluyendo reportaje fotográfico, se encuentra en los folios nº 2427 a 2470.

Conforme se deriva del antes citado informe pericial balístico técnico operativo (folios nº 5253 a 5349) elaborado por el Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en el momento de su intervención, dieciséis (16) de esas setenta (70) armas de fuego se encontraban en 'estado de funcionamiento eficaz', por lo que 'disparan con normalidad la munición adecuada a sus respectivos calibres y características', tal y como se explica en el citado informe al haberse efectuado disparos con ellas. Otras veinticinco no se encontraban en condiciones de efectuar disparos pero técnicamente no se encontraban inutilizadas, poseyendo piezas fundamentales, lo cual en la práctica supone que su tenencia queda sometida a la preceptiva posesión de su correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas en tanto que se trata de armas cortas y largas. Igualmente, del citado informe se deriva que una de dichas armas era un revólver transformado marca 'MONDIAL', modelo '999', originalmente del calibre .22 Detonador, sin número de identificación, tratándose de un arma que originalmente era un arma 'detonadora' que había sido 'manipulada' eliminando los deflectores de sus recámaras y del cañón, e insertando un tubo metálico en el interior de éste, al objeto de disparar munición dotada de proyectil único. Por lo que se trataba, a todas luces, de un arma prohibida.

Además le fueron intervenidas otras diecinueve armas que se encontraban inutilizadas y no era posible efectuar disparo alguno con ellas, otras tres armas más que eran detonadoras, no encontrándose en condiciones de funcionamiento eficaz, y otras cinco armas que, por su antigüedad y sistemas de disparo, se podían poseer legalmente si se tenían 'inscritas en un Libro-Registro, diligenciado por la Intervención de Armas respectiva, en el que se anotarán las altas y bajas', quedando prohibido el uso de las armas inscritas en dicho Registro, además de ser necesario para su circulación y transporte 'una guía especial', que debe expedir, en cada caso, la Intervención de Armas, a la vista de los datos que consten en el Libro, haciendo constar el destino concreto. Y finalmente, una imitación de un revólver tipo 'COLT', modelo 'SINGLE ACTION', sin capacidad de efectuar disparos ni de ser puesto en condiciones de efectuarlos, el cual, como se indica en el informe pericial, se comercializa en el mercado con fines de ornato o coleccionismo.

De las armas descritas en el primer grupo, esto es, el de 16 armas de fuego antes referido, sólo se intervinieron o se han aportado con posterioridad 8 guías de pertenencia. Así, hecha la descripción de las citadas armas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, resulta evidente que concurren todos y cada uno de los requisitos que el delito de depósito de armas reglamentadas establece en los artículos 566.1.2 y 567 del Código Penal , pues el número de armas de fuego integrantes del primer grupo antes analizado, el cual comprendía 16 armas (todas ellas reglamentadas), una vez descontadas las ocho que sí poseían guías de pertenencia, así como las del segundo grupo también descrito 25 armas (igualmente reglamentadas), ya supera el límite de cinco armas de ese tipo, sin que conste que el procesado, más allá de las armas que pudieran ser de su propiedad al estar amparadas con sus correspondientes guías de pertenencia (3 en total) y de las otras que pudieran pertenecer a terceros que se las hubiesen podido entregar para su reparación y/o manipulación (otras), estuviese autorizado para ello, siendo así que, contrariamente a lo por él manifestado, no ostentaba la condición de armero en los términos legalmente establecidos, siendo por ello totalmente ilegal la actividad de reparación o modificación de armas de fuego venía desarrollando en la planta baja del inmueble en el que tenía fijado su domicilio, teniendo allí instalado un taller clandestino de reparación y modificación de armas, existiendo en el mismo maquinaria de corte y pulido, así como elementos propios de armas de fuego (véase folio nº 2401). Todo ello en los términos ampliamente ya analizados en esta resolución.

