Sentencia Penal Nº 254/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 573/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00254/2019
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C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: S42
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2018 0008800
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000573 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2019
Delito: LESIONES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Laureano
Procurador/a: D/Dª MARIA SARA RODRIGUEZ VALBUENO
Abogado/a: D/Dª MARÍA ALMUDENA ALONSO BEZOS
SENTENCIA
ILMOS. SR. MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
En VALLADOLID, a 18 de septiembre de 2019.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de lesiones,
seguido contra Laureano , defendido por la Letrada Doña María Almudena Alonso Bezos, y representado
por la Procuradora Doña Sara Rodríguez Valbueno, siendo partes, como apelante, el Ministerio Fiscal, y

siendo apelado el citado acusado, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO
MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 28.06.19 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Sobre las 15:00 horas del día 26 de junio de 2018, Laureano se encontraba en el Parque de la Paz de Valladolid, lugar en el que se personó Ovidio iniciándose un altercado, en el transcurso del cual Ovidio cayó al suelo, sufriendo fractura no desplazada de los huesos propios nasales y una herida inciso contusa en la cola de ceja izquierda, lesiones que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en limpieza y sutura de la herida mediante puntos de aproximación y la inmovilización de la fractura nasal mediante una férula. Dicha lesión tardó en curar veintiún días, de los cuales siete fueron de perjuicio particular moderado y catorce de perjuicio exclusivamente básico, quedándole como secuela cicatriz lineal arqueada de 1,2 cm hiperpigmentada en el lado izquierdo de la frente que le ocasiona perjuicio estético ligero.

No consta acreditado que Laureano se abalanzara sobre Ovidio y le propinara varios puñetazos en la cara, tirándole al suelo y causándole las lesiones descritas'.



SEGUNDO. - La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Laureano del delito de LESIONES por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, y no habiendo solicitado prueba en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO. - En la presente causa ha sido dictada Sentencia absolutoria, y frente a la misma interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal al entender que el testigo único de los hechos es el propio perjudicado, que es víctima de las lesiones denunciadas, el mismo es de nacionalidad marroquí y resulta ilocalizable, y entiende que en este caso ha de servir como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia las declaraciones sumariales del testigo, tanto ante la policía como ante el Juez de Instrucción, donde indicó quién había sido el autor de los hechos.

Tal declaración sumarial del testigo fue prestada el día 02/08/2018 sin presencia del investigado ni de su abogado, dado que el investigado prestó declaración el día 16/10/2018, por lo que a la fecha en que prestó declaración el testigo denunciante no era factible la contradicción, y por ello entiende el Ministerio Fiscal en su recurso que la declaración incorporada al acto del juicio mediante su lectura al amparo del art. 730 de la LECrim ., ha de surtir todos sus efectos y servir para dictar un pronunciamiento condenatorio.

Sobre esta materia cabe recordar la Sentencia del TS de 23 de julio de 2019 (ROJ: STS 2679/2019 ), Ponente Exmo. Sr. Don Vicente Magro Servet: 'b) Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se 'eleva al plenario').

Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio'.

Algunos autores reservan el término de 'prueba preconstituida' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) En cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) En cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.

En el presente caso se ha hecho mención en la sentencia a esta imposibilidad, pero el propio art. 777.2 LECRIM lo que hace es prever de forma razonable que el testigo no podrá comparecer, y esto es lo que ocurrió en su momento sin que ello fuera objeto de impugnación alguna, por lo que su uso reglado el día del juicio, apelando al artículo citado no puede prosperar en esta sede casacional, por haberse llevado a cabo la prueba anticipada en sentido impropio siguiendo las exigencias del art. 777.2 LECRIM asegurando la prueba y la debida contradicción, y haciendo lo que la LECRIM prevé para estos casos.

También da validez a la práctica de las pruebas anticipadas impropias reproducidas en el plenario la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2017 de 22 Dic. 2017, Rec.

302/2017 , que señala que: 'Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.

Dirá la STS 686/2016, de 26 de julio : 'Confluyen en esta materia principios y factores de diverso signo que exigen una cuidadosa disección.

No estamos ante una cuestión de reglas (la declaración vale o no vale), sino de principios: sopesar los valores en juego y en aparente conflicto para alcanzar un deseable equilibrio entre los derechos concernidos que parecen enfrentados.

Aquí la declaración prestada en la fase de instrucción y visionada en el juicio oral es rescatable, constituye material probatorio idóneo para alimentar la convicción de culpabilidad. No hay una merma de garantías tal que lo inutilice.

a.- Derecho del acusado a interrogar a los testigos.

