Sentencia Penal Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 355/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0134298

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 355/2020 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 342/2018

Apelante: D. Artemio y D. Aureliano

Procurador Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO y Procurador Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Letrado D. JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ y Letrado Dña. MARIA LEONOR BAEZA FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 254/2020

Ilmos. Sres. de la Sección 23ª

D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ.

D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON.

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS (Ponente).

En Madrid, a 12 de mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid se dictó sentencia con referencia 341/2019, de fecha 4 de diciembre de 2019, cuyos hechos probados son los siguientes: 'PRIMERO Y UNICO.- Se declara probado que sobre las 5:00 horas del día 27 de agosto de 2.017 los acusados Aureliano, mayor de edad y sin antecedentes penales y Artemio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, coincidieron en el interior de la discoteca Koh Tao, sita en la Avenida de Alberto Alcocer número 32 de la localidad de Madrid.

Por razón de un incidente en que había tenido Aureliano previamente con Ascension en el paso de acceso a los baños de la referida discoteca y que no ha quedado plenamente determinado, el novio de Ascension, Eloy y su amigo el acusado Artemio se dirigieron hacia Aureliano a fin de pedirle explicaciones, si bien en tanto que Eloy le pidió explicaciones verbales, Artemio golpeó a Aureliano en el lateral derecho, a la altura de las costillas, ante lo cual Aureliano procedió a dar un fuerte codazo en la nariz a Eloy, para seguidamente golpear con el vaso que llevaba en la mano a Artemio, impactándole en la cara, al menos una vez.

Como consecuencia de los hechos Eloy sufrió lesiones consistentes en contusión nasal con fractura de huesos nasales, lesiones que tras la primera asistencia facultativa habría precisado para su correcta curación tratamiento médico consistente en levantamiento de hundimiento nasal, no ejecutado por decisión del paciente, terminando por curar en 35 días, 10 de los cuales le incapacitaron para la realización de sus ocupaciones habituales, curando con secuelas consistentes en un perjuicio estético leve.

Por su parte, Artemio resultó con lesiones consistentes en heridas inciso-contusas faciales izquierdas, lesiones que precisaron para su curación tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas, lesiones que tardaron en curar 21 días, todos los cuales resultó impedido para la realización de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela unas mínimas cicatrices en la hemifacies izquierda, que le ocasionan un perjuicio estético ligero.

Aureliano sufrió policontusiones que no precisaron para su curación más que la primera asistencia facultativa, no precisando tratamiento médico o quirúrgico posterior, tardaron en curar siete días, ninguno de los cuales consta estuviera impedido para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Aureliano, con la concurrencia en ambos delitos de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P ., como autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal a la pena seis meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Artemio en la cantidad de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 euros) por sus lesiones y en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros) por su secuela, así como a que indemnice a Eloy en la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.250 euros) por sus lesiones, así como en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS DE EUROS (651,34 euros) por su secuela, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las costas correspondientes de la Acusación Particular.

Que debo condenar y condeno a Artemio como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2, con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal , a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, absolviéndole en relación al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal (en la persona de Leoncio) de la que venía siendo acusado; condenándole a que indemnice a Aureliano en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 euros) por sus lesiones, con los intereses legales hasta el día del pago, con condena al pago de la mitad de las costas del Juicio, incluidas las costas correspondientes de la Acusación Particular, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas.

Para el pago de las respectivas indemnizaciones se aplicarán las cantidades previamente consignadas por los acusados'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se presentó, por la representación procesal de Aureliano recurso de apelación, al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en 4 motivos para denunciar error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

A su vez, por la representación procesal de Artemio se planteó frente a dicha sentencia recurso de apelación, con base en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formalizando cuatro motivos.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Aureliano, impugnaron el recurso presentado por la representación procesal de Artemio, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, fue incoado el correspondiente rollo con referencia RAA 355/2020, habiéndose señalado fecha para su deliberación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Bautista Delgado Cánovas.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Recurso presentado por Aureliano

PRIMERO.El motivo correlativo de los planteados por este recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba sosteniendo que el resultado de la prueba practicada resulta insuficiente para estimar acreditado que golpease a Eloy y a Artemio produciéndoles las lesiones que indican los informes médico-forenses. En apoyo de su tesis, argumenta que no ha quedado probado que el recurrente golpease, en su caso, más de una vez a Artemio, ni que se fracturase el vaso con el que habría resultado agredido este último, cuestionando que las lesiones sufridas por este último se correspondiesen con el mecanismo causal que relatan los hechos probados, esto es, que fuesen resultado del impacto provocado por Aureliano al atacarle con un vaso, así como el razonamiento efectuado a tal fin en la resolución impugnada.

