Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 342/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Nº 254/16

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Magistrados

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

Rollo Apelación núm. 342/16-ML

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CÓRDOBA

J. Oral nº 351/15

En Córdoba a 24 de Mayo de 2.016.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 351/15, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado Nº 17/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozoblanco, siendo apelanteMINISTERIO FISCALy apelado Marta , representada por el Procurador Sr. LÓPEZ AGUILAR y defendida por el Letrado Sr. PEDRAZA PEÑA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Paula Sánchez Zamorano.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 8/1/16 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.-Se declaran como probados los siguientes hechos:

En fecha no determinada del mes de diciembre de 2.013, la acusada Marta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de promotora y dueña de la finca, llevó a cabo obras que supusieron la rehabilitación de una antigua vivienda de campo con sus anexos, ampliando la construcción original a viviendas y anexos con una superficie total construída de 233,36 metros cuadrados, obras que se llevaron a cabo en el polígono NUM000 parcela NUM001 del PARAJE000 en el término municipal de Villanueva de Córdoba, sin licencia de obras y en suelo clasificado como suelo no urbanizable de especial protección del complejo Serrano CS 20 de la cuenca del Guadiato, en el que sólo están permitidos determinados usos relacionados con la explotación agrícola.

No consta que la voluntad de la acusada estuviera dirigida a vulnerar la legalidad urbanística.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Absuelvo a Marta del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del MINISTERIO FISCAL, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución. Con fecha 23/5/16 tuvo lugar la celebración de vista en esta alzada, en la que comparecieron los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La cuestión sometida ahora a la consideración del tribunal en virtud del recurso de apelación sostenido por el Ministerio Fiscal, con pretensión de que sea condenada la acusada Marta como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del Código Penal , ha sido ya resuelta en numerosas sentencias de esta mima sala en sentido distinto al interesado por el recurrente, con el matiz, claro está, que cada edificación y cada zona en que aquélla se asienta presente en cada caso. Para dar respuesta, por tanto, al presente recurso basta con repetir ahora los fundamentos jurídicos expuesto en nuestras sentencias de 16 de octubre y 28 de noviembre de 2012 , que citan otras anteriores.

En tal sentido, decíamos en calendadas resoluciones, como cuestión previa a los efectos de aclarar las facultades revisoras de la Sala en supuestos de sentencias absolutorias (lo que permanece vigente pese a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que 'en cuanto al ámbito de conocimiento de este tribunal, precisamente porque no se impugnan los hechos probados de la sentencia, sino que únicamente se plantean cuestiones jurídicas sobr

e la aplicabilidad a tales hechos de lo previsto en los números 2 º y 3º del artículo 319 del Código Penal , no operan en este caso las limitaciones revisoras que sobre las sentencias penales absolutorias ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, en armonía con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plasmada entre otras en las Sentencias (TC) 167/2002 , 12/2004 , 213/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 215/2009 y 135/2011 '.

Asimismo, y al hilo de los tres motivos de impugnación que esgrime el Fiscal en su bien fundamentado escrito de recurso, defendido con numerosa cita de jurisprudencia en la vista pública celebrada al efecto, hay que decir que la cuestión fundamental a debatir no es propiamente un problema de tipicidad, sino que consiste en la apreciación que hace implícitamente la sentencia de instancia sobre la falta de antijuridicidad material de la conducta enjuiciada, al tratarse de una construcción (rehabilitación que excede en superficie de la que tenía la casa original con fines rurales existente en la zona) que si bien se realiza sin licencia y en suelo no urbanizable de especial protección, no queda acreditado que no sea legalizable. Antes al contrario, la sentencia se apoya en el testimonio del técnico municipal para entender que puede ser legalizable, y que en vista de que no se ha desarrollado el PGOU en cuanto a un avance del planeamiento referido a los diseminados, éstos no han podido ser objeto de correspondiente valoración. Siendo esta la principal razón sobre la que la sentencia hace bascular su decisión, sentencia que, en efecto, como denuncia el Fiscal, no contiene una abundante motivación, aunque reúne el canon mínimo exigible para no provocar indefensión, en este caso al recurrente.