De esta forma, de las 16 armas de fuego descritas en el primer grupo antes reseñado (todas ellas en perfecto funcionamiento y capaces de efectuar disparos con la munición adecuada a sus respectivos calibres y características, precisando su lícita tenencia de la correspondiente guía de pertenencia), sólo ocho disponían de guías de pertenencia, de las cuales tres estaban expedidas a su nombre y las otras cinco a nombre de terceros particulares que se las habían entregado (de buena fe, confiando en su presunta condición de armero legalmente habilitado, como concluyó el agente de la Guardia Civil nº NUM203 ) para su reparación. De ahí que las restantes ocho carezcan de su preceptiva guía de pertenencia, siendo su posesión por el procesado Silvio completamente ilegal (que de hecho se podía extender también a las cinco armas con guía de pertenencia a nombre de terceros, pues, al no tener la condición de armero, no podía recibirlas ni poseerlas legalmente), incurriendo así, al superar el número de cinco armas reglamentarias, el depósito de armas al que se refiere el tipo delictivo analizado. A ello se une que tampoco consta que el mismo estuviera en posesión de las guías de pertenecida de las otras veinticinco (25) armas de fuego que integran el segundo grupo de armas antes reseñado. Las cuales no se encontraban en condiciones de efectuar disparos pero técnicamente no se encontraban inutilizadas, poseyendo piezas fundamentales, siendo así que, conforme se dispone en el artículo 1, párrafo tercero del apartado 2, del Reglamento de Armas , a los efectos de lo previsto en dicho Reglamento, 'las piezas fundamentales o componentes esenciales terminados tendrán el mismo régimen jurídico que las armas de las que formen parte y quedarán incluidas en la categoría en que se haya clasificado el arma en la que se monten o vayan a ser montadas.', lo cual en la práctica supone que su tenencia queda sometida a la preceptiva posesión de su correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas en tanto que se trata de armas cortas y largas (artículos artículo 1, párrafo tercero del apartado 2, 88, con relación al artículo 3, del Reglamento de Armas ). Además, se encontraba en posesión de un arma prohibida al tratarse de un revólver transformado marca 'MONDIAL', modelo '999', originalmente del calibre .22 Detonador, sin número de identificación, y cuya legalización resulta imposible, habiéndose convertido un arma originalmente 'detonadora' con el objeto de disparar munición dotada de proyectil único.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la posesión de armas de fuego exige también el disponer de la correspondiente licencia expedida en los términos indicados en el artículo 96.1 del Reglamento de Armas , y pese a que el acusado indicó en el juicio oral que estaba en posesión de las licencias 'AE' (es decir, una 'Autorización Especial', cuya solicitud se tramita ante la Intervención de Armas que corresponda con el domicilio del interesado y es concedida por el Delegado o Subdelegado del Gobierno y que ampara únicamente la tenencia y uso de armas de sistema «Flobert» y de armas de avancarga susceptibles de hacer fuego -básicamente las descritas en el artículo 107, letra 'b', con relación a los artículos 4.2 , 54.2 y 97.5, todos del Reglamento de Armas -, teniendo una vigencia de cinco años, sin posibilidad de renovación, transcurrido los cuales es necesario la tramitación y obtención de una nueva autorización), lo cierto es que sólo consta que durante la entrada y registro de su domicilio se intervino una licencia a nombre del mismo de la categoría 'E', que sólo ampara la posesión de armas de fuego de las categorías 3.ª y 7.ª, 2 y 3 (artículos 96.4, letra 'd' y 101), habiendo reconocido durante el plenario que 'fue socio de tiro olímpico pero luego no renovó la licencia de armas cortas y es la única licencia que no tiene'. Pese a ello, en el primer grupo antes señalado de 16 armas, constan 4 revólveres y en el segundo grupo de 25 armas constan 22 revólveres. Motivos por los que incluso cabe concluir que el mismo no estaba en posesión de licencia que amparase la posesión de las armas cortas y muchas de las armas largas que le fueron intervenidas en el taller clandestino de reparación y modificación de armas que el mismo tenía dispuesto en la planta baja de su domicilio.

Debe indicarse además que el procesado Silvio declaró voluntariamente en el plenario después de que se acordase la nulidad parcial de las intervenciones telefónicas, por lo que su declaración ha de entenderse totalmente voluntaria y desconectada de la causa invalidante que determinó esa nulidad, pudiendo así ser tenida como prueba de cargo incriminatoria, habilitando también con ella otros medios probatorios pues su declaración permite introducir con plena validez la diligencia de entrada y registro en su domicilio durante la que se intervinieron todas las armas ya descritas, así como las declaraciones de los agentes que intervinieron en la misma y la prueba pericial practicadas sobre dichas armas.

Se cuenta además con el informe pericial balístico técnico operativo (folios nº 5253 a 5349) elaborado por el Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil respecto de todas las armas de fuego intervenidas durante la instrucción de la causa, que fue debidamente ratificado en el juicio oral, prestando declaración como peritos los agentes nº NUM128 y NUM129 , los cuales indicaron que, uno de ellos, era Sargento de la Guardia Civil, con curso de policía Judicial y con destino en el servicio de balística desde hacía seis años, y el otro era Guardia Civil, especialista del departamento de balística, con una experiencia de 20 años en el Servicio de Armamento de la Guardia Civil y ocho años como perito en el Departamento de Balística. Como ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, los peritos confirmaron sus conclusiones, señalando que del total de 74 armas de fuego estudiadas (cuatro de ellas las del procesado Gabriel , pues 70 fueron las intervenidas en el domicilio de Silvio ), 25 de ellas se encontraban en condiciones de efectuar disparos, otras 25 tenían piezas fundamentales (las del segundo grupo de las conclusiones de su informe) y estaban sometidas al mismo régimen jurídico de tenencia lícita que las armas de la categorías a las que pertenecían (cuestión ya abordada anteriormente y en el fundamento de derecho segundo). Indicaron que llegaron a disparar 20 armas, pues eran las que se encontraban en estado de funcionamiento eficaz, no disparando el resto de las armas porque carecían de alguno de sus mecanismos o tenían algún tipo de anomalía, pero ni legal ni técnicamente estaban inutilizadas (de ahí que, como ya se ha dicho anteriormente, también estaban sometidas al mismo régimen jurídico de posesión, aun no siendo aptas para disparando). Los peritos llegaron a indicar que, con relación a los revólveres identificados pericialmente como NUM145 , NUM146 , NUM147 y NUM148 , no tuvieron que efectuar manipulaciones previas de los mismos para poder efectuar disparos con ellos, disparando eficazmente pese a no encontrarse en óptimas condiciones. Los peritos afirmaron que si bien algunas de las armas podían tener una antigüedad cercana o superior a los 100 años, utilizando munición que no es de uso habitual en la actualidad y que no está disponible de manera general en las armerías, se trata de una munición que se fábrica en la actualidad y se puede conseguir, y de hecho en sus laboratorios tenían munición moderna para esas armas. Y si bien señalaron que quizás se trataba de munición que no se podía conseguir en cualquier armería, podía conseguirse por otros cauces, desmontando así la versión exculpatoria del procesado que manifestó en el plenario que se trataba de munición de pólvora negra que ya no era posible conseguir. De hecho, una de las pistolas intervenidas al procesado Jeronimo , según ya se ha razonado, tuvo su salida de fábrica en 1935, si bien en el momento de su intervención estaba perfectamente municionada, portando seis cartuchos en su cargador, pudiendo comprobar los peritos su correcto funcionamiento y capacidad de disparo. Lo cual acredita que el poseedor de un arma casi centenaria no tiene necesariamente que tener problemas para conseguir munición en la actualidad para la misma.