Por otra parte, se argumenta que no ha quedado probado que Artemio sufriera fractura de huesos propios ya que en el informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital '12 de Octubre' de fecha 29 de agosto de 2017 se afirma en términos hipotéticos que podría tener fractura de huesos propios nasales, así como que podría haber contribuido a la lesión que hubiese sido intervenido en la nariz 5 meses antes.

Con base en dichas alegaciones, solicita la parte recurrente que, estimándose el recurso planteado, se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a Aureliano del delito de lesiones causadas con instrumento peligroso por el que ha sido condenado.

Como se ha afirmado en reiteradas resoluciones de esta Audiencia Provincial, basadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 54/1987, de 13 de mayo y 124/1990, de 2 de julio).

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STC 63/1993, de 1 de marzo y STS 2950/1993, de 29 de diciembre).

Aplicando dichos parámetros al presente caso, se constata que los medios de prueba en los que el Juzgado de lo Penal 'a quo' fundamenta su convicción relativa la autoría por parte de Aureliano de las lesiones sufridas por Eloy y a Artemio fue el siguiente:

a) El acusado Artemio declaró que vio como Aureliano daba un codazo a Eloy y que, a continuación, sintió un puñetazo en el ojo, dándole con el vaso.

b) El testigo Eloy declaró que fue Aureliano quien le golpeó y que vio como lanzaba algo a Artemio y que ninguna otra persona agredió a este último la noche de autos.

c) La testigo Ascension declaró que el mismo chico que le había tocado, refiriéndose a Aureliano, hizo un aspaviento con el brazo, como para golpear con fuerza, y que le dio a Eloy, así como que tenía un vaso de cristal y vio como golpeó con el vaso a Artemio.

d) El testigo Ildefonso declaró que fue Artemio quien empezó agrediendo a Aureliano, comenzando a darse golpes con el puño y el pie, así como que imaginaba que Aureliano llevaría un vaso en la mano, creyendo recordar que tenía forma de tubo.

e) El acusado Aureliano no negó tajantemente los hechos, sino que manifestó que su intención era quitarse de encima a Eloy y Artemio, admitiendo que podía tener un vaso en la mano y aduciendo no recordar dónde golpeó a Artemio, si en la cara o en el cuerpo.

f) La documental consistente en los partes de lesiones y las periciales médico-forenses obrantes en las actuaciones, habiendo expuesto la forense que emitió el informe de sanidad que les lesiones se produjeron con un objeto con capacidad de contundir y de herir que podía ser un vaso o una botella.

Por otra parte, en lo atinente a la posibilidad alegada por la parte recurrente de que las lesiones que sufrió Artemio le hubieran sido causadas por un tercero no identificado, basada en la pericial médico- forense que no descarta que su etiología radicase en dos golpes, con independencia de que dicha probabilidad viene contemplada en los hechos probados, la falta de literosuficiencia de la pericial antedicha a los efectos pretendidos radica en que la tesis sostenida aparece refutada no sólo por el hecho de que dicha pericial tampoco excluye la probabilidad de que se produjesen mediante uno sólo sino, fundamentalmente, por las manifestaciones de Artemio y de la testigo Ascension respecto a la forma en que se produjeron los hechos y, asimismo, por la ausencia de prueba que sustente que Artemio hubiese sido agredido por otra persona.

En cuanto a la acreditación de las lesiones sufridas por Eloy, concretamente fractura de huesos propios, analizado el contenido del informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital '12 de Octubre' de fecha 29 de agosto de 2017, se observa que el facultativo refiere que en el Hospital Universitario del Tajo le han realizado radiografía de huesos propios donde describen línea de fractura, emitiendo como juicio clínico 'fractura de huesos nasales cerrada', diagnóstico que corrobora el emitido en el informe del Hospital Universitario del Tajo, concretamente 'fractura de huesos propios de la nariz'. A su vez, en lo que se refiere a la posible concurrencia de un curso causal irregular debido a la rinoplastia a la que habría sido sometido Eloy en enero de 2017, se trata de una hipótesis que plantea la parte sin especificar soporte probatorio que la fundamentaría.

