Sentencia Penal Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1132/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 254/2019
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2016 0033260
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001132 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Marí Juana , María Rosa , VIDAPLUS INTERNACIONAL S.L. , Abelardo
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ , JOSE LUIS LOPEZ
GONZALEZ , JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ, JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ , JOSE
MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ , JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ
Recurrido: Alfredo , Adriana , MINISTERIO FISCAL, Andrés
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ , , PEDRO MIGUEL GARCIA
ANGULO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ, JOSE MANUEL RODRIGUEZ MENENDEZ , , LUIS
TUERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 254/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a tres de julio de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Juicio Oral nº 90/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 1132/18), sobre
delito de ESTAFA, siendo parte apelante Abelardo , Marí Juana , María Rosa y VIDAPLUS INTERNACIONAL
S.L , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por
el Procurador Sr. López González, bajo la dirección del Letrado Sr. Rodríguez Menéndez, siendo apelados,
Andrés , representado por el Procurador Sr. García Angulo, bajo la dirección del Letrado Sr. Tuero Fernández,
Alfredo y Adriana representados por el Procurador Sr López Gonzalez, bajo la dirección del Letrado Sr.
Rodriguez Menéndez siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 4 de julio de 2018, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marí Juana , Abelardo Y María Rosa , como autores penalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos, más costas procesales generadas, incluidas las de la acusación particular.

Cada condenado deberá abonar pues, un tercio de las mismas. Así mismo, Marí Juana , Abelardo y María Rosa deberán indemnizar conjunta y solidariamente al denunciante Andrés con la cantidad de cuatro mil cincuenta euros (4.050 €) más los intereses legales que se devenguen de dicha cantidad. Que debo ABSOLVER Y ABSUEELVO a Alfredo y a Adriana del delito continuado de estafa del que venían siendo acusados por la acusación particular, declarando sus costas procesales de oficio.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la representación de Abelardo , Marí Juana , María Rosa , VIDAPLUS INTERNACIONAL S.L recursos de apelación, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron su desestimación. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1132/18, pasando para resolver al Ponente que, una vez deliberados los recursos, expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Los recursos de apelación que bajo una misma dirección letrada se han interpuesto en nombre del acusado y de las acusadas contra la sentencia de instancia responden a una base argumental sustancialmente coincidente que se estructura en cuatro alegaciones, la primera bajo el epígrafe de 'consideración preliminar' en la que a modo de introducción se afirma la inexistencia de prueba que sustente la condena y se invocan los principios de intervención mínima, in dubio pro reo y de presunción de inocencia, la segunda en la que con el enunciado de error en la valoración de la prueba se sostiene que la practicada en el juicio oral no acredita la autoría criminal contra cuya declaración se alzan, haciendo hincapié en determinadas apreciaciones de la sentencia recurrida que según los apelantes así lo evidenciarían, continuando la alegación tercera del recurso con nuevos argumentos en demérito de la exégesis probatoria efectuada por la 'a quo', y concluyendo en la alegación cuarta evocando la jurisprudencia relativa al delito de estafa y su diferenciación de otras figuras propias del derecho civil, en atención a todo lo cual los recursos interesan la libre absolución del acusado y las acusadas, con todos los pronunciamientos favorables. Además se ha interpuesto recurso en representación de la entidad Vidaplus S.L. con igual dirección letrada que los acusados, frente a su condena como responsable civil subsidiaria, alegando que tal pronunciamiento no guarda coherencia con que se haya decretado la absolución de la legal representante y el jefe de ventas, citando el recurso como infringido por inaplicado el artículo 1903 del Código Civil e interesando la libre absolución.



SEGUNDO.- Los recursos, ya se anticipa, van a ser desestimados. Comenzando por las cuestiones probatorias que plantean, el examen de lo actuado permite constatar que la convicción plasmada en la sentencia sobre cómo habrían ocurrido los hechos encuentra adecuado sustento en la prueba practicada en el acto del juicio oral, la cual se valora en la sentencia con arreglo a la lógica y las máximas de experiencia, en un razonado y razonable ejercicio de las funciones que el artículo 741 LECrim confiere al órgano de instancia que no se ve desvirtuado por los argumentos de los recursos, basados en un análisis parcial, subjetivo e interesado de la prueba practicada.