Respecto de dichos 4 revólveres, si bien los peritos indicaron que por su antigüedad, podían considerase armas históricas, también indicaron que para ello era necesario que estuvieran legalizadas mediante su inscripción en un libro registro diligenciado por la Guardia Civil, sin que su antigüedad les exima de dicha legalización, pudiendo estar en funcionamiento pero en ningún caso se autorizaba su uso. Y estos cuatro revólveres estaban en estado de funcionamiento eficaz. También enfatizaron el carácter de arma prohibida, y por tanto ilegal a todos los efectos, del revolver identificado pericialmente como NUM196 , indicando que inicialmente se trataba de un arma detonadora de las que se utilizan para dar la salida en competiciones deportivas, pero estaba manipulado pues se habían eliminado unos tabiques deflectores que se ubicaban en su cañón que tenía para impedir el uso de munición cargada con proyectil, y si bien no podía disparar, había sufrido una manipulación, lo que convertía dicho revolver en un arma prohibida.

En todo caso, lo cierto es que, si bien durante la diligencia de entrada y registro se intervino en un mueble ubicado junto a la entrada del taller clandestino del procesado, un libro de portada de color marrón con la leyenda 'Ministerio del Interior, Dirección General de la Guardia Civil, Autorización de Coleccionista de Armas', con el nº 379 y a nombre del procesado Silvio y fechado el 11 de junio de 1984 (véase diligencia obrante al folio nº 2402), el cual sólo ampara las armas incluidas en las categorías 6ª y 7.4ª ( artículo 107 del Reglamento de Armas ), también lo es que su último control de sus asentamientos data de cuando fue inspeccionado por la Intervención de Armas de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife el 12 de mayo de 2003, con clara infracción de la normativa vigente en la materia, siendo en todo caso de desestimar la pretendida afirmación del acusado de que ello se debía a que la Guardia Civil sabía que tenía esas armas en casa y había 'una situación de confianza', pues, como ya se indicó en el fundamento de derecho anterior, los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio sencillamente no conocían al acusado, lo cual es bastante significativo si se tiene en cuenta que el agente nº NUM203 manifestó que hasta hace unos dos años había estado destinado en la citada Intervención de Armas de la Guardia Civil de Santa cruz de Tenerife. Y si bien en dicho libro constaban anotadas algunas de la armas intervenidas, se refiere a algunas de las que supuestamente estarían inutilizadas, y por tanto no a todas de las 25 que según el citado informe pericial estarían en ese grupo y tienen el régimen jurídico propio de las armas cortas o largas en cuanto a necesidad de guía de pertenencia y licencia de uso. Además de que, en todo caso, y una vez descontadas las ocho guías de pertenencia relativas al primer grupo de 16 armas, seguiría estando el acusado en posesión de ocho de ellas sin guías, constituyéndose así en todo caso un depósito de armas reglamentadas que excede, con mucho, el número penalmente establecido de cinco para constituir depósito.

El procesado incluso, dentro de su línea de defensa, sostuvo que las armas y la munición las tenía expuestas en vitrinas, aparentado así una finalidad de coleccionismo. Pero lo cierto es que los agentes nº NUM125 , NUM127 y NUM204 de la Guardia Civil contestando preguntas que le fueron formuladas al respecto, sencillamente no recordaban vitrina alguna durante la entrada y registro del domicilio del procesado, indicando el último de los citados agentes que las armas se encontraban en armarios y muebles, no en vitrinas. Incluso el procesado, como afirmación novedosa, sostuvo en el plenario, a preguntas de su defensa, que una parte de las armas que le fueron intervenidas le habían sido entregadas hacía unos 25 años procedentes de una armería en la que también se incautaron una serie de armas. Entrega que le fue realizada, según su versión exculpatoria, a petición del Fiscal 'siempre que reuniera las condiciones, que era tener libro de coleccionista', siendo dicha armería la de don Adriano , correspondiéndose esa diligencia de entrega de armas con las Diligencias Previas nº 1071/1982, sin dar mayor especificación ni haberse aportado prueba documental alguna en apoyo de dichas manifestaciones. Lo cual resulta más que relevante por lo fácil que resulta acceder a unas actuaciones penales, por más que puedan ser de hace algo más de treinta años, a fin de aportar los testimonios que resulten necesarios. Respecto de otras de las armas sostuvo que, por su condición de profesional del ejército, provenían del parque de artillería de La Laguna, lugar en el que afirmó que había infinidad de armas antiguas y que él las ha coleccionado, sin tampoco aportar prueba alguna al respecto. Y en cuanto a otras sostuvo que le habían sido cedidas por 'un señor', que no identificó de forma alguna, que llevaba toda la vida en el ejército y era maestro armero y tenía una colección de armas, y otras de la chatarra. Lo cierto es que de todas estas afirmaciones, más allá de su propia palabra, no se ha aportado prueba alguna.