Partiendo de dichas premisas, se constata que la conclusión relativa a la autoría por Aureliano de los hechos por los que viene condenado en este procedimiento se basaron en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o inmotivada, por lo que no se ha producido el error en la apreciación de la prueba alegado.

SEGUNDO.Con el ordinal segundo se aduce como motivo de apelación por infracción de ley la indebida aplicación del tipo agravado de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal argumentando la ausencia de dolo de lesionar por parte de Aureliano cuando golpea con el vaso en el rostro de Artemio ya que su intención habría sido la de apartar a éste y a Eloy cuando se dirigieron a él.

A tenor de la vía procesal elegida para plantear el recurso, se ha de acudir a la literalidad del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se afirma que a causa de un incidente en el acceso a los baños de la discoteca 'Koh Tao', en Madrid, acaecido entre Aureliano y Ascension, el novio de ésta, Eloy y su amigo Artemio se dirigieron hacia Aureliano para pedirle explicaciones, si bien en tanto que Eloy se las pidió verbales, Artemio le golpeó a la altura de las costillas en el lateral derecho del torso, ante lo cual Aureliano procedió a propinar un fuerte codazo en la nariz a Eloy para seguidamente golpear con el vaso que llevaba en la mano a Artemio, impactándole en la cara, al menos una vez.

Con base en dicho sustrato fáctico, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva de que la acción de Aureliano no se cohonesta con la finalidad que se afirma en el recurso ya que si la intención de aquél era la de apartar a Eloy y a Artemio, sin intención de lesionarles o generar mediante su conducta un riesgo para su integridad físicas, no se corresponde con las máximas de la experiencia que proceda a propinar un golpe con el codo en la nariz de una de las víctimas y con un vaso en el rostro de la otra en lugar de deshacerse de dicho objeto e intentar apartarles. Por el contrario, la acción llevada a cabo revela sin forzar las reglas de la lógica que, mediante su acción, Aureliano hubo de conocer el peligro propio de la misma, esto es, la posibilidad de que se produjese el resultado lesivo y de representarse el alto grado de probabilidad de que se produjese, máxime en lo que se refiere a la agresión a Artemio, habida cuenta de la potencialidad lesiva del instrumento utilizado para el ataque, lo que legitima la aplicación del tipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, confirmada en supuestos similares por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 133/2013, de 6 de febrero y 1156/2010, de 28 de diciembre).

TERCERO.El motivo formalizado con el ordinal tercero por la representación procesal de Aureliano, asimismo por la vía procesal de infracción de ley, alega la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal y, subsidiariamente, de la atenuante del artículo 21.1 con relación a dicho precepto o de la analógica del 21.7 respecto al mismo. Se discrepa con el criterio seguido en la resolución impugnada según el cual hubo una desproporción en la reacción de Aureliano frente a la agresión de Artemio de golpearle en las costillas, estimando que se ha de tomar en consideración el contexto en el que suceden los hechos en el que Aureliano es acometido en un lugar cerrado, sin posibilidad de huida, por dos personas y se defiende. Asimismo, se aduce que no es posible sostener que se trató de una situación de riña mutuamente aceptada y que Aureliano actuó en la creencia de que estaba actuando en legítima defensa, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de la denominada 'legítima defensa putativa' que haría aplicable el error de prohibición establecido en el artículo 14 del Código Penal.

Analizada en su conjunto la secuencia fáctica que describen los hechos probados de la sentencia recurrida, se constata que la reacción del recurrente ante el golpe propinado por Artemio no consistió en apartarle, reducirle o evitar que continuase agrediéndole sino en agredir a Eloy, quien se había limitado a pedirle explicaciones por lo sucedido, propinándole un golpe cuyas características, esto es, dirigido a la nariz empleando el codo, no se cohonestan con una respuesta meramente defensiva sino que revelan una intencionalidad cuya subsunción en el ámbito de la riña mutuamente aceptada viene corroborada por la conducta subsiguiente al agredir a Artemio golpeándole con un vaso en el rostro.

