Sentencia Penal Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 527/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00254/2019
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0000690
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000527 /2019
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Augusto
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA BARROS ESTEVEZ
Abogado/a: D/Dª DIEGO LORENZO RIVEIRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 254/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a dos de julio de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador MARIA VICTORIA BARROS ESTEVEZ, en representación de
Augusto , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 290/2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 3;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en

la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN
SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de mayo de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LOCAL ABIERTO AL PÚBLICO, fuera de las horas de apertura, de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Entre las 20:30 horas del día 10 de febrero de 2017 y las 07:30 horas del día 11 de febrero de 2017, el acusado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, tras romper la luna del escaparate del establecimiento SY&CO, sito en el número 142 de la Calle Urzáiz de Vigo, accedió a su interior sustrayendo 180 euros del cajón de la recaudación y diversos objetos tales como una riñonera, un candado, una correa de seguridad, una almohada, tres relojes, un total de 30 pulseras, una maleta, un maletín y tres bolsos.

El propietario del local ha renunciado a las correspondientes acciones, al haber sido indemnizado por su seguro.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18/06/2019.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia apelada, declarándose probado lo siguiente: Se formuló denuncia por la sustracción producida entre las 20:30 horas del día 10 de febrero de 2017 y las 07:30 horas del día 11 de febrero de 2017, en el interior del establecimiento SY&CO, sito en el número 142 de la Calle Urzáiz de Vigo, 180 euros del cajón de la recaudación y diversos objetos tales como una riñonera, un candado, una correa de seguridad, una almohada, tres relojes, un total de 30 pulseras, una maleta, un maletín y tres bolsos, producida tras romper la luna del escaparate.

Habiéndose obtenido unas muestras de sangre en el interior del establecimiento, que se estableció que pertenecían al acusado Augusto tras comparar sus resultados con la muestra indubitada de éste obrante en la Base de Dataos de ADN de interés criminal (ADNIC).

Fundamentos

No se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se condenó al ahora apelante D. Augusto como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, al haber concluido la juzgadora la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicha conclusión se basó de forma principalísima en el análisis de ADN de unas muestras de sangre halladas en el interior del establecimiento, que se estableció que pertenecían al acusado tras comparar sus resultados con la muestra indubitada de éste obrante en la Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC).

A esta prueba unió la falta de una explicación satisfactoria por parte de Augusto , que se negó a declarar sobre la presencia de tales manchas en ese lugar. Y no existiendo por tanto una versión alternativa, concluyó acreditada su autoría.

En el primer motivo de recurso ha planteado el condenado que se han quebrantado las normas y garantías procesales al aplicar indebidamente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24/9/2014 y la jurisprudencia que lo aplica, en concreto las SSTS de 11/9/2014 y 19/1/2017 , lo que impidió que se entrase a analizar su petición de nulidad de la prueba de ADN, al considerar extemporánea esa petición, que se hizo en el escrito de defensa y después en la fase de cuestiones previas al inicio del juicio oral.



SEGUNDO.- La doctrina sobre la validez de la prueba de ADN se compendia en la STS núm. 11/2017 de 19 enero , recogida con posterioridad en la núm. 120/2018 de 16 marzo. Dicha resolución parte de una exposición de la normativa aplicable, desde la LO 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN a los arts. 282 , 363.2 y 520 LECR , tras la reforma producida por la LO 13/2015 de 5 de octubre, así como un desarrollo de las diversas sentencias de la Sala 2ª que han abordado este tema.

En lo que aquí nos interesa es interesante destacar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014 de la Sala 2ª: 'la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

Precisamente es esta posibilidad de cuestionar la licitud y validez de esos datos la cuestión principal debatida, ya que la juzgadora ha entendido que la discusión debía haberse llevado a cabo en dicha fase de instrucción y que por ello no podía plantearse con posterioridad, lo que la llevó a rechazar la prueba propuesta de librar oficio a la Secretaría de Estado de Seguridad para que remitiera el expediente de incorporación de la reseña genética del acusado a la base ADNIC, a fin de determinar si se guardaron las debidas garantáis en la obtención de la muestra. Por su parte, el apelante ha negado que se le haya dado una verdadera oportunidad de introducir esa discusión en debida forma, lo que le habría originado una clara indefensión.

Punto de partida debe ser la consideración de que los datos existentes en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN deben reputarse legalmente efectuados y quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial ( SSTS 680/2011 de 22 junio y la ya citada120/2018 ), ya que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado SSTS núm.

827/2011 de 14 julio , 880/2011 de 26 julio y 794/2015 de 3 diciembre ).

Pero también debe ser obvio que la finalidad legal que se persigue no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece, por lo que se admite que el imputado pueda rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN, pues existen diversas posibilidades de impugnación (por ejemplo, la posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, o que no exista autorización judicial o asistencia letrada en el consentimiento del imputado ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Por ello, estas resoluciones facultan que la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base ADNIC, que es precisamente una prueba propuesta por la defensa y denegada por el Juzgado de lo Penal.



