Sentencia Penal Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 297/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA???? SECCIÓN QUINTA
Rollo de Apelación n.º 297/2019???? P.A. n.º 251/2019
Juzgado de lo Penal n.º 6 de Barcelona
SENTENCIA
Magistrados:????? Ilma. Sra. D.ª Alicia Alcaraz Castillejos???? Ilma. Sra. D.ª Rosa Fernández Palma???? Ilmo.
Sr. D. Guillermo Benlloch Petit
En la ciudad de Barcelona, a 11 de mayo de 2020.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Magistrados
referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Carlos , representado por
la Procuradora de los Tribunales doña María Soledad Bestue Lozano y asistido por el Letrado don Francesc
Xavier Puy Calvo contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2019 dictada por S. S.ª Ilma. Doña Graziella Moreno
Graupera, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, en el marco del Procedimiento
Abreviado núm. 251/2019. Han intervenido como partes apeladas el Ministerio Fiscal y las sociedades Zara
España, S.A. y Lefties España, S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Elisabet Jorquera
Mestres y asistidas por el Letrado don David Sánchez Gracia y ha actuado como ponente de la presente
sentencia el Magistrado D. Guillermo Benlloch Petit, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de julio de 2019 el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona dictó sentencia por la que condenó a don Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público de menor entidad, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242.1, 2 y 4, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, a una pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

En sede de responsabilidad civil la indicada sentencia condenó al acusado a indemnizar a don Alejandro en la cantidad de 720 euros por las lesiones causadas.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal por la representación procesal del condenado don Jesús Carlos . Conferido traslado de dicho recurso a las demás partes, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la acusación particular presentaron sendos escritos de impugnación del recurso interpuesto; tras de lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se mantienen en esta segunda instancia y son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 16:30 horas del día 13 de octubre de 2017 el acusado Jesús Carlos , mayor de edad, nacido en Ecuador, en situación irregular en España, sin antecedentes penales computables, movido por la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, acudió al Centro Comercial La Maquinista sito en Paseo del Potosí núm. 2 de Barcelona, y en el establecimiento Zara se apoderó de diversas prendas de ropa por un precio de venta al público de 239,75 euros, las que quitó el mecanismo de alarma mordiéndolo sin causar desperfectos.

El acusado fue interceptado por los vigilantes de seguridad al salir del establecimiento que le requirieron para que entregase las prendas, a lo que el acusado se opuso, y a fin de asegurar su huida y su apoderamiento de las referidas, dio empujones y patadas a los guardias de seguridad, tirándoles al suelo, consiguiendo escapar y correr unos metros, siendo detenido por los guardas de seguridad y la ayuda de terceras personas. Las prendas fueron recuperadas y devueltas al establecimiento.

A consecuencia de la acción del acusado el vigilante Alejandro sufrió policontusiones en columna vertebral, antebrazo derecho y tobillo derecho que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 14 días, dos de ellos impeditivos, sin secuelas. Reclama por las lesiones'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Jesús Carlos se alza contra la sentencia de instancia alegando, como motivo primero de su recurso, el de error en la apreciación de las pruebas, en solicitud de que por este Tribunal se estime el recurso y se dicte una sentencia por la que se condene al Sr. Jesús Carlos como autor de un mero delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena mínima.

En sustento de su alegación de error en la apreciación de las pruebas esta defensa arguye que la juez a quo yerra al valorar la prueba testifical practicada en el acto del juicio al pasar por alto que los vigilantes de seguridad del establecimiento ZARA que depusieron como testigos en el juicio, don Alejandro y don Blas , coincidieron en que la violencia sobrevenida fue empleada por el acusado para escapar y no para llevarse consigo el botín: Así, el primero de los indicados testigos manifestó, siempre según esta parte, que cuando interceptó el acusado éste soltó las bolsas y que se resistió después a la detención en el pasillo del centro comercial; que sabía que el acusado tenía una búsqueda y que no recuerda nada de la chaqueta.

El segundo de los mencionados vigilantes manifestó asimismo que no recuerda nada de la chaqueta y que el acusado ejerció la violencia para escapar.

Frente a estas alegaciones la representación procesal de ZARA España, S.A. y Lefties España, S.A., constituidas en acusadoras particulares en la presente causa, replica que los testimonios de los vigilantes de seguridad fueron concordantes al indicar que el acusado se resistió activamente logrando huir sin ningún éxito en alguna ocasión, mientras mantenía en su posesión una de las prendas de ropa sustraídas en todo momento.

Al abordar el examen de este primer motivo de error en la apreciación de las pruebas este Tribunal no puede sino comenzar reiterando una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el juzgador de instancia se encuentre frente al tribunal de apelación en una posición de claro privilegio a la hora de valorar e interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presenciado por sí mismo y de forma directa el desarrollo de la prueba, captando así la mayor o menor credibilidad o verosimilitud de los testimonios prestados, en función de la firmeza o seguridad de quienes los prestaron, de ahí que, por lo general, las conclusiones probatorias alcanzadas por los jueces de primer grado han de ser respetadas en esta segunda instancia y sólo en casos excepcionales (y en todo caso en beneficio del reo) podrá este tribunal de apelación corregir la valoración de pruebas personales efectuada por el juez de instancia cuando resulte evidente, a partir de la simple revisión del resultado de la prueba apreciable a través de la videograbación del juicio o del resumen de dicho resultado probatorio plasmado en la sentencia, que las conclusiones probatorias extraídas por el juzgador a quo resultan nítidamente incompatibles con el resultado de la prueba apreciable por esta Sala a través de los indicados medios aun careciendo de inmediación.