Respecto del tema de la posible legalización, bien es verdad que hay decisiones judiciales, como la expuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 7 de julio de 2011 , que afirman que no es aceptable que 'desaparezca la punibilidad por la posibilidad de que una modificación del planeamiento transforme la calificación', pues 'cuando el legislador introduce en el artículo 319.2 la mención de que la edificación ilegal ha de ser 'no autorizable', no se está refiriendo a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto, pudiera modificarse la legalidad urbanística, de tal manera que esta interpretación conduciría al absurdo, puesto que en el terreno de las hipótesis de trabajo toda calificación, incluso la declaración de especial protección, es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística, por lo que este elemento del tipo ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística objetiva vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización'; pero no es menos cierto, por otro lado, que para evitar situaciones injustas, tal posibilidad legalizadora no puede ser descartada de modo absoluto sin valorar la concretas circunstancias del caso en cuestión. Lo que cobra mayor incidencia cuando el denunciado no ha sido acusado por desobediencia a la autoridad o sus agentes en el curso de un proceso de edificación que no estaba culminado, ni se ha acreditado que la misma cause un especial impacto ambiental o paisajístico, razones que no son del todo irrelevantes a la hora de la integración del tipo penal desde el punto de vista del bien jurídico que éste protege, ni aconsejarían, ante dichas circunstancia, la demolición por la vía judicial penal.

Hechas las anteriores puntualizaciones, se ha de insistir en que el Ministerio Fiscal no combate la realidad fáctica en que se apoya la sentencia, basando su argumentación en que la conducta de la acusada sí vulnera el bien jurídico protegido por el artículo 319.2 del Código Penal , e incluso es merecedora de que se ordene la demolición de lo edificado, demolición que pese a estar acordada por el Ayuntamiento de Villanueva de Córdoba, y luego de que se haya satisfecho la multa correspondiente en el Expediente Sancionador abierto al efecto, aún no se ha realizado.

Pues bien, siendo de aplicación al caso de autos, tenemos que remitirnos a la doctrina expuesta en las Sentencias de esta misma Sección de 29 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2012 , en las que decíamos textualmente: 'Tal planteamiento de la cuestión obliga a precisar cual sea efectivamente el bien jurídico en cuestión y a revisar el juicio de valoración probatoria que viene efectuado en la sentencia apelada. En relación el primer extremo, se ha de señalar que esta Audiencia desde el primer Plenillo de Magistrados celebrado el 8 de noviembre de 2002, hasta el ulterior de 10 de marzo de 2.008, ha mantenido y sigue manteniendo, en la exclusiva cuestión que ahora nos afecta, una concepción material del bien jurídicamente protegido. En efecto; si es el caso, que en aquella primera ocasión se alcanzó el acuerdo unánime de que 'el bien jurídicamente protegido era la ordenación racional del territorio en sus ataques más graves y atentatorios a los intereses generales', e igualmente es el caso, que en la segunda ocasión citada, el acuerdo, igualmente unánime, fue 'La mera existencia de construcciones en la misma zona, urbanización, asentimiento o parcelación, o a la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por si mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje, o una utilización completamente irracional del territorio', la consecuencia final de todo ello mal puede ser la de afirmar la existencia de un cambio de criterio al respecto, sino que sobre la base común de que el bien jurídicamente protegido consiste en el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 de C.E .), el segundo de los plenillos indicados no vino sino a precisar la cuestión. Y es, en definitiva, que la repulsa del criterio formal (conforme al cual el bien jurídico protegido sería la lineal tutela de la normativa urbanística) y la adopción del criterio material antes indicado, no es la consecuencia de un ligero e inmotivado ejercicio de discrecionalidad, sino la obligada consecuencia de una interpretación de la ley penal a la luz de los parámetros de rigor e independencia que la misma exige.

Recordemos en este sentido, que en nuestra ya lejana sentencia de 16 de diciembre de 2.002 , se decía: 'la tesis que podríamos denominar material... seria la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el Legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y a la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como autorizada doctrina afirma- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar'. Ideas, por otro lado, autorizadamente confirmadas y dotadas de una más amplia cimentación por S.T.S. de 28 de marzo de 2.006 , en la cual categóricamente se expone, que en el art. 319 del C.P . no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente; es decir, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 C.E .). Estos criterios anteriores, respectivamente basados en una interpretación sistemática de las normas penales y constitucionales, consideramos que se encuentran amparados por la doctrina que el T.C. estableció en su Sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2.004 . Es cierto, que esta sentencia se dictó con ocasión del delito de tenencia ilícita de armas, pero los principios que constituyen su ratio decidendi son perfectamente extrapolables a un delito como el que nos ocupa, pues en ambos existe un poso común de legalidad administrativa paralela a la normativa penal. Pues bien, en esta resolución el T.C. viene a decir que una interpretación constitucionalmente conforme del C.P. no puede consagrar una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas; la reducción del tipo se alcanza acudiendo a los principios generales limitadores del ius puniendi, pues el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además -sigue exponiendo la referida S.T.C.- la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

No queremos, por último, concluir este aspecto del debate sin referir que la propia legalidad urbanística viene expresamente a reconocer la reserva del Derecho penal para esas 'conductas más graves e intolerables' a las que alude el T.C. Y es, en suma, que no otra cosa viene a desprenderse del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo. En efecto, desde el punto y hora que el citado precepto establece que 'Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquel de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado', meridianamente claro resulta, que no toda conducta de ilicitud urbanística que genere la incoación de un expediente administrativo tiene forzosamente que constituir delito urbanístico, pues la frontera entre una y otro precisamente se sitúa, tal y como antes hemos expuesto, en la afrenta del bien jurídicamente protegido por la norma penal.'