Algunos de los argumentos impugnativos resultan particularmente chocantes pues, por ejemplo, se sostiene en el recurso del acusado que en la sentencia 'se considera probado' que acompañó a Marisol a realizar los reintegros, preguntándose el recurso 'dónde aparece probado tal extremo'. Lo cierto es que la sentencia no declara como hecho probado que el acusado fuera con Marisol a la entidad bancaria, pues lo que expresa en la resultancia fáctica es que Marisol abonó el importe al acusado tras acudir al banco a retirar el dinero, no que el acusado fuera con ella. Y ya en los fundamentos jurídicos, aunque al evocar la declaración que prestó Marisol señala que manifestó que el acusado se ofreció a acompañarla al banco y que quedó fuera, tampoco llega a señalar tal postulado como probado, pues en otro pasaje de los fundamentos se limita a expresar 'la sospecha más que fundada' de que así fuera. En cualquier caso, ya que el recurso suscita la cuestión, cabe señalar que la mejor prueba de que el acusado acudió al banco en compañía de su anciana víctima es la declaración del propio acusado de la que se desprende que sabe dónde radica la oficina, lo que solo se explica en que fue con ella hasta allí.

Cuestionan los recursos la conclusión a que llega la sentencia en el sentido de que la perjudicada no entendía con claridad los términos del contrato ni el derecho de desistimiento que le correspondía como consumidora ni los productos que estaba recibiendo, preguntándose los recursos en qué se basa la sentencia para sostenerlo así. A este respecto, es lo cierto que la sentencia recurrida toma como elemento nuclear de la estafa la merma de facultades que presentaba Marisol con ocasión de los hechos, la cual erige en determinante de que no entendiera lo que compraba ni las condiciones de la compra. Y así las cosas, las conclusiones que llega la sentencia acerca del deterioro cognitivo de Marisol encuentran adecuado refrendo en la prueba practicada en la vista oral.

De tales medios probatorios cabe destacar, por lo elocuente de la misma, lo que los acusados y los responsables de la empresa denominan 'auditoría', que no es más que una grabación audiovisual con la que se pretende dejar constancia de que la compradora consiente la operación y conoce las condiciones a las que queda sujeta, en particular que no va a poder desistir de lo firmado. Lo que ocurre es que el visionado de esa grabación produce el efecto contrario, pues como acertadamente refleja la sentencia apelada, se aprecia que mientras que su interlocutor -el acusado Abelardo - le lee los productos y le dice una y otra vez que no puede desistir, pidiéndole que exprese que está 'de acuerdo con todo', ella da muestras de no enterarse prácticamente de nada. Capta algunas cosas elementales -por ejemplo cuando su interlocutor le dice su nombre ella le contesta de manera airada que está 'más que puesto ahí' (recuérdese que en su declaración se quejaba de que la hicieron firmar muchas veces)- o cuando le dice la cantidad que acaba de pagarle -el interlocutor habla de que ha pagado 2.200 euros a lo que ella tras unos instantes en que se la ve nerviosa y sin mirarle musita 2.200 añadiendo también en tono airado 'pagué por otro un montón casi 2.000'- pero no las leoninas condiciones de la operación -entre ellas la imposibilidad de desistir- que su interlocutor le lee velozmente.

Así, en efecto, repasando el contenido de la grabación vemos que Abelardo tras expresar el nombre y el número del DNI de Marisol le empieza diciendo que 'en la promoción que te has quedado se te ha aplicado un 70% de descuento y consta de' pasando a detallar los productos adquiridos, a lo que ella le interrumpe preguntando '¿no me descuentas nada hijo?', en una primera muestra de que no entiende lo que se le dice, pues Abelardo acababa de indicarle que le había aplicado un descuento del 70%. No obstante Abelardo no le responde a esa pregunta y sigue relatando de carrerilla los productos y lo que ha pagado, finalizando con la pregunta '¿de acuerdo con todo Marisol ?', a lo que ella tras unos instantes de silencio hace el comentario al que hemos aludido sobre lo que ha pagado, seguido lo cual Abelardo , dejando patente que lo que le interesa es que quede grabado que la compradora no tiene derecho a desistimiento y que ella exprese un sí a esa abdicación de derechos, retoma su discurso diciendo 'informarte Marisol sin derecho a desistimiento de las cosas que llevan contacto con la piel, como puede ser el... ', observándose en la grabación que ella sigue sin enterarse pues contesta en tono nervioso y hasta angustiado una serie de expresiones incoherentes, tras lo cual Abelardo , sin preocuparse porque ella comprenda lo que es evidente que no está comprendiendo, sigue centrado en conseguir que asienta a su pregunta, repitiendo a mayor velocidad 'bueno Marisol informarte sin derecho a desistimiento de las cosas que llevan contacto con la piel vale, como puede ser la almohada y el' seguido de una expresión ininteligible, continuando 'sí puedes desistir del resto pero perdiendo así las bonificaciones acumuladas' y terminando con la pregunta 'de acuerdo con todo Marisol ', mientras ella le mira, manipula unas llaves, musita algunas palabras y baja la mirada, hasta que finalmente, en medio de esa situación que la sentencia describe acertadamente como de auténtico hostigamiento, musita un escueto 'vale' cortándose automáticamente la grabación.