Así pues, con base en lo expuesto, no es posible estimar la aplicabilidad de la circunstancia eximente o atenuante de legítima defensa, ni siquiera putativa, como solicita la parte recurrente, ya que, habida cuenta de las circunstancias antedichas, desde una perspectiva 'ex ante', se estima no concurren elementos que permitan inferir que Aureliano actuase en la convicción errónea de que su respuesta a la agresión de Artemio estuviese amparada por el ámbito que es propio a la causa de justificación establecida en el artículo 21.4 del Código Penal.

CUARTO.El último de los motivos de apelación planteado por la representación procesal de Aureliano alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal con carácter de muy cualificada.

En los hechos probados de la resolución impugnada se afirma que el acusado Aureliano procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio la cantidad de 7.659 euros para el pago de la responsabilidad civil a Artemio y a Eloy, siendo las sumas totales acordadas por el Juzgado de lo Penal 'a quo' en concepto de responsabilidad civil de 1.550 euros a Artemio y de 2.901,34 euros para Eloy.

Pese a haber abarcado el total de la cantidad consignada la cantidad total a cuyo pago se condena al recurrente en concepto de responsabilidad civil, expone el Juzgado de lo Penal 'a quo' que no procede la consideración como cualificada de la atenuante de reparación del daño por no haber reconocido los hechos el acusado, no habiendo por qué entender dicha circunstancia en un sentido meramente objetivo.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 117/2015, de 24 de febrero y 15/2010, de 22 de enero) ha establecido el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada y que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación 'post delictum' para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Así pues, habida cuenta de los elementos fácticos antedichos, se constata que el Tribunal de instancia no ha errado al atribuirle a la conducta de reparación unos efectos de atenuación simple pues, como indica la segunda de las sentencias citadas, amén del argumento antedicho, 'dicha consignación no satisface las exigencias de una actuación 'post delicto' para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada ya que, para ello, se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio al ofendido, que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados, siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido además -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral, lo que aquí no ha sucedido'.

Recurso presentado por Artemio.

QUINTO.A efectos sistemáticos, se analizará en primer lugar el motivo formalizado con el ordinal cuarto por este recurrente, en el que se alega la indebida inaplicación de la circunstancia agravante de alevosía, en su modalidad de sorpresiva, del artículo 22.1 del Código Penal, en lo que se refiere al acusado Aureliano. Sustenta su pretensión en el uso por parte de aquél de un instrumento peligroso para cometer los hechos objeto de autos, solicitando que, con la estimación del motivo, se le imponga, por mor de la aplicación del artículo 66.1.3º del Código Penal, la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

Con relación a la circunstancia agravante de alevosía, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 604/2019, de 5 de diciembre, en línea con lo manifestado en la sentencia 39/2017, de 31 de enero, ha establecido que concurre 'cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima'. En este orden de ideas, respecto a dicha última nota, esto es, conjurar el riesgo generable por la víctima, considera que ha de entenderse como 'acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa'que puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así, explica, 'cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor'.

Dicho lo anterior, la inviabilidad de la pretensión de la parte recurrente deriva de la inexistencia de sustrato fáctico en el relato de hechos probados de la resolución impugnada que permita efectuar la subsunción solicitada, premisa que se fundamenta en el resultado de la prueba practicada, constatándose que tanto de las declaraciones de los acusados Aureliano y Artemio como de los testigos Ascension y Ildefonso se infiere que cuando Artemio y Eloy se encuentran con Aureliano para pedirle explicaciones, esto es, previamente a la agresión de Artemio a Aureliano, este último había de portar en una mano el vaso con el que se consumó el ataque posterior, derivándose del contexto en que suceden los hechos que Artemio no pudiera prever la posibilidad de una respuesta agresiva por parte de Aureliano mediante el uso de dicho objeto, lo que conduce a la desestimación del motivo planteado.