Pues bien, al proyectar esta regla de juicio al caso de autos debe rechazarse la invocada alegación de error en la apreciación de las pruebas toda vez que las conclusiones fácticas alcanzadas por la juez de lo penal y plasmadas en la sentencia aquí recurrida encuentran un soporte probatorio razonado y razonable en el resultado de los concretos medios y fuentes de prueba que señala esta Magistrada en el fundamento jurídico primero de la sentencia, sin que esta Sala aprecie que dichas conclusiones probatorias se aparten de forma evidente y palmaria del resultado de dichas pruebas apreciable a través de la videograbación del juicio.

Antes bien, tras la revisión de dicha videograbación este Tribunal, aun careciendo de inmediación, no puede sino compartir y hacer suyas las conclusiones fácticas que la Juez a quo extrae a partir del resultado de dichas pruebas.

Así, el relato fáctico que recoge la sentencia como probado, en particular, en lo relativo a que el acusado, al ser requerido por los vigilantes de seguridad a la salida del establecimiento para que entregase las prendas sustraídas, a lo que el acusado se opuso, dando empujones y patadas a los guardias de seguridad, tirándolos al suelo, y consiguiendo escapar y correr unos metros hasta que finalmente fue alcanzado y reducido por los vigilantes de seguridad, se sustenta en el relato firme, detallado, persistente y coherente prestado por los precitados vigilantes de seguridad don Alejandro y don Blas , siendo de destacar que este segundo testigo ha manifestado recordar que el acusado todavía llevaba las prendas en el brazo cuando desplegó la violencia descrita para abandonar el lugar, lo que prueba que dicha violencia se ordenó a asegurar la consumación del apoderamiento.



SEGUNDO.- Como motivo segundo de su recurso la defensa de don Jesús Carlos invoca, con carácter subsidiario, una supuesta infracción de precepto legal, por aplicación indebida de la agravación específica prevista en el párrafo segundo del artículo 242.2 del Código Penal, relativa a haberse cometido el robo en establecimiento abierto al público.

En apoyo de este motivo subsidiario de su recurso la parte recurrente alega, con expresa cita de las SSTS núms. 359/2018, de 18 de julio; y 101/2018, de 28 de febrero, que el fundamento de esta agravación es el incremento de peligro que supone la comisión del hecho depredatorio en un establecimiento abierto al público al introducir un riesgo de que los clientes se conviertan en víctimas potenciales.

Entiende esta parte que como quiera que en el presente caso el acometimiento y la resistencia desplegada por el acusado frente a los vigilantes de seguridad se produjo fuera del establecimiento, en la zona de pasillos y una vez superado el arco de seguridad, no concurre el plus de potencial peligro para los clientes que constituye el fundamento de la agravación, por lo que no procede la apreciación de esta agravante específica.

Frente a esta alegación la acusación particular razona que la STS núm. 359/2018 invocada por la parte apelante no exige que el robo se cometa en el interior mismo del establecimiento sino tan sólo que los clientes hayan podido ser violentados como consecuencia de su comisión; y añade que en el presente caso el incidente ocurrió en la misma entrada del establecimiento y fueron los mismos clientes de la tienda los que tuvieron que apoyar la actuación de los vigilantes de seguridad para reducir al acusado, lo que evidencia el riesgo potencial añadido para los clientes que desencadenó el robo aquí enjuiciado.

Este segundo motivo del recurso no habrá de merecer tampoco estimación, y ello por los motivos que siguen: Contra lo sostenido por la parte recurrente, de la doctrina sentada por la STS núm. 359/2018, de 18 de julio no se extrae criterio alguno que, aplicado, al presente caso, conduzca a no apreciar la agravación específica prevista en el artículo 242.2 del Código Penal por cometerse el robo en edificio o local abierto al público.

En dicha sentencia la Sala de lo Penal pretendía dar una respuesta unitaria a la cuestión de si la agravación específica introducida en el artículo 242 del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 consistente en haberse cometido el robo con violencia o intimidación en edificio o local abierto al público, debe aplicarse a los supuestos en que el edificio o local de público acceso cuando éstos se encuentran cerrados al público.

En su respuesta la Sala Segunda del Tribunal Supremo reitera la interpretación ya realizada en la STS núm.

101/2018, de 28 de febrero, según la cual, para que pueda apreciarse esta agravación específica a los delitos de robo con violencia o intimidación, también tras la reforma del 2015, debe tratarse de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio, situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo.

Nótese que ninguna de las sentencias citadas interpreta la agravante en el sentido de que se requiera la constatación de que se ha creado un peligro concreto o próximo para algún concreto cliente, bastando con la constatación de que se ha cometido el robo violento o intimidatorio en edificio o local abierto al publico cuando estos se encontraban de manera efectiva abiertos al público, con el consiguiente riesgo potencial añadido para los posibles clientes.

En el presente caso, de los hechos declarados probados en la sentencia se desprende que la violencia caracterizadora del robo con violencia se llevó a cabo en la zona del acceso a la tienda ZARA en un momento en que esta se encontraba abierta al público y cuando había clientes en las inmediaciones (algunos de los cuales, de hecho, colaboraron en la reducción del acusado), y en cualquier caso en el interior del centro comercial la Maquinista (edificio abierto al público) por lo que la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 2 del artículo 242 del Código Penal ha de tenerse por plenamente correcta y acertada.



TERCERO.- El art. 239 LECrim establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'. No apreciándose temeridad ni mala fe en el recurso interpuesto se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Carlos contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 251/2019, por lo que debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim) que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta sentencia, del que se unirá certificación al Rollo lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.