Además de esta grabación o 'auditoría' la sentencia maneja otros elementos probatorios para poner de manifiesto el deterioro cognitivo que presentaba la señora. Así la testifical de su hijo Andrés , quien ya en la denuncia expresaba que Marisol estaba diagnosticada de deterioro cognitivo y que cuando mantenían alguna conversación perdía el hilo, declarando en el acto del juicio que por entonces Marisol 'empezaba con el deterioro cognitivo', que normalmente al banco no iba, que no sabía poner un Dvd, que la comida se la hacían ellos, que cuando se encontró estos enseres y le preguntó de donde procedían las respuestas fueron que lo compró, que no sabía cuanto le costó etc. También valora la sentencia (folio 16) un informe médico de un año antes de los hechos -está fechado el 8 de mayo de 2015- en el que se diagnostica deterioro cognitivo primario, mencionándose que acude por quejas de pérdida de memoria. Se tiene en cuenta asimismo el contenido de la declaración que prestó la propia Marisol en el Juzgado en el mes de julio de 2016 (folio 134) leída en la vista oral al amparo del artículo 730 LECrim, en la que se vuelve a evidenciar su incapacidad para captar y comprender en toda su extensión cómo se desenvolvieron los hechos y lo que suponían, manifestando entre otras cosas que el chico le hizo poner su nombre muchas veces, que no sabía por qué tenía que escribirlo, que no le conocía de nada, que no le dejó ninguna cosa en casa, le decía reiteradamente que firmara, que le dijo que fuera al banco y que él la acompañaba, que le dio un papel y le dijo que firmara, que ella vio que era mucho dinero y le preguntó si se pasaba, que no tenía ni idea de para qué era ese dinero pero le parecía mucha cantidad, que el chico quedo esperando fuera ella entró. Asimismo se trae a colación el testimonio prestado por el agente del CNP que recibió declaración a Marisol con ocasión de la denuncia, que refirió que debido a la merma de facultades que apreció en su persona y las dificultades que exteriorizaba para recordar lo ocurrido hubo que facilitarle la labor preguntándole de manera muy concreta. Y finalmente, culminando este conjunto probatorio, se valora en la sentencia el informe médico forense extendido el 31 de agosto de 2016 (folio 177 de la causa) en el que entre otras consideraciones se expone que ya en 2014 fue diagnosticada de deterioro cognitivo primario y probable enfermedad de alzheimer aunque los síntomas se iniciaron en 2013, tratándose de una patología 'permanente, incurable, de progresiva evolución hacia el empeoramiento', constatando el forense en la entrevista y exploración que Marisol tenía dificultad para recordar los nombres de los hijos, que no sabe nombres ni edades de nietos, que está completamente desorientada en tiempo (no sabe mes ni año ni dia de la semana que es) y espacio (cree que esta en Galicia), que sabe su nombre y apellidos pero no edad ni fecha nacimiento, que presenta deterioro moderado de memoria reciente o anterógrada, y menor de la retrógrada, que no realiza operaciones aritméticas básicas, que aunque es capaz de vestirse y asearse por sí sola necesita supervisión directa de terceros, que no reconoce la moneda actual refiriendo que paga con pesetas, que no es capaz de ordenar monedas según su valor, que no conoce el valor de las cosas, que es incapaz de calcular las vueltas en una compra sencilla, no es capaz de un adecuado manejo del dinero, no conoce el alcance de una compraventa o una transacción bancaria, y que debido a su deterioro cognitivo es fácilmente manipulable e influenciable.

Ciertamente, este informe forense es tributario de un reconocimiento que se hizo algo más de tres meses después de los hechos. Y cierto es también que, como indica el informe, la patología que aquejaba Marisol es de progresiva evolución a peor. No obstante, por más que pudiera haber experimentado algún agravamiento en esos tres meses no puede pretenderse, atendida la gravedad del cuadro apreciado por el forense, que con ocasión de los hechos Marisol tuviera sus facultades conservadas. De hecho, los restantes elementos de prueba analizados nos informan del estado de Marisol en las fechas de autos y dejan bien a las claras que por entonces ya aquejaba un deterioro cognitivo que había requerido atención médica un año antes. Y por si aún quedara alguna duda al respecto, esta queda definitivamente despejada si reparamos en los términos de las operaciones que concertó, pues resultan tan sumamente leoninos que su suscripción solo se explica en que la anciana, como consecuencia de la merma de facultades que informan aquéllos elementos probatorios, no entendió lo que estaba otorgando. Nadie que comprendiera los términos de los contratos incluido el modo en que se contemplaba la posibilidad de desistir, aceptaría semejante clausulado.