SEXTO.En el motivo formalizado con el ordinal tercero por la representación procesal de Artemio se alega que en la sentencia recurrida se ha omitido incluir, en el apartado correspondiente a la responsabilidad civil, respecto a las lesiones sufridas por aquél, el concepto correspondiente a la indemnización por perjuicio personal derivado de cada intervención quirúrgica a la que se someta, establecido en la Tabla 3.B. en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia. Se argumenta que, de conformidad con los informes médicos obrantes a los folios 45 y 189, Artemio sufrió 6 heridas para cuya sanidad precisó 4 puntos en tres de ellas, tres en otras y 5 en la restante, por lo que la indemnización debería incrementarse en 3.000 euros.

Analizado el contenido del escrito de acusación presentado por la representación procesal de Artemio, cuyas conclusiones provisionales fueron posteriormente elevadas a definitivas, consta que solicitó que se le indemnizase en la cantidad de 5.408,73 euros por 21 días impeditivos moderados a razón de 52,13 euros por día, en la de 814 euros por el perjuicio estético que valora en 1 punto y de 500 euros por cada una de las 6 intervenciones quirúrgicas consistentes en colocación de puntos de sutura a razón de 500 euros por intervención, cantidad incrementada con el interés legal del dinero.

En el fundamento de derecho 4º de la sentencia impugnada se acuerda que Aureliano deberá indemnizar a Artemio por las lesiones, refiriéndose concretamente a los días impeditivos para sus ocupaciones habituales que precisó para su sanidad, así como a la secuela por un perjuicio estético calificado como leve, sin que exista pronunciamiento sobre la solicitud de indemnización por perjuicio personal básico por intervención quirúrgica, concepto que recoge el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en su redacción establecida por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Así pues, el contenido de la sentencia recurrida revela la ausencia de respuesta a dicha pretensión, careciendo de razonamiento alguno que permita entender que el silencio al respecto pueda interpretarse como una desestimación implícita de la misma.

Con relación al quebrantamiento de forma 'in iudicando' de incongruencia omisiva, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 598/2018, de 27 de noviembre y 598/2014, de 23 de julio) un criterio aplicable al recurso de apelación conforme al cual, 'tratándose de incongruencia omisiva, el motivo esgrimido necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente como presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.'. En este orden de ideas, en lo atinente al presupuesto de previa reclamación, la Sala 2ª sostiene que, al amparo de lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones', argumentando que ' tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia, cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir, que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial ' a quo ' tenga todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional'.

En el presente caso, la parte recurrente ha prescindido de tal procedimiento, lo que trae consigo la inviabilidad de su pretensión en sede de apelación, por lo que se ha de desestimar el motivo planteado.

SEPTIMO.El motivo planteado con el ordinal primero sostiene la incorrecta aplicación del artículo 114 del Código Penal, estimándose contrario al principio de proporcionalidad el criterio porcentual de moderación en el importe de la indemnización acordado en la sentencia recurrida. Al respecto, se cuestiona que Artemio contribuyese con su conducta a la producción del daño sufrida por el mismo argumentando asimismo que la agresión de aquél hacia Aureliano vino motivada por el incidente previo entre Aureliano y la novia de Artemio, así como la desproporción en la respuesta de Aureliano. Con base en dichas alegaciones, estima que Aureliano debería de indemnizar a Artemio en la cantidad de 2.100 euros por las lesiones y de 1.000 euros por la secuela y, subsidiariamente, que se reduzca el factor de moderación al 25 por ciento acordándose una indemnización de 1.575 euros por las lesiones y de 750 euros por la secuela.

En el fundamento de derecho 4º de la resolución impugnada se expone sobre la cuestión objeto de análisis que Artemio y Aureliano se agredieron mutuamente, si bien la lesión que presentaba el primero resultó ser de entidad más grave, por lo que, en aplicación del artículo 114 del Código Penal, se reduce en un 50 por ciento la cuantía de la indemnización que correspondería a cada uno de ellos al haber contribuido a la producción del resultado mediante la intervención en la riña, infiriéndose que los criterios tomados en consideración a la hora de acordarse la moderación del importe de la indemnización serían, de un lado, la entidad de las lesiones sufridas por Artemio y Aureliano a causa de la agresión mutua que tuvo lugar, y, de otro, su contribución al resultado lesivo.

Conforme a la exégesis del artículo 114 del Código Penal efectuada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concretamente en supuestos de riña mutuamente aceptada en los que el lesionado tuvo la iniciativa en la misma ( STS 522/2017, de 6 de julio, con cita de la SSTS 778/2007, de 9 de octubre), que 'será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la peleo, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible'.