Por otra parte, y dentro de esa actividad ilegal que venía desarrollando, el procesado disponía en el subsuelo de su domicilio de un habitáculo subterráneo que, a modo de rudimentaria galería de tiro, con unas planchas de metal en uno de sus fondos, le permitía probar las armas con munición real. Así lo confirmaron en el plenario los agentes nº NUM127 y NUM204 . El primero de ellos relató que se accedía a dicho lugar a través de una trampilla y una escalera, habiéndose encontrado en su interior planchas de metal con impactos de bala, señalando que desde la propia escalera, sin bajar del todo, se aumentaba la distancia de tiro. El segundo de los agentes fue todavía más explícito al señalar que se trataba de un aljibe, al que se accedía a través de una compuerta y una escalera, encontrándose al fondo varias planchas metálicas con numerosos impactos de bala, añadiendo que la distancia de tiró podía ser de uno dos o tres metros, si bien el propio procesado, estando detenido, les comentó que disparaba desde la escalera para aumentar la distancia, por lo que la misma podía ser de unos cinco metros. Ya en el plenario el procesado Silvio reconoció la existencia de dicho habitáculo, señalando que se trababa de un aljibe, y si bien negó que se tratase de una pretendida galería de tiro pues afirmó que era muy peligroso disparar por sus pequeñas dimensiones, sí reconoció la existencia de los impactos que señalaban los agentes policiales, si bien sostuvo que se debían a que, cuando reparaba una escopeta, para comprobar que efectivamente se producía la picada del cartucho, y sin que fuera necesario que los cartuchos tuviesen pólvora ni postas, las probaba en dicho lugar, disparando, siendo de estas características los impactos que refiere la Guardia Civil, y no de armas cortas o fusiles. La mera existencia de la citada galería de tiro, por muy rudimentaria que fuera, da idea de la actividad clandestina que desarrollaba el acusado, con unas instalaciones que no reunían ni el más mínimo de seguridad para ello (en el Reglamento de Armas se contiene un anexo específico relativo a las galerías de tiro y de su simple lectura se deriva la más que exhaustivas medias de seguridad y de todo tipo que requieren estas instalaciones), además de ser total y absolutamente ilegales.

Finalmente, pese a que el acusado reconoció que llegó a utilizar determinadas expresiones en algunas de las conversaciones telefónicas que mantuvo con el acusado Gabriel , sostuvo que se referían a las vainas y cartuchos que quedó en llevarle a la finca de Fasnia para comprobar el calibre de las armas que el mismo decía tener, lo cierto es que no ha quedado debidamente acreditado que fuera él la persona que le suministró al acusado Gabriel las dos pistolas y las dos armas largas que le fueron intervenidas, siendo equívocos los términos que reconoció utilizó en esas conversaciones y que bien podían también referirse a esa munición. Y ello por más que también reconociera otras conversaciones en las que hablaba con otros interlocutores de precios, pues en el caso de Luis Miguel el mismo consta en el antes citado libro de coleccionista como una persona a la que se hizo numerosos traspasos de armas (folio nº 2402), por lo que no necesariamente se trataría de venta ilegal de armas de fuego reglamentadas. Lo mismo cabe decir respecto de las conversaciones mantenidas con relación a la posibilidad de adquirir armas en subastas efectuadas por la Intervención de Armas de la Guardia Civil, lo cual, de por sí, no es una actividad ilegal.

Así, en conclusión, no sólo ha quedado acreditada la reunión de un número de armas de fuego que, con plena capacidad de disparo, alcanza el número de cinco, superándolo con creces, careciendo de sus correspondientes guías de pertenencia, e incluso de la oportuna licencia, sino que además el procesado Silvio constituyó ese depósito de armas con pleno conocimiento de ello, pues ninguna ignorancia puede aducir quien presume conocer el mundo de las armas de fuego, habiendo ejercido como armero durante su ya pasada etapa militar, y desarrollando una actividad clandestina de reparación y modificación de armas de fuego, a cuyo fin disponía de un taller en el que almacenaba todas las armas intervenidas, careciendo además de autorización, legal o de la autoridad competente, para ello.

CUARTO.- Respecto de los inicialmente procesados y acusados Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman , Eleuterio , Cornelio , Ezequias , Juan Francisco , Romulo , Bernardo , Imanol , Lorenzo y Jose Carlos , se debe proceder por este Tribunal, sobre la base del principio acusatorio que inspira nuestro sistema procesal penal, pues la retirada de la acusación impide la condena ( S. de 4 de julio de 1990 ), a dictar una sentencia absolutoria en favor de los mismos, dándose así cumplimiento formal a lo dispuesto en el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, debe recordarse que si no se formula acusación ni por el Ministerio Fiscal ni, de haberla, por la Acusación Particular, como partes acusadoras personadas, se debe proceder por el Juez o Tribunal, sobre la base del principio acusatorio que inspira nuestro sistema procesal penal, a dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado. Así, entre otras muchas que se pronuncian sobre este particular, cabe citar la STS 1057/2011, de 20 de octubre , cuando señala, subrayado no incluido, que 'En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.'.