Abundando en lo que se acaba de decir, no nos resistimos a evocar los términos en que se regulaba el desistimiento para una y otra operación en los documentos de los folios 23 y 29, respectivamente, documentos estos firmados por el cliente que, empero, no se entregaban a este según admitió el acusado Alfredo en el Juzgado de Instrucción, quedando en poder de la empresa. Leemos así en el folio 23 -referido al primero de los contratos, y fechado como toda la documentación el 16 de mayo- que se adquiere el somier, la base de descanso y la base magnética terapéutica, a continuación se dice que el precio de ese pedido son 7.000 euros 'que con los descuentos que se le asignan queda en un total de 1.850', seguidamente se indica que no puede ejercer el derecho de devolución por ninguno de los tres productos porque uno lleva instalación y el otro contacto con la piel, se añade que podrá desistir de los demás y que si desistiera tendría que abonar por los artículos que no puede devolver 7.000 euros, se apostilla que se le ha informado, que está de acuerdo y que 'no pudiendo ejercer ningún tipo de acción legal'. Compárese este clausulado con lo que se expresa en el contrato -este sí entregado a la compradora según el acusado Alfredo - en cuyo anverso se indica que el comprador dispone del periodo legal de 14 días para desistir bastando con que así se lo comunique a la vendedora, cosa esta que se reitera en el dorso dentro de un extenso texto en letra ya más pequeña al pie del cual se introduce una alusión genérica y no exenta de contradicción en el sentido de que en relación a las unidades que conlleven uso y no sean reutilizables se comunicará al momento del pedido el coste de la mano de obra a abonar 'para el caso de que el cliente ejercite el derecho de desistimiento en el plazo legalmente establecido, siendo dichos productos imposibles de devolver por parte del cliente'. Y completando estos subterfugios documentales, en el documento que pone 'pagado' se añade al pie del mismo en letra de dimensiones minúsculas, entre otras cosas, que el comprador queda 'sin derecho a reclamar por cantidad o concepto alguno', documento este que sí se entrega al cliente, pero en el que no se introduce mención alguna que pudiera identificar a la empresa.

Si nos vamos a la segunda operación los documentos son similares, pues en el del folio 29 -fechado el 16 de mayo- se expresa que Marisol adquiere el dispositivo magneto salud, una colección de cocina internacional de Arzak y una almohada, todo por precio de 2.200, se dice que su precio es de 7.600 euros pero con los descuentos se queda en 2.200 euros, que no se puede ejercer el derecho de devolución por el dispositivo magneto salud y la almohada, y que si desiste de los demás perdería la bonificación, lo que le obligaría a abonar 4.600 euros por los artículos de los que no puede desistir. Añadiéndose que ha sido informado, que está de acuerdo y que 'no puede ejercitar ningún tipo de acción legal', términos estos que, como en el caso anterior, nada tienen que ver con los plasmados en el anverso del contrato y que tampoco equivalen a lo que se dice al dorso, en una letra más pequeña al pie de un extenso texto. Constando asimismo en el documento de 'pagado', con tipografía minúscula, que pierde el derecho a reclamar por cantidad o concepto alguno.

Ciertamente, pretender que alguien pueda firmar semejante clausulado conscientemente choca con la lógica más elemental. Como concluyó la sentencia, si Marisol suscribió estas operaciones en esos términos, necesariamente hubo de ser porque, a resultas de aquél deterioro cognitivo del que estaba diagnosticada, no comprendía tales condiciones. Y es que, en efecto, como argumenta la sentencia, no es posible que una anciana de esta edad, que cuando tres meses después fue examinada por el forense presentaba el cuadro que se describe en el informe, pudiera entender en qué consiste una financiación, el derecho a desistimiento, o la retahíla de datos, fechas cuantías que se recoge en los documentos, máxime teniendo en cuenta la forma en que se le 'explicó' todo en la auditoría. Siendo ello así, la Sala no duda de que tal merma de facultades no pudo pasar desapercibida a los acusados, pues si cualquiera que vea la grabación de la 'auditoría' de apenas dos minutos de duración se percatará de que Marisol no tiene bien la cabeza -por decirlo en términos vulgares- y no entiende las condiciones de los contratos por los que ha pagado, las entrevistas que los acusados mantuvieron con ella fueron mucho más extensas, y así recuérdese que una de las acusadas manifestó que estuvieron unos veinte minutos, la otra acusada llegó a hablar de hora y media, y el acusado declaró que acudió en dos ocasiones por tiempos respectivos de hora y media y de cuarenta y cinco minutos.