Aplicando dicho criterio al presente caso, en ausencia de especificación en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida acerca de la naturaleza y entidad del incidente que motivó que Artemio y Eloy se dirigieran a pedir explicaciones a Aureliano, considera este Tribunal que, a tenor de la incidencia de la conducta de Artemio en la producción del daño, iniciando la agresión que dio lugar a la riña subsiguiente, así como, de conformidad con el criterio de la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente, la entidad del resultado lesivo sufrido por la reacción de Aureliano, no se vislumbra la existencia de motivos suficientes para considerar erróneo el factor de moderación acordado en la sentencia recurrida para minorar el importe de la cantidad en la que Aureliano ha de indemnizar a Artemio y, por ende, modificarlo en el sentido pretendido en el motivo planteado, el cual ha de ser desestimado.

OCTAVO.El motivo restante de los planteados por la representación procesal de Artemio, formalizado con el ordinal 2º, se alega vulneración del principio de proporcionalidad con el encabezamiento 'procede incrementar la condena en costas del Sr. Aureliano en atención a la gravedad de los delitos cometidos y el trabajo procesal que han generado'. Se alega que el reparto de cuotas en lo atinente a las costas procesales se ha realizado en aplicación de una doctrina mayoritariamente aceptada consistente en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados, considerando que no ha sido equitativo a tenor de la actuación procesal de las partes. Por ello, alegando que el criterio seguido no es rígido sino que es posible el apartamiento del mismo de forma excepcional, en atención a las diligencias procesales que precisaron la evaluación por los médicos forenses de las lesiones sufridas por Aureliano y Artemio, así como las de Eloy, y la actividad procesal relacionada con las mismas desarrollada por las acusaciones particulares, sostiene que Aureliano debería ser condenado al pago de tres cuartas partes de las costas procesales, teniendo en cuenta asimismo la mayor gravedad de los delitos cometidos, y Artemio al de una octava parte de las mismas.

Analizado el contenido de las actuaciones, se constata que se acusaba a Aureliano de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148 y de un delito de lesiones del artículo 147.1 y a Artemio de un delito de lesiones del artículo 147.1 y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2, todos ellos del Código Penal, habiendo sido condenado Aureliano por los dos delitos de los que venía acusado y Artemio condenado del delito leve de lesiones y absuelto del delito de lesiones por los que se le acusaba.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se indica que se condena a Aureliano al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a Artemio al pago de una cuarta parte, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio una cuarta parte, observándose una discordancia en el fallo que podría dar lugar a confusión ya que en el mismo se indica que se condena a Artemio al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas, habiendo de entenderse que la condena es a una cuarta parte.

Dicho lo anterior, respecto a la cuestión planteada por la parte recurrente, que sustenta su pretensión en el criterio seguido en varias sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, así como de diversas secciones de Audiencias Provinciales, considera este Tribunal que el sustrato fáctico de la sentencia recurrida no permite su aplicación en el presente caso. En este orden de ideas, respecto las alegaciones relativas a las sucesivas ocasiones en las que Artemio hubo de ser examinado por los médicos forenses, se ha de tener en cuenta su necesidad objetivamente considerada ya que, a tenor del contenido de las periciales practicadas, se deduce que la sanidad de las heridas sufridas se hubiera producido en 7 o 10 días y que la demora en el otorgamiento de la sanidad legal se debiese a la espera de una revisión oftalmológica a la que no acudió, careciendo de relevancia a los efectos del objeto del motivo planteado el hecho de que, por razones que se infieren de organización interna, fuese varios los forenses que las llevaron a cabo. Respecto a la actuación de la parte respecto a las lesiones sufridas por Eloy, considera este Tribunal que ni se trata de una instrucción compleja ni se ha desarrollado una actividad procesal extraordinaria que, en lo que se refiere a la acusación particular recurrente, se aparte de la función propia de la misma y, por ende, justifique la aplicación del criterio de reparto de las costas procesales que solicita, procediendo la desestimación del motivo planteado y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

NOVENO.De conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARlos recursos de apelación planteados por las representaciones procesales de Aureliano y Artemiocontra la sentencia con referencia 341/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid el 4 de diciembre de 2019, la cual se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.