QUINTO.- No concurre en los acusados circunstancia modificativa alguna de sus responsabilidades criminales.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, procede efectuar los siguientes razonamientos:

I.- Respecto del acusado Gabriel , se debe tener en cuenta que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no cause grave daño a la salud -hachís-, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, y, en cuanto únicamente a los acusados Isidoro , Aurelio , Segismundo y Carmelo , el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no cause grave daño a la salud -hachís-, del artículo 368, párrafo primero, viene castigado con las penas superiores en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las circunstancias en el artículo 369.1 del Código Penal enumeradas, entre la que se encuentra la de ser de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere dicho precepto. Por su parte, en el artículo 370 del Código Penal se dispone que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, además de otros dos supuestos, '3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.', indicándose que 'Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.'; para finalizar señalándose que 'En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.'. Así, basta con que concurra una circunstancia de las enumeradas para que penológicamente haya que situarse en tal supuesto agravado. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.1.1ª del Código Penal el marco penológico será de 3 años y 1 día prisión, a 4 años y 6 meses prisión, y la multa específicamente prevista en el artículo 369, del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

Cuando el subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370 del Código Penal por uso de embarcación, como en el caso ahora enjuiciado, prevé una pena superior en uno o dos grados, la extensión total de la pena que puede ser impuesta es, pues, la que va de tres años y un día a seis años y nueve meses. Y, por lo que concierne a la pena de multa, conforme al acuerdo adoptado en Sala General de la Segunda del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008: En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. Y, además, se estableció que el artículo 370.2, último párrafo, del Código Penal añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , resulta incluso innecesario que las acusaciones hayan solicitado expresamente la aplicación del artículo 53 del Código Penal , pues éste establece una consecuencia accesoria obligatoria de la multa cuya duración esta totalmente regulada en esa disposición ( STS 1206/2006, de 29 de noviembre ), por lo que procede imponer a los acusados la responsabilidad personal subsidiaria privación de libertad en caso de impago de la multa en los términos que más adelante se dirán.

Por su parte el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, del que resulta responsable el procesado Gabriel , viene castigado con la pena de uno a dos años de prisión, si se trata de armas cortas, y con la pena de seis meses a un año, si se trata de armas largas. Penas que en el caso de tratarse de armas de fuego que 'carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados' se elevan, siendo las de dos a tres años de prisión para las armas de fuego cortas y de uno a dos de prisión para las armas de fuego largas, si bien, como ya se indicó en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y dado que en este caso la posesión se refiere tanto a armas cortas como largas, por mor de lo dispuesto en el artículo 8.4ª del Código Penal se aplicará la pena prevista para el supuesto más grave, que es el de las armas cortas. Y el delito de depósito de armas, del que resulta responsable el procesado Silvio , conforme dispone el artículo 566.2 del Código Penal , viene castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años en el caso de los promotores y organizadores.

II.- Teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, su continuación en el tiempo, el grado de participación de cada uno de los acusados, el que no les consten antecedentes penales de clase alguna (salvo al acusado Gabriel , al que, como ya se indicó en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta resolución, le constaban antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa -folios nº 4447 a 4455-, siendo una de sus anteriores condenadas precisamente por un delito de tenencia ilícita de armas, que si bien se trata de un antecedente penal ya expresamente cancelado, no deja de ser significativo acerca de su predisposición delictiva y su potencial peligrosidad), la valoración de las distintas sustancias incautadas (en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, teniéndose en cuenta que el valor de las sustancias intervenidas a los efectos del cálculo de la pena de multa es el referido exclusivamente a la concreta sustancia, o sustancias, respecto de la cual se ha acreditado la intervención o relación directa de cada uno de los acusados), sin que concurran en los mismos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 3 , 56 , 61 , 63 y 66.1.6ª del citado texto legal , procede imponer las siguientes penas:

A) Centrada su actuación acreditada en disponer de un lugar de almacenamiento para guardar alijos de hachís después de que los mismos eran desembarcados, hasta que se procedía a su posterior distribución y venta a terceros, a cuyo fin en el mes de mayo de 2012 procedió a alquilar un inmueble sito en Guamasa, lugar en el que el 14 de mayo de 2012 se hallaron en su interior diferentes piezas y trozos de hachís (1.044 gramos netos) y efectos directamente relacionados con la importación de importantes partidas de dicha sustancia vía marítima, habiéndose ya razonado anteriormente que participaba en la actividad de ocultación de importantes partidas de hachís introducidas vía marítima en la isla, por lo que incluso su actuación hubiera permitido, a juicio de este Tribunal, la condena del mismo por alguno de los subtipos agravados que recogen esas concretas circunstancias, en atención a la cantidad y sentido de la prueba practicada y ya valorada, lo que abona la aplicación de la pena privativa de libertad en el máximo de la extensión prevista en el tipo penal finalmente apreciado, disponiendo en el marco de esa actividad delictiva de hasta cuatro armas de fuego -dos largas y dos cortas-, careciendo todas ellas de número de identificación, en tanto que les había sido borrado, y de guía de pertenencia, así como de licencia administrativa para portar armas, poniendo todo ello en evidencia su activa participación en la mencionada actividad de tráfico de drogas y la peligrosidad que supone el que no dudara en disponer de hasta cuatro armas de fuego, al acusado Gabriel , por el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 3.000 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados, y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En este punto, debe indicarse que, si bien el Tribunal entiende que el mismo era acreedor de una mayor pena privativa de libertad por el segundo de los indicados delitos, en atención al número de armas de las que era poseedor (un total de cuarto armas de fuego, dos de ellas cortas y todas con los números de identificación borrados), por estricta aplicación del principio acusatorio no se puede imponer pena mayor que la solicitada por el Ministerio Fiscal, que lo ha sido en su mínimo legal.