TERCERO.- En la reciente STS núm. 141/2019 de 13 marzo se aborda la validez como prueba de cargo de la muestra de ADN obtenida de una linterna abandonada en el lugar del robo, porque la Audiencia había denegado la práctica de la prueba pericial propuesta por la defensa de que se analizase la linterna que portaba en la boca el autor del robo, con el objeto de obtener el ADN de dicho autor, y se comparase con el ADN del acusado', con el argumento de que 'siendo una diligencia de instrucción no se aprecia su pertinencia en este momento procesal'.

Dice esta resolución que no puede denegarse la prueba solicitada por la defensa con el pretexto de que se trata de una prueba de instrucción. Ciertamente, hubiera sido el momento más adecuado para el estudio de tal pieza de convicción y la remisión del oportuno dictamen, pero ha de tomarse en consideración que se puso la linterna a disposición de la policía científica, y la falta de remisión de su dictamen no puede perjudicar a la defensa.

Por ello concluye que la defensa tenía derecho a esa prueba pericial y llevar a los peritos al acto del plenario, y que el proceso penal persigue obtener la verdad material. Así, la LECR permite la posibilidad de practicar aquellas pruebas aun no propuestas por las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de acusación (art. 729.2 ª).

Recordando la doctrina de la STS 195/2014 de 3 marzo de que no se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil, estableció que el compromiso del proceso penal con la búsqueda de la verdad material es tan intenso ( STS 869/2015 de 28 diciembre ) que debe evitarse que por cuestiones formales se dejen de practicar pruebas que vayan dirigidas precisamente a comprobar la verdad material.

Consideró el Tribunal Supremo que la denegación probatoria adquiría en ese caso carácter constitucional, y cumplía todos los requisitos para haberse admitido, como haber sido propuesta en tiempo y forma; era pertinente, en tanto que el medio propuesto poseía una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba, que era el acusado no había sido el autor del hecho. Además su práctica era necesaria en tanto que entre el medio y lo que se trataba de demostrar existía una relación instrumental.

Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible, y ahí es donde se afecta al derecho a no sufrir indefensión. Igualmente, era posible, pues en ese caso la prueba no se había denegado por ser imposible, sino por tratarse de una prueba de instrucción. Finalmente la prueba tenía relevancia, pues la potencia de identificación de la huella genética es muy alta, y habría servido para afirmar o descartar la presencia en el lugar de los hechos del acusado.

En el presente caso concurren otros factores a tener en cuenta, que reafirmarían la conclusión de la inutilizabilidad de la prueba de identificación empleada en este caso que se desprende de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer.

Así, el recurrente ha discutido, y no sin razón, que no tuvo ocasión de alegar la posible falta de validez de esa prueba, ni de proponer ninguna prueba tendente a acreditar alguna irregularidad, hasta el momento de presentar el escrito de defensa, que es donde hizo tal petición.

Ello porque no había contado con defensa letrada en la fase de instrucción que hubiera podido solicitar la prueba cuya práctica le fue denegada en el Juzgado de lo Penal.

Así, consta que en el Acta de información de derechos de 26/7/2018, efectuada en el Centro Penitenciario de A Lama, designó como letrada a la Sra. Silva, que le había sido designada por el Colegio de Abogados de Pontevedra (folio 78 v). A continuación, habiéndose recibido el exhorto en el Juzgado de Instrucción, se dictó el Auto de 7/7/2018 de transformación del procedimiento conforme al art. 780 LECR (folios 82-83). Consta una Diligencia de ordenación de 12/7/2018 acordando dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y en su caso a las acusaciones particulares para solicitar la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (folio 84), el escrito de acusación del Fiscal (folios 86-87), y el Auto de apertura del juicio oral (folios 91-92). A continuación la Diligencia de ordenación de 6/8/2018 acordando emplazar al acusado para comparecer en la causa con abogado y procurador, la solicitud de abogado de oficio y los despachos y comunicaciones subsiguientes, que culminaron con la presentación del escrito de defensa en el que se pedía la práctica de la prueba consistente en el mencionado oficio a la Secretaría de Estado de Seguridad.

Se comprueba que efectivamente no contó con asistencia letrada en dicha fase de instrucción que le hubiera asistido, pues la letrada de Pontevedra designada del turno de oficio lo fue a los solos efectos de asistirle en la declaración prestada cuando se hallaba en prisión, y carecía de facultades para actuar en la sede del Juzgado de Instrucción de Vigo. De hecho en la citada Diligencia de 6/8/2018, ya dictado el auto de apertura del juicio oral, se le emplazó para comparecer con letrado, señal de que hasta ese momento no contaba con la debida defensa que hubiera podido solicitar la práctica de dicha prueba.

En conclusión, no sería utilizable en este caso la prueba de ADN extraída de la Base ADNIC, porque no se permitió a la defensa practicar los medios de prueba propuestos para comprobar su validez, con el argumento de que tenía que haberlos suscitado en la fase de instrucción.

Y no siendo utilizable esa prueba, que como dijimos es la única prueba de cargo en que se basó la sentencia para llegar a un pronunciamiento de condena, debemos acordar la absolución del acusado.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia de 3/5/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 290/2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que revocamos, y en consecuencia absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a dicho acusado del delito de robo con fuerza en local abierto al público por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 LECR .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.