Refrendando la conclusión que se deja expresada acerca de la merma de facultades que aquejaba Marisol - y que determinó que no comprendiera los términos del contrato que tan perjudiciales resultaban para ella- no puede obviarse la índole de alguno de los productos adquiridos, cuestión a la que también presta atención la sentencia. Y es que véase que en la segunda operación se incluye algo tan 'necesario' para una anciana de 86 años como una enciclopedia de cocina con DVDs facturada en 2.000 euros. Por más que los recursos se empeñen -legítimamente- en sostener lo contrario, resulta inasumible en términos de pura lógica que una persona de esta edad -y que según ha declarado su hijo no cocinaba y no sabía poner un DVD- fuera a adquirir consciente y voluntariamente esta enciclopedia con DVDs por ese importe, a una persona que se presentó en su casa, teniendo ella que ir al banco -aunque fuera sola- a extraer esa cantidad de dinero y con unas condiciones de desistimiento que -de hacerlas valer- le obligarían a entregar 4.600 euros.

En otro orden de cosas, los recursos alegan que la sentencia no tiene en cuenta que las visitas a casa de Marisol fueron dos y en días sucesivos, la primera protagonizada por las acusadas y la segunda por el acusado.

A este respecto, es lo cierto que la sentencia en su fundamentación jurídica señala que si todos los documentos de ambas operaciones aparecen fechados el 16 de mayo de 2016 habría que deducir que todos se otorgaron el mismo día. No obstante, aparte de que la sentencia añade que los pagos se realizaron en momentos diferentes en consonancia con las fechas en que aparecen documentados los reintegros, debe notarse que más allá de las declaraciones de los acusados, la prueba practicada acerca de las fechas en que se otorgaron los contratos no es todo lo concluyente que se pretende en los recursos. Así Andrés al formular la denuncia el 18 de mayo declaró que de lo que le dijo su madre 'logra deducir' que el 17 se personaron en el domicilio dos chicas que después de hablar un rato con ella le regalaron unas zapatillas, añadiendo que el chico fue 'esta misma mañana' -expresión en la que prima facie parecería referirse al día de la denuncia, pero visto que a renglón seguido continua relatando que al día siguiente el chico volvió, siendo así que la denuncia se formula el 18, podría estar aludiendo al día 17- que le vende el colchón, el somier, la base y la almohada farmavisco y como no tiene dinero en casa va al banco y saca 1.850 euros que entrega al chico que le da un papel que pone pagado sin membrete ni ningún documento de ninguna empresa, volviendo el chico al día siguiente diciendo que ayer solo le pagó la mitad y que falta otra parte, por lo que vuelve al banco y saca otros 2.200 euros que le da al chico. Por su parte Marisol , cuando depuso en sede policial (folio 14) a presencia del agente que ha testificado en el plenario, señaló que la visita de las acusadas y del acusado tuvo lugar en el mismo día, si bien el acusado volvió al día siguiente para cobrar el resto del precio. Concretamente declaró que el día 17 sobre las 12,30 horas fue el chico y la convenció para comprar una serie de productos que se detallaron en la denuncia, tuvo que firmar papeles, el chico se llevó el somier y el colchón y dejo los productos nuevos, y como ella no tenia dinero efectivo acudió al BBVA de Llaranes a sacar los 1.850 siendo acompañada por ese chico que quedó en las proximidades, añadiendo que al día siguiente el chico le dijo que tenia que abonar un segundo pago, de 2.200 euros y ante esa situación volvió al banco a por el dinero y se lo dio al chico a la salida de la sucursal, señalando en referencia a las acusadas que unos días antes o ese mismo martes -el 17 era martes- fueron unas chicas a su casa a las que compró unas zapatillas por importe de 6 euros. Y en la declaración prestada en el Juzgado (folio 134) leída en la vista oral al amparo del artículo 730 LECrim mencionó una única visita de ese chico, bien es cierto que la declaración se tomó al cabo de dos meses desde los hechos. Nótese además que cuando el acusado Abelardo declaró en el Juzgado no alegó que ella le hubiera pedido más cosas y él se las llevara, pues lo que manifestó fue que se limitó a llevar los productos que había comprado a sus compañeras y que cómo quiso cambiar la venta financiada por la venta al contado hicieron nuevos contratos. En atención a todo ello, vistos además otros datos que resultan de la prueba -así que los documentos de ambas operaciones aparecen fechados todos el 16 de mayo, que solo se ha aportado una 'auditoría' y que no se ha presentado el supuesto contrato en el que se habría hecho la venta financiada- la conclusión a que llega la sentencia no puede reputarse arbitraria o carente de fundamento. A todo evento, lo relevante es que la sentencia, aun ubicando los hechos en un mismo día, secuencia el iter criminis señalando que primeramente fueron las acusadas a la vivienda de la perjudicada otorgándose el contrato relativo al somier, la base de descanso y la base terapéutica, y que posteriormente acudió el acusado para suministrar esos productos, cobrando dicho pedido y otorgando un segundo contrato en idénticas circunstancias, referido a la almohada, el dispositivo de magneto salud y la enciclopedia de Arzak. Siendo este el planteamiento de la sentencia, no tiene mayor trascendencia que tales dos episodios que la sentencia presenta como sucesivos se produjeran en un mismo día o en días diferentes, pareciendo oportuno recordar que el hecho de que la sentencia entienda que los contratos se firmaron el mismo día ha llevado a la 'a quo' a descartar la calificación como delito continuado que planteaba la acusación, lo que en el orden punitivo redunda -y de manera importante- en beneficio de los acusados.

