Sentencia Penal Nº 254/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 412/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0136971

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 412/2017

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Juicio Rápido 237/2016

Apelante: D./Dña. Ricardo

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

Letrado D./Dña. LUCIO GERMAN BELZUNCES SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 254/17

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 24 de abril de 2017.

VISTO,en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Procedimiento Abreviado 412/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de hurto, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. María del Mar Serrano Moreno, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 14 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'El acusado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en lugar y a una hora no determinada en todo caso posterior al día 17 de junio de 2016 a las 8:03 horas, en que fue alquilada por Dª. Belinda en la estación sita en Príncipe de Vergara, con el proósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se apoderó de la bicicleta del servicio municipal BICIMAD de alquiler de bicicletas con nº identificativo NUM003 , tasada pericialmente en la cuantía de 1035,40 euros, siendo sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el día 21 de junio de 2016 en la calle Marqués de Mondejar de Madrid circulando en la misma, sin estar autorizado para utilizar la misma'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Ricardo como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, y las costas procesales.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la mercantil Bonopark, S.L., en la cuantía de 80 euros e interés legal correspondiente'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del condenado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designada como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ, y señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de abril de 2017.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida ( art.253 CP ) en la sentencia de instancia y solicita a través de este recurso su absolución, que fundamenta en un motivo relativo al error en la valoración de la prueba. Afirma el apelante que la condena se ha basado tan solo en las manifestaciones del apelante, que no han sido correctamente interpretadas; se dice en el recurso que las otras pruebas practicadas no han podido acreditar la comisión del delito, habiéndose acreditado tan solo que el acusado tomó la bicicleta para dar un paseo, sin ánimo de apropiársela y ello no es constitutivo de delito alguno.

En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado se apoderó de una bicicleta propiedad de BICIMAD tasada en 1035,40 y fue sorprendido por funcionarios de Policía el día 21-6-2016 en la C/Marqués de Mondéjar de Madrid circulando con ella. En los fundamentos jurídicos de la sentencia se exponen los elementos propios del delito de apropiación indebida y se califican los hechos como el delito penado en el art.253 CP , sin embargo es difícil apreciar tales elementos en los hechos relatados en la resolución apelada.

Como se explica en la propia sentencia de instancia, la jurisprudencia de la sala 2ª del TS (por todas, STS de 30-9-2.008 , Pte Sr. Berdugo y Gómez de la Torre) nos enseña que el art.252 del CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, que sería de aplicación en este supuesto, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' .

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En los hechos analizados no es posible estimar que el acusado recibió de forma legítima la bicicleta en virtud de algún título que generara la obligación de devolverla, no existió en este caso una toma de posesión legítima del bien apropiado por parte del autor para luego disponer de forma ilegítima del mismo incorporándolo a su propio patrimonio. En la sentencia se declara probado que el apelante 'se apoderó' de la bicicleta y apoderarse, según el DRAE-tercera acepción- es hacerse dueño de algo, falta en este caso el momento previo en que el vehículo es entregado de forma legítima al acusado.

SEGUNDO: No solo estamos ante esta dificultad para apreciar un delito de apropiación indebida. También surge el problema en cuanto a la prueba de los hechos.

Se declara probado en la sentencia apelada- y no se cuestiona en el recurso- que la bicicleta de BICIMAD fue utilizada por última vez de forma legítima el día 17-6-2016 a las 8:03 horas, cuando fue alquilada en la estación de Príncipe de Vergara por Belinda ; la siguiente noticia que se tiene del vehículo es cuando el día 21-6-2016 el apelante es sorprendido conduciendo la bicicleta en la C/Marqués de Mondéjar de Madrid. No existe ningún elemento de convicción que permita afirmar que fue el apelante quien se apoderó de la bicicleta en el lugar donde había sido correctamente depositada, nada se dice en la sentencia en este sentido, tampoco se indica en ella que el apelante rompiera algún cierre de seguridad para apoderarse de la bicicleta; se ignora por completo en qué momento exacto y en qué lugar tomó el apelante la bicicleta.

Ante estos extremos que no han sido aclarados, no existe prueba que desvirtúe las manifestaciones del acusado cuando dijo que tomó la bicicleta para dar un paseo con ella y esta conducta no es constitutiva de delito alguno, porque se refiere a un uso temporal de la misma. Efectivamente, una bicicleta puede ser un bien mueble susceptible de apoderamiento mediante el uso de fuerza, o de violencia e intimidación, o sin ninguna de estas circunstancias, en cada uno de estos supuestos podríamos estar ante un delito de robo con fuerza en las cosas, o ante un delito de robo con violencia e intimidación o ante un delito de hurto penado en el art.234 CP , sin duda también puede ser objeto de una apropiación indebida. Ahora bien, todas estas figuras delictivas implican la sustracción del bien mueble, la pérdida de disponibilidad del mismo por parte de su propietario con un carácter permanente. Por el contrario, el art.244 del vigente CP castiga la sustracción o utilización temporal de determinados vehículos, el citado artículo se refiereal que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos,sin ánimo de apropiárselo...El objeto sobre el que recae la acción delictiva debe ser un vehículo a motor o un ciclomotor; por tanto una bicicleta no puede ser el objeto material de este delito, como sí puede serlo, en cambio, de un robo penado en los arts.237 , 238 , 240 o 242 CP o de un hurto penado en el art.234 CP .

En el caso examinado, la prueba practicada en el juicio y los hechos que dimanan de esa prueba, reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada tan solo permiten considerar probado un hecho que no reúne suficiente caracteres para ser considerado delito de apropiación indebida en este caso, como es que el acusado fue sorprendido el día 21- 6-2016 en la C/Marqués de Mondéjar conduciendo la bicicleta propiedad de BICIMAD.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Mar Serrano Moreno, en nombre de D. Ricardo , contra la sentencia de 14-11-2016 dictada por el Jdo. de lo Penal 11 de Madrid, en juicio rápido 237/2016, la revocamos y dictamos otra absolviendo a Ricardo del delito de apropiación indebida por el que fue condenado, declarando de oficio las costas del juicio y las de este recurso.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley conforme lo señalado en los arts. 847 y ss. LECr .

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 08/05/2017 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.