B) Por su mayor vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto de los mismos, tripulando la ya citada y antes descrita embarcación neumática tipo Zodiac en la que transportaban desde la costa africana un total de 39 fardos de hachís (11.700 tabletas de hachís, con un peso total de 1.167,72 kilogramos y una riqueza del 12,2 % del principio activo tetrahidrocannabinol) finalmente incautados a su llegada a la costa norte de la isla de Tenerife (en concreto, en la playa del Roque del Espinal, sita en la zona de La Barranquera de la localidad de Tejina del municipio de San Cristóbal de La Laguna), estando a tal efecto totalmente concertados tanto con los remitentes de la citada sustancia como con sus receptores en tierra, recibiendo cumplidas indicaciones vía telefónica y señales luminosas para guiar la embarcación con su cargamento hasta su destino final en tierra para ser desembarcado el hachís y proceder posteriormente por sus destinatarios a su distribución y venta a terceros, dada su primordial aportación, a los acusados Segismundo y Carmelo , a cada uno de ellos, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1.000 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad.

En este punto, debe recordarse que en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige por el sistema de multa proporcional, y así en los artículos 368 y siguientes del Código Penal la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga' en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. No obstante, se contiene además una norma específica en el artículo 377 del Código Penal para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa, 'será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...' ( STS 1170/2006, de 24 de noviembre ).

El precepto -como reconoce la STS 145/2001, de 30 de enero - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil, si no imposible, objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio según el cual 'el valor de la droga objeto del delito (...) será el precio final del producto', establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso y, por tanto, una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

En el presente caso, si bien, con los datos obrantes en autos se ha determinado que el valor del cargamento de hachís que ambos transportaron vía marítima desde la costa africana alcanzaba la cantidad de 1.799.456'52 euros en el mercado ilícito de consumidores, no menos cierto es que la apreciación en conjunto de la prueba practicada, en especial lo declarado por ambos procesados, se puede concluir sin mayor esfuerzo que fueron contratados exclusivamente para efectuar ese transporte hasta la isla de Tenerife, tripulando la embarcación finalmente interceptada por los agentes policiales, sin que conste prueba alguna que le vincule con su posterior distribución. Así, como ya se ha analizado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, ambos declararon que iban apercibir una cantidad por tripular la embarcación, siendo la misma cifrada en 1.000 euros para cada uno de ellos , tal y como incluso por el Ministerio Fiscal se proponía en el relato de hechos de su escrito de calificación final. Razones estas por las que, conforme a la posibilidad legal establecida en el artículo 377 del Código Penal , se entiende más ajustado tomar como referencia esta cifra a los efectos de la determinación de la cuantía de la pena de multa a imponer.

C) Por su menor vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto de los mismos, desarrollando junto con otros labores de alijamiento del cargamento de hachís, a cuyo fin se encontraban en la mencionada playa esperando la llegada de la embarcación antes citada, habiéndose desplazado juntos expresamente a tal fin desde la isla de Gran Canaria la tarde del día 11 de diciembre de 2012, pernoctando esa primera noche en la propia playa a la espera de la llegada de la embarcación con el cargamento de hachís procedente de las costas africanas, siendo detenidos entre las rocas próximas al arenal donde se produjo el alijamiento finalmente abortado por la acción policial, encontrándose ambos en un plano de subordinación a los destinatarios finales de la citada sustancia, a los acusados Isidoro y Aurelio , a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 2.000.000 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 30 días.

D) Centrada su actuación delictiva en venir desarrollando desde tiempo no determinado, pero dilatado, las labores de armero en el ámbito civil, careciendo de toda habilitación legal para ello, pese a lo cual disponía en la planta baja de su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM007 de Santa Cruz de Tenerife, de un taller clandestino en el que efectuaba labores de reparación y de manipulación de armas de fuego, lugar en el que almacenaba gran cantidad de armas de fuego reglamentadas, sin guías de pertenencia, y alguna de ellas con pleno encaje en el concepto de 'arma prohibida', atendiendo a que superaba con creces el número mínimo de cinco que permite sostener la existencia de un depósito ilegal de dichas armas, y la dilatada prolongación en el tiempo de tal ilícita actividad, siendo todo ello exponente de la potencial peligrosidad del mismo y de la actividad que desarrollaba, al acusado Silvio la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III.- Conforme dispone el artículo 89.1 del Código Penal , las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España; disponiéndose expresamente a continuación que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado (artículo 89.2), con la expresa prevención de que la expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (artículo 89.3). El citado precepto también se ocupa de establecer las consecuencias inherentes al posible regreso del extranjero expulsado a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, disponiendo que en ese caso el mismo 'cumplirá las penas que fueron sustituidas', salvo si fuera sorprendido en la frontera, pues en ese caso la previsión legal es la de que 'será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad' ( artículo 89.4). Igualmente, en el citado artículo 89 del Código Penal se prevé tanto la posibilidad de que el Juez o Tribunal adopte medidas de aseguramiento de la efectividad de la expulsión para el caso de que el extranjero se encuentre en situación de libertad, pudiéndose acordar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa (artículo 89.6, párrafo primero), como el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, procediéndose en ese caso 'a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código ' (artículo 89.6, párrafo segundo).