Al hilo de la existencia de dos operaciones sucesivas el recurso trata de vincular a cada acusado con la operación en la que intervino materialmente. No obstante, tal modo de argumentar prescinde de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo acerca de la coautoría, a cuyo tenor, la 'realización conjunta del hecho' a que alude el artículo 28 CP no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que se precisa para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por la Sala 2ª en numerosas sentencias -así las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94- según la cual son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, 'en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca'. Y proyectado este concepto al presente caso, concurren sobrados elementos de prueba que evidencian que los acusados obraban de consuno, en cuanto partícipes de una actuación preordenada toda ella a procurar el enriquecimiento a costa de la perjudicada, lo que permite vincular toda la secuencia fáctica -en la que cada cual tuvo la participación material que consta- al dolo compartido de los acusados.

Pues, en efecto, si reparamos en que los acusados se personaron en el domicilio de Adriana , una anciana de ochenta y seis años de edad, para ofertarle una venta que de perfeccionarse contemplaría unas condiciones tan leoninas - sobre todo en lo tocante al desistimiento- como las que ya hemos comentado, condiciones que nunca suscribiría una persona que se encontrara en plenitud de facultades, la lógica impulsa a concluir que cuando se seleccionó a Adriana como potencial destinataria de unas ventas en las que se terminarían imponiendo esas condiciones fue en la expectativa de que, por su avanzada edad, pudiera caer en la añagaza.

El mismo hecho de que se siguiera la práctica de grabar a la víctima exteriorizando un supuesto consentimiento a la operación y la imposibilidad de desistir de la misma -la ya comentada 'auditoria'- apunta igualmente en esa dirección, pues se estarían tomando precauciones en previsión de que a posteriori se descubriera ese aprovechamiento de la debilidad mental de una anciana. Así las cosas, son las acusadas quienes acuden inicialmente a la vivienda regalando a Adriana en ese primer momento unas zapatillas y manteniendo un contacto prolongado con ella -durante hora y media ha llegado a decir una de las acusadas- lo cual, además de evidenciar que Adriana se encontraba confiada con ellas, hubo de servir para que los déficits cognitivos que aquejaba no les pasaran inadvertidos. La expectativa de que una persona de esta edad fuera un cliente propicio para un negocio de este calado, quedaba así confirmada en la entrevista. Y en ese escenario las acusadas le ofrecen los bienes en venta sobre catálogo, aceptando ella su adquisición, lo que da paso a la intervención del acusado llevando los productos adquiridos y, con el terreno ya abonado con aquélla primera visita de las acusadas ganándose su confianza, le ofrece nuevos bienes que Adriana adquiere también, incluido uno tan 'necesario' como la comentada enciclopedia de gastronómica por importe de 2.000 euros, pagando al contado.

Siendo pues patente que ese era el propósito que desde el principio auspiciaba las operaciones, es lo cierto que no hay constancia de que alguno de los tres acusados condenados participara en la elección inicial de Adriana como cliente. Y también es cierto que no se ha impugnado la absolución de la legal representante y el jefe de ventas de la empresa. No obstante, a los efectos de verificar la responsabilidad de los tres acusados condenados, no solo no se atisba razón alguna para que siendo ellos quienes iban a tratar personalmente con la víctima se les ocultara aquélla finalidad -aprovecharse de personas de edad avanzada con sus facultades mentales no conservadas induciéndoles a suscribir relaciones contractuales que no comprenden y que nadie en su sano juicio habría aceptado- sino que el hecho de que ante el deterioro cognitivo que de manera patente había de exteriorizar Adriana ninguno reaccionara poniéndolo de manifiesto e instando a que no se siguiera con la operación, corrobora que todos eran partícipes del consillium fraudis. Y existiendo ese dolo compartido, cada uno de los acusados tuvo una cointervención relevante en la culminación de la conducta llevada a cabo por los demás -las acusadas intervienen en la toma de contacto personal con ella ganándose su confianza, lo que allanó el camino al acusado para llevar a efecto la segunda parte de la operación y, por su parte, el acusado fue quien suministró los bienes adquiridos a las acusadas y percibió su importe- concurriendo así tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la coautoría señalada en la sentencia.