TERCERO.- Así pues, partiendo de la anterior doctrina, y dejando claro que la misma no exonera de responsabilidad penal al acusado por el mero hecho de haber acometido una obra de rehabilitación de un edificio con fines originales de tipo rural, pese a la ampliación de su superficie, excluyendo así sistemáticamente la aplicabilidad del artículo 319 del Código Penal en sus diversas modalidades, puesto que es perfectamente posible que la realización de semejante rehabilitación y exceso de edificación suponga un plus de degradación del medio donde la misma se construye (plus o adición al que hacíamos referencia expresa en el Pleno de 2008); no es menos cierto que ello no releva a la acusación de la necesidad, insistimos, de que ese aumento de la degradación que representa la edificación ampliada en su superficie y con cierta construcción aledaña -por elementales exigencias del principio acusatorio y de la presunción de inocencia- se acredite por aquélla, precisándose en qué consiste tal degradación en el caso concreto, lo que no apreciamos a efectos probatorios en el que ahora estamos enjuiciando. Y es que el Fiscal no ha conseguido acreditar que la edificación efectuada por el acusado haya supuesto un detrimento mayor al que, sobre el paisaje, el entorno o su valor ecológico, ya venía representando la antigua edificación. En este sentido, como decíamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2012 ,'el delito exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable' (...), 'pues mal puede considerarse la existencia de un ataque intolerable a la ordenación del territorio cuando, tal y como es el caso, no existe prueba alguna acreditativa de que la concreta actuación enjuiciada incida (por sí misma y aisladamente considerada) en aspectos materiales tales como el deterioro irreversible del paisaje (...), el aumento desmedido de la densidad de población o afecte a terrenos de especial protección en razón de reales y constatados valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales, culturales, o de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial o en función de sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público'.

Antes al contrario, lo que se aprecia de la revisión probatoria de este caso es que la construcción realizada por la acusada no implica un detrimento de la situación ya existente y no añade nota alguna de transformación degradante respecto del entorno. Con independencia de la extralimitación de la acusada a la hora de realizar la rehabilitación, la Acusación Pública no ha probado el alcance de la misma ni las anteriores circunstancias, y más concretamente qué configuración tenía la original edificación. Y es que más allá de lo que digan las certificaciones catastrales, las ortofotografías unidas al expediente (folios 162 a 164) -en cuanto que la primera refleja la realidad urbanística precedente a la rehabilitación y la última la existente tras haberse acometido la misma- ponen de manifiesto una falta de concreción en términos comparativos de esas dos realidades y, en todo caso, un nulo impacto en el paisaje y en la zona. Por lo demás, tampoco se ha acreditado que el destino del remozado y supuestamente ampliado edificio sea distinto al meramente rural (aperos y residencia de trabajadores o personas afectas a la explotación), lo que no puede inferirse de la construcción de un porche sobre la entrada principal. En este sentido, a la vista de la documental obrante en autos, de la declaración del agente del Servicio del Seprona de la Guarcia Civil NUM002 y de lo manifestado en plenario por el técnico municipal, no pude concluirse la certeza de los presupuestos fácticos de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada que antes hemos puesto en duda; siendo el de la posibilidad de la legalización del edificio, afirmada por el técnico municipal, un elemento que cobra importancia a tenor de los datos que hemos ido resaltando a lo largo del precedente discurso, y que cuestiona toda esa jurisprudencia que sostiene al respecto una tesis contraria, tanto más cuando el pago de la multa en vía administrativa se ha realizado por la acusada (lo que ya raya el principio non bis in idem), y la demolición ordenada por el Ayuntamiento no se ha ejecutado cuando ningún obstáculo hay el respecto.

CUARTO.- Por cuanto antecede, procede la confirmación de la sentencia apelada, declarándose de oficio las costas del recurso, conforme permite el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia en 8 de enero de 2016 dictó el Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba, en Juicio Oral nº 351/15 , debemos confirmar como confirmamos meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y remítase certificación de la misma, junto con los autos originales al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Anótese la presente resolución en el RCMC y VD y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.