Partiendo de la anterior regulación, respecto de los acusados Segismundo y Carmelo , habiéndose impuesto una pena inferior a los seis años de prisión (en concreto cuatro años y seis meses de prisión), tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España (así se deriva de las diligencias y certificados de la Brigada General de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de policía que sobre este particular obran a los folios nº 1989, 5048 y 5245 a 5248), habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal en fase de informe final la expulsión de los mismos en sustitución del cumplimiento de las penas privativas de libertad que le pudieran ser impuestas, petición a la que, con carácter subsidiario y para el caso de condena, se adhirió la defensa de ambos, manifestando incluso al hacer uso los propios acusados de su derecho a la última palabra su conformidad con dicha expulsión, y no habiendo sido condenados por delitos a los que se refieren los artículos 312 , 313 y 318 bis del Código Penal ( artículo 89.7 del Código Penal ), ni apreciándose por este Tribunal en este caso en concreto, habida cuenta todas las circunstancias concurrentes, razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, procede acordar, firme que sea la presente resolución respecto de los mismos e incoada la correspondiente ejecutoria con pase a situación de penados, la sustitución a los citados acusados de las penas de prisión impuestas en esta causa a cada uno de ellos por su expulsión del territorio español, disponiéndose expresamente que no podrán regresar a España en un plazo de ocho años, contados desde la fecha de su expulsión, sin perjuicio de las demás prevenciones anteriormente expuestas, a cuyo fin serán expresamente requeridos.

SÉPTIMO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo o falta, siendo así que, interpretado a sensu contrario dicho precepto, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder también de las costas procesales causadas. Concurriendo en la causa una pluralidad de acusados y de delitos imputados debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. Al respecto es de citar, por esclarecedor, el criterio recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 716/2008, de 5 de noviembre cuando señala 'El art. 123 del CP dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la LECrim ., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios'. En materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. (.). Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.'. También se debe tener en cuenta que esta regla general no responde a la existencia de una imposición legal al respecto, ya que el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente dispone que el Tribunal señale 'la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios'.

La aplicación de este criterio en el proceso lleva, previamente, a dividir en tres los títulos de imputación sobre los que deben fijarse los criterios de atribución de costas. El primero de ellos vendría determinado por la imputación de un delito de tráfico de drogas, sin efectuar distinción entre los diferentes tipos y subtipos agravados inicialmente atribuidos; el segundo por la imputación de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego; y el tercero por la imputación de un delito de depósito de armas y municiones. Ello obliga a una primera división de las costas en tres partes. En el primer bloque, sólo cinco de los iniciales diecinueve acusados han sido condenados ( Gabriel , Aurelio , Isidoro , Segismundo y Carmelo ), por lo que, en consecuencia, a cada uno de ellos le corresponderá una condena en costas equivalente a 1/19 del tercio de las costas del juicio, declarándose de oficio las 14/19 del tercio de las costas del juicio por resultar absueltos los restantes catorce acusados por dicho delito ( Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman , Eleuterio , Cornelio , Ezequias , Juan Francisco , Romulo , Bernardo , Imanol , Lorenzo y Jose Carlos ). En cuanto a la acusación por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego, sólo uno de los dos acusados de dicho delito ha resultado finalmente condenado ( Gabriel ), por lo que al mismo le corresponderá una condena en costas equivalente a 1/2 del tercio de las costas del juicio, declarándose de oficio 1/2 del tercio de las costas del juicio al resultar absuelto el restante acusado por dicho delito ( Jose Carlos ). Y, por último, en lo que se refiere al tercer delito de depósito de armas y municiones, al ser condenado el único acusado por el mismo ( Silvio ), procede imponerle un tercio de las costas.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, procede acordar el comiso de las armas de fuego que, correspondiéndose con el primer grupo de 16 armas descrito en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, carecen de guía de pertenencia, siendo por ello ilegales (esto es, las pericialmente identificadas como NUM132 , NUM137 , NUM141 , NUM142 , NUM144 , NUM145 , NUM146 , NUM147 y NUM148 ); así como de las 25 armas que conforman el segundo grupo allí descrito, en tanto que igualmente son ilegales por carecer de sus correspondientes guías de pertenencia (esto es, las pericialmente identificadas como NUM149 , NUM150 , NUM151 , NUM152 , NUM153 , NUM154 , NUM155 , NUM156 , NUM157 , NUM158 , NUM159 , NUM160 , NUM161 , NUM162 , NUM163 , NUM164 , NUM165 , NUM166 , NUM167 , NUM168 , NUM169 , NUM170 , NUM171 , NUM172 y NUM173 ) y del arma prohibida identificada pericialmente como NUM196 . Así como el comiso de las armas de fuego intervenidas al acusado Gabriel , en tanto carecen de guía de pertenencia, siendo por ello ilegales (esto es, las pericialmente identificadas como NUM210 , NUM211 , NUM212 y NUM213 ).

En cuanto a las armas de fuego que, correspondiéndose con el primer grupo de 16 armas descrito en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, poseen de guía de pertenencia (esto es, las pericialmente identificadas como NUM135 , NUM136 , NUM138 , NUM139 , NUM140 , NUM133 , NUM143 y NUM134 ), no procede acordar su comiso al entenderse que no integraban el tipo penal del artículo 566.2 del Código Penal , figurando incluso en las actuaciones los datos de identidad de sus posibles propietarios, por lo que su situación y destino final deberá diferirse al ámbito administrativo y resolverse ante la autoridad que resulte competente, evitando así a sus posibles titulares el tener que acudir, en fase de ejecución de sentencia, al mecanismo de la tercería de dominio que se prevé en el artículo 996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto del resto de las armas y munición de diferentes tipos inicialmente intervenidas en la causa, no procede acordar el comiso en tanto que se entiende no integraban el tipo penal del artículo 566.2 del Código Penal , por lo que su situación y destino final deberá diferirse al ámbito administrativo y resolverse ante la autoridad que resulte competente.

