Sentencia Penal Nº 255/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 185/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS-PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC: 185/2007

J. ORAL: 101/2006

JDO. PENAL Nº 6 MADRID

SENTENCIA NUM: 255

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 21 de mayo de 2007.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 101/2007 procedente del Juzgado Penal nº 6 de Madrid y seguido por delito robo con intimidación, siendo partes en esta alzada Aurelio , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba y defendido por el Letrado don Arturo Enrique Estebanez García, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