El primer tema concernido en esa cuestión es el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE . Es ingrediente esencial del principio de contradicción exigencia del derecho de defensa.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH están recreados por abundante jurisprudencia del TEDH, 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá c. Italia ).

No es ese sin embargo un axioma pétreo e impermeable a matizaciones que, como se verá, ha ido introduciendo el propio TEDH ( STS 1031/2013, de 12 de diciembre ). La reciente STEDH de 19 de febrero de 2013 (Caso Gani contra España ), a la que aludiremos extensamente, después de reiterar el principio general, alude a esas modulaciones: '...el articulo 6 § 3 (d) del Convenio es un aspecto especifico del derecho a un proceso equitativo amparado por el articulo 6 § 1 que debe ser tomado en cuenta en cualquier valoración de la equidad del procedimiento. En consecuencia, la queja ha de ser examinada desde la perspectiva de las dos disposiciones tomadas en su conjunto (ver, entre otros, Asch c. Austria, 26 de abril de 1991, §25, series A nº 203, y S.N. c. Suecia, nº 34209/96, § 43, TEDH 2002-V)..38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas.

Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados.

Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110).

Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).

A este respecto, el TEDH manifiesta que el párrafo 1 del artículo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1), nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que ampara el articulo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero de 1985, § 28, series A nº 89). No obstante, impossibilium nulla obligatio est; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos, como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria, 28 de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia, nº 69116/01, § 32, 14 de junio de 2005; y ?. c. Letonia, nº 14755/03, § 94, 24 de enero de 2008).

El TEDH enfatiza ciertamente el derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los arts. 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero no eleva la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

Y, por supuesto, considera en principio suficientemente cumplida esa condición con el interrogatorio asumido por la dirección letrada aunque no se desarrolle en el plenario.

La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario.

La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa - Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

El TEDH es muy flexible en el examen del modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba.

Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -. Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto es más exigente. No basta la declaración policial. Hace falta jurisdiccionalidad.

La STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ) alumbrará nuevas matizaciones sobre estas cuestiones.

Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

La testigo aquí declaró en fase sumarial en presencia de los letrados de los acusados, diligencia que fue objeto de grabación.

El hecho de que los investigados no estuviesen presentes durante esa diligencia no lastra hasta el punto de hacerla inválida la prueba.

Es sabido que sobre el alcance de esa deficiencia en relación a la prueba preconstituida la jurisprudencia no ha sido homogénea. El art. 448 LECrim impone expresamente esa presencia. No así el art. 777.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado.

La asimetría entre ambas normas (448 y 777.2 LECrim) cabe entenderla en clave de complementariedad: (la omisión del art. 777.2 no puede tener mayor significación pues sería de aplicación supletoria lo previsto en el art. 448); o con otra dimensión: es una exigencia solo en el procedimiento ordinario; no lo es en el procedimiento abreviado ( STS 740/2009 ).

Desde ahí en todo caso podemos extraer una clara secuela interpretativa: la trascendencia de la omisión de esa previsión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas prescinde expresamente de ella sustituyéndola por la genérica necesidad de respetar el principio de contradicción ( STS 686/2016, de 26 de julio ).

La STS 192/2009, de 12 de febrero parece inclinarse por el criterio más estricto. El incumplimiento de esa prescripción ha de ser considerado muy relevante e incluso, se podría deducir, con aptitud para invalidar la prueba.

La STS 96/2009, de 10 de marzo , se decanta, en cambio, decididamente por considerar no invalidante de la preconstitución probatoria la ausencia del imputado. Tras reiterar las enseñanzas del precedente que acabamos de citar, explica: 'La segunda razón alegada por el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se practica, es decir cuando tiene lugar.

Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr . Sin embargo ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr . por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado.

El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.

En todo caso, la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia...

Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre , con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado'.

A la vista del tal doctrina hemos de concluir que la declaración testifical del denunciante no se produjo conforme a los requisitos legalmente previstos para que pudiera servir como prueba anticipada o preconstituida, dado que no se practicó con la efectiva contradicción, ni se reprodujo después una vez que se le recibió declaración al denunciado, momento en el cual hubiese sido factible la realización de la prueba como prueba anticipada con presencia del investigado o al menos de su abogado, todo lo cual nos conduce a que, como se indica por la Juzgadora de instancia en su sentencia, en este caso no se ha contado con prueba válidamente obtenida que pudiera servir para tener por enervada la presunción de inocencia, y la única solución posible era el dictado de una sentencia absolutoria.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.



SEGUNDO. - En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, que además es el Ministerio Fiscal, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.