Finalmente, respecto al hachís intervenido en la madrugada del 12 al 13 de diciembre de 2012 en la playa del Roque del Espinal (1.167'72 kilogramos) y durante la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio sito en el CAMINO000 nº NUM064 , Guamasa, de San Cristóbal de La Laguna (1'044 kilogramos netos), procede acordar su comiso y destrucción. En cuanto al hachís intervenido durante la diligencia de entrada y registro practicada el 14 de diciembre de 2012 en el domicilio sito en la CALLE016 nº NUM047 , NUM215 , BARRIO000 , de Güímar (20'311 gramos, con una riqueza del 10,4 %), tal y como se deriva del acta de entrada y registro (folios nº 2546 y 2547) y cuyo análisis cuantitativo y cualitativo como hachís obra en la causa (folios nº 3028 a 3034), si bien, habiéndose recogido inicialmente el hallazgo de dicha de dicha sustancia en el relato de hechos del escrito de calificación provisional y tras la declaración de nulidad parcial acordada por este Tribunal del auto de fecha 1 de septiembre 2012 , no ha sido finalmente objeto de expresa acusación por el Ministerio Fiscal, si bien, tratándose de una sustancia de ilícito comercio que, por su naturaleza, entraña un peligro grave para los intereses sociales ( artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes), procede acordar su destrucción.

Por todo ello, en cuanto a los efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

NOVENO.- El artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su párrafo segundo que 'Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.'.

En el presente caso, ante la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos y el riesgo de fuga derivado de la cuantía de las penas impuestas que pudieran frustrar las expectativas de ejecución de las mismas, así como sus respectivas condiciones de ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio español, con lógicas conexiones de todo tipo con su país de origen (Marruecos) que pudiera también frustrar las expectativas de ejecución de las citadas penas, procede acordar mantener la situación de prisión provisional de los acusados Segismundo y Carmelo , al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo antes acordado respecto a la sustitución de las penas de prisión impuestas a ambos por la expulsión del territorio nacional.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabriel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de TRES MIL EUROS (3.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados, y al pago de 1/19 parte de un tercio de las costas procesales; y de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la mitad de un tercio de las costas procesales.

Igualmente, respecto del acusado Gabriel se acuerda el comiso de las cuatro armas de fuego indicadas en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, que figuran descritas con detalle en el apartado de hechos probados de esta resolución, y que le fueron intervenidas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Segismundo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL EUROS (1.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad; y al pago de 1/19 parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carmelo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL EUROS (1.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 1 día de privación de libertad; y al pago de 1/19 parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Isidoro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 30 días; y al pago de 1/19 parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aurelio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 30 días; y al pago de 1/19 parte de un tercio de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Silvio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE DEPÓSITO DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 566.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de un tercio de las costas procesales.

Igualmente, respecto del acusado Silvio se acuerda el comiso de las armas de fuego indicadas en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, que figuran descritas con detalle en el apartado de hechos probados de esta resolución, y que le fueron intervenidas con ocasión de la entrada y registro practicada en su domicilio.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Carlos , ya circunstanciado, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia, uso de embarcación, uso de armas y pertenencia a organización criminal, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 8 ª, 369 bis y 370.3 del Código Penal , y del DELITO DE TENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564.1 y 2.1ª del Código Penal , que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio respecto del mismo (1/19 parte de un tercio por el primer delito y 1/2 de un tercio por el segundo).

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Edmundo , Marcos , Jose Ignacio , Teofilo , Roman , Eleuterio , Cornelio y Ezequias , ya circunstanciados, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud - hachís-, en cantidad de notoria importancia, uso de embarcación y pertenencia a organización criminal, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª, 369 bis y 370.3 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio respecto de los mismos (a cada uno 1/19 parte de un tercio).

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Francisco y Romulo , ya circunstanciados, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio respecto de los mismos (a cada uno 1/19 parte de un tercio).

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Bernardo , Imanol y Lorenzo , ya circunstanciados, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud -hachís-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , que el Ministerio Fiscal les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio respecto de los mismos (a cada uno 1/19 parte de un tercio).

Firme que sea la presente resolución respecto de los procesados Segismundo y Carmelo e incoada la correspondiente ejecutoria con pase a situación de penados de los mismos, se acuerda la SUSTITUCIÓN a los citados acusados de las penas de prisión impuestas en esta causa a cada uno de ellos por su expulsión del territorio español, disponiéndose expresamente que no podrán regresar a España en un plazo de OCHO AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión, sin perjuicio de las demás prevenciones legales impuestas en el artículo 89 del Código Penal , a cuyo fin serán expresamente requeridos.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que a las armas intervenidas cuyo comiso se ha acordado conforme a lo razonado en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, se les dé el destino legal y reglamentariamente previsto por medio de la correspondiente Intervención de Armas de la Guardia Civil, sin perjuicio de lo que, en su caso, proceda acordar respecto de las posibles tercerías que con relación a las mismas se puedan llegar a plantear en ejecución de sentencia. En cuanto a las restantes armas y munición de diferentes tipos cuyo comiso no se ha acordado, procede su remisión definitiva a la Intervención de Armas de la Guardia Civil en tanto que su situación y destino final deberá diferirse al ámbito administrativo y resolverse ante la autoridad que resulte competente.

Firme que sea esta resolución, o para el caso de no ser recurrida respecto de este particular, procédase a la devolución a los acusados o terceros propietarios de los vehículos, cantidades de dinero y efectos de lícito comercio que les fueron intervenidos a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios, quedando sin efecto las posibles autorizaciones que se hayan podido acordar respecto de los mismos en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; excepción hecha de aquellos efectos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha acordado darles un destino distinto.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional para Segismundo y Carmelo al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.