Sentencia Penal Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 36/2017 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 36/2017

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 413/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Iltmas. Magistradas:

Sra. María Vanesa Riva Aniés

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

Sra. Aurora Figueras Izquierdo

BARCELONA, a 4 de abril de 2017.

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 36/2017, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 413/2014, contra D. Manuel por delito de apropiación indebida, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Manuel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad crimianal, a la pena de multa de 4 meses y 15 días a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2017 se acordó la formación de rollo numerado como 36/2017, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Manuel plantea como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender insuficiente la prueba de cargo practicada para desvirtuar tal derecho, solicitando de forma subsidiaria se imponga al recurrente la pena inferior en dos grados en atención al escaso valor del objeto aprehendido y la nula importancia del hecho objeto de enjuiciamiento, y por tratarse de un delito intentado.

Invocado por tanto el pretendido error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

SEGUNDO: Partiendo de estas consideraciones, en el caso de autos, la juez de instancia funda el juicio de inferencia condenatorio en la declaración del agente de la Guardia Urbana que identificó al acusado el día de los hechos, encontrando en su poder el teléfono móvil previamente sustraído al Sr. Carlos Manuel , sin que el perjudicado se hubiera percatado de ello.

Así de la declaración de dicho agente resulta acreditado que tras comparecer en el lugar por haber sido avisados por el servicio de vigilancia de la zona, identificaron al acusado, encontrando en su poder un teléfono Iphone 6, respecto del que ofrecía explicaciones incoherentes en cuanto a su origen y poder desbloquearlo, compareciendo los agentes seguidamente el titular del mismo el cual lo reconoció como propio, tras desbloquearlo y verificar los agentes que era de su propiedad, entregándoselo por aquellos.

Se discute por el recurrente el hecho de que no se hubiera practicado la declaración del perjudicado, sin embargo, atendido que la acusación y posterior condena lo ha sido por delito de apropiación indebida, y no por delito de hurto, la declaración de dicha persona resulta innecesaria, vista la dificultad para su práctica pues se trataba de un turista en tránsito, y el cual no se había percatado del hecho de la sustracción. Al igual que ocurre con las grabaciones de la zona de ocio donde ocurren los hechos, pues según las manifestaciones del agente, el servicio de vigilancia procedió a identificarlo al observar una conducta sospechosa, pero en ningún momento se alude a que hubieran presenciado el hecho de la sustracción. Por ello la denegación de tales diligencias se realizó correctamente, y teniendo en cuenta que no han sido interesadas en esta alzada para su práctica ante la Sala, la necesidad de las mismas tampoco era apreciada por la defensa. Debiéndose añadir que la versión de los hechos ofrecida por el recurrente se encuentra carente de cualquier elemento probatorio que permita tenerla por acreditada, máxime cuando el acusado tampoco compareció al acto de juicio para ofrecer una versión distinta de los hechos.

Por todo ello no puede afirmarse la vulneración del principio de presunción de inocencia ya que el juez a quo contó con prueba existente, la del testimonio del agente de policía y la documental obrante en autos acreditativa de las diligencias iniciadas a instancia de los vigilantes de seguridad y del propio perjudicado que compareció ante ellos para indicarles que se le había sustraído el teléfono móvil, así como la pericial de tasación del valor de los mismos, se trata de prueba obtenida lícitamente, y además ha de ser considerada suficiente en orden a desvirtuar dicha presunción. Y si bien es cierto que no se recogió acta de denuncia al perjudicado, ello fue debido porque el mismo manifestó que se encontraba ya en el aeropuerto para regresar a su país de origen, no pudiendo efectuar la denuncia, lo cual resultaba lógico pues había recuperado el efecto sustraído.

No pudiendo tener acogida la tesis de la defensa relativa a que el acusado simplemente cogió el teléfono que una persona había dejado a su lado a su paso, pues resulta totalmente contrario a las reglas de la lógica y la experiencia que una persona se deshaga de un teléfono móvil, de última generación, como manifestó el agente que explicó que era nuevo y que tiene un valor considerable, encontrándose además en perfecto funcionamiento pues el agente declara que el perjudicado lo desbloqueó y comprobaron por las fotografías que le pertenecía.

Por todo ello la deducción que realiza el juzgador de instancia es lógica y racional, y no se aprecia vulneración en el juicio crítico realizado por éste.

TERCERO.- En segundo lugar y de forma subsidiaria, se alega por el recurrente que procede rebajar la pena en dos grados, en atención a la escasa entidad del hecho y del importe del objeto aprehendido, así como al grado de ejecución alcanzado, por lo que procedería considerar que la ejecución lo fue en grado de tentativa.

En este punto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe igualmente decaer, toda vez que analizado el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se observa que por el Juez a quo se realiza correctamente la individualización de la pena impuesta, valorando tanto el hecho de que el acusado no reparó el daño causado, pero también la escasa gravedad de la apropiación efectuado, imponiendo una pena de 4 meses y 15 días de multa a razón de 4 euros diarios.

Y si bien es cierto que el grado de ejecución no fue en tentativa, toda vez que el acusado tuvo la disponibilidad del objeto aprehendido, pues lo tenía en su poder cuando fue identificado por los agentes de policía local, desconociéndose el momento en el que se había producido dicha aprehensión, por lo que el delito había sido consumado, de manera que no procedería la rebaja en grado de la pena impuesta. Sin embargo, visto que la pena impuesta se aleja del mínimo legal, sin que se valoren circunstancias que justifiquen dicha agravación, toda vez que ningún perjuicio procedía reparar, pues no consta la existencia de responsabilidad civil derivada de tales hechos, y que el mismo juzgador de instancia valora la escasa entidad de los hechos, junto al dato de que el acusado carecía de antecedentes penales, procede imponer al mismo la pena mìnima prevista legalmente para el delito de apropiación indebida ( hoy regulado en el artículo 254 del CP tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que si bien no modifica la extensión de la pena a imponer) de tres meses de multa a razón de 4 euros diarios, al considerar correcta la cuota impuesta, pues no constan superiores ingresos del recurrente.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que conESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Manuel contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 9 de Junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona seguido por un delito de apropiación indebida, REVOCAMOS parcialmente la misma en el solo sentido de imponer al acusado la pena de 3 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 4 EUROS DIARIOS, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

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