Concluyendo ya con los argumentos de los recursos en demérito de la exégesis probatoria a que llega la sentencia, se dice que la señora no reclamó ni alegó haber sido engañada hasta que llegó su hijo reprochándole la compra, pero habida cuenta del deterioro de facultades que padecía, nada tiene de extraño que fuera su hijo quien al percatarse de lo ocurrido denunciara los hechos. Se alega también que en la fecha de los hechos Adriana no estaba incapacitada, pero lo relevante es el grado de afectación que podían presentar sus resortes menales, con independencia de que no se hubiera promovido una declaración judicial de incapacidad (además, según más adelante diremos, precisamente porque Adriana tenía sus facultades severamente afectadas pero no totalmente abolidas y porque, además, no había sido judicialmente incapacitada, nos encontramos ante un delito de estafa y no de hurto). Y se dice también que los acusados no conocían el estado clínico de esta señora, cuyos datos de salud serían confidenciales, pero no es preciso acudir a información clínica reservada para advertir un deterioro cognitivo cuando este es evidente, cual era el caso de Adriana según antes se expuso.



TERCERO.- Ya en sede de calificación jurídica el recurso cuestiona con la cita de la jurisprudencia aplicable que en los hechos concurran los requisitos del delito de estafa del artículo 248 CP. A este respecto, es sabido que esta infracción penal se nuclea en torno a un engaño que ha de ser bastante para inducir a error a otro -cualidad de 'bastante' que habrá medirse en función de las concretas circunstancias del sujeto pasivo- determinándole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Así las cosas, cuando la estafa aparece en el ámbito de una relación contractual, el engaño consiste de ordinario en que el sujeto activo pone de manifiesto una voluntad de contratar que no es tal porque en realidad pretende enriquecerse a costa de la víctima sin por su parte cumplir aquéllo a que se está comprometiendo. No obstante, también pueden aflorar otras modalidades de engaño en dicho ámbito, por ejemplo el que se suscita en este caso en que el sujeto activo silencia u oculta a un sujeto pasivo mentalmente mermado las condiciones claramente perjudiciales de la operación a que se compromete de suerte tal que este -que debido a su estado mental no indaga en tales condiciones- cae en la trampa y se obliga, víctima de ese error, a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio.

En nuestro caso del hecho probado resulta que Adriana , debido su deterioro mental no tenía la capacidad necesaria para percatarse de las obligaciones que asumía y las condiciones a que quedaba sujeta en méritos de los contratos a cuyo otorgamiento le llevaron los acusados. Y ello hace aflorar el error como elemento constitutivo de la estafa. Recuerda a este respecto la STS 4 de abril de 1992 con cita de la STS de 5 de junio de 1985 que una vez desaparecida en nuestro derecho la llamada circunvención de menores o incapaces que perdura en Italia, en los negocios jurídicos suscritos con incapaces que, por tal motivo, no advierten la trascendencia jurídica del negocio que están suscribiendo, ha de entenderse que estamos ante un hurto si el sujeto aqueja una incapacidad total por cuanto 'en tal caso el incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa' y que, empero, se tratará de una estafa cuando 'exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial'. Más recientemente se hace eco de esta diferenciación la STS de 28 de octubre de 2013 que recordando que nuestro derecho no existen tipos penales de abuso de incapaces como sí sucede en el sistema penal francés o el italiano, reitera evocando la citada STS de 4 de abril de 1992 así como la STS de 2 de diciembre de 2009 que 'queda subsistente el hurto si se actua sobre un incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales' explicando que 'La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado. En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

Partiendo pues de que en aquéllos supuestos en que la víctima, además de estar legalmente en condiciones de ejercitar actos dispositivos con eficacia por no haber sido judicialmente incapacitada conserva parcialmente sus facultades es susceptible de ser engañada, esa es la situación que se plantea en nuestro caso, al igual que sucedía en el que examinó la sentencia que terminamos de transcribir, pues no hay una incapacidad formalmente declarada que impidiera a la víctima realizar actos de disposición patrimonial y tampoco consta que sus facultades estuvieran totalmente abolidas, aunque sí mermadas de manera relevante. Siendo ello así, tal merma de facultades o fragilidad mental fue la que facilitó el engaño consistente en que Adriana no captara y comprendiera en toda su extensión las condiciones que se le imponían en una y otra operación (así como la índole de, cuando menos, alguno de los productos adquiridos). El engaño en cuanto al clausulado de ambas operaciones es manifiesto pues, como se ha indicado, solo merced al error consistente en no advertir las leoninas condiciones a que quedaba sujeta puede entenderse que Adriana se prestase a otorgar estos contratos. No existe ninguna posibilidad alternativa en términos de pura lógica. Y así lo entendió la sentencia apelada, poniendo de manifiesto que los acusados se prevalieron de esta especial vulnerabilidad de la víctima a sabiendas de que no entendía con claridad los términos del contrato, ni el derecho de desistimiento que le correspondía, ni los productos que estaba recibiendo, siendo, en definitiva, engañada, derivando de dicho engaño, en adecuada relación de causalidad, el desplazamiento patrimonial determinante de perjuicio, materializado en el pago de las cantidades exigidas.



CUARTO.- En lo que respecta al recurso interpuesto en nombre de Vidaplus SL ha de señalarse que, contrariamente a lo que en él se argumenta, el hecho de que se haya absuelto a los cargos directivos de la entidad no es óbice a que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 120.4 CP, a cuyo tenor son responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente ' Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', siendo dicho precepto y no el artículo 1903 del Código Civil invocado en el recurso el que regula dicha responsabilidad cuando trae causa de un hecho delictivo. Se muestra particularmente tajante para diferenciar una y otra fuente de responsabilidad la STS 15 de septiembre de 2008 que sostiene que la prevista en el artículo 120.4 CP es una responsabilidad 'vicaria y de carácter objetivo, pues no admite, como hace el Código Civil ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente'. Ciertamente, como quiera que el artículo 120.4 CP reclama que el infracción se haya cometido en 'el desempeño' de la ocupación que vincula al autor de ilícito con su empleador, es preciso -en expresión de la STS 18 de octubre de 2007- que 'la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral'. No obstante, como recuerda la STS 6 de febrero de 2008, partiendo de que 'estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios in dubio pro reo ni por la presunción de inocencia propios de las normas sancionadoras' deben incluirse como fuente de responsabilidad 'las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas' añadiendo con cita de la STS 1557/2002 que 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales' recordando que 'son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias. Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 CP nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber obrado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones'. A la postre, cual advertía la STS 23 de junio de 2005, la fuente de esta responsabilidad radica en la 'teoría de la creación del riesgo', en el entendimiento de 'quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados'.

Incluso como recuerda la STS 14 de julio de 2000 existen pronunciamientos que afirman esta responsabilidad en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal por tener este la posibilidad de incidir sobre la misma' (se mencionan los casos en que se cede gratuitamente un vehículo al sujeto activo del delito que lo utiliza en beneficio e interés propio sin utilidad alguna para el cedente) . De ahí que aun cuando como advierte la ya citada STS 6 de febrero de 2008 'debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado sin atender a que los mismos tengan relación con su trabajo' en el presente caso en que los acusados estaban laboralmente vinculados a la empresa Vida plus, acudieron al domicilio de Adriana en cuanto empleados de dicha entidad ofreciendo en venta los productos que esta suministraba, emanando de dicha entidad la documentación en la que se plasmaban las condiciones del contrato suscrito por Adriana , y reportando la operación un evidente beneficio para la entidad en cuanto percibió el importe pagado por esta, la responsabilidad civil subsidiaria de Vidaplus por la acción llevada a cabo por los encausados es de una obviedad palmaria. Se dice en el recurso de Vidaplus que dicha entidad no autoriza a concertar ventas con personas que carezcan de capacidad de entender el contrato que llevan a cabo y que tienen instrucciones de formular una serie de preguntas al cliente y que en el caso de existir sospecha desistir, pero no constando nada en tal sentido, sí sabemos que los documentos que dicha entidad facilitaba a sus empleados -aquí acusados- para documentar las operaciones incluyen unas condiciones de desistimiento que solo quien no esté en sus cabales va a poder aceptar.

Por lo demás, ni que decir tiene que la reintegración del importe pagado ha de conllevar, en justo correlato, la devolución a la empresa de los productos adquiridos. Dado que la cuestión no se suscita en los recursos - tampoco en la instancia- la Sala no puede pronunciarse ex novo en esta resolución, imponiendo al hijo de la perjudicada tal deber de reintegro, sin perjuicio de lo cual, en el caso de que tal devolución no se llevara a efecto voluntariamente, la entidad pueda reclamarla ejercitando las acciones que estime oportunas.



QUINTO.- Si bien los recursos resultan desestimados, no apreciándose temeridad o mala fe en su interposición las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos en representación de Abelardo , Marí Juana , María Rosa , y Vidaplus S.L. contra la sentencia de 4.7.18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en el juicio oral 90/18 del que dimana el presente Rollo de Sala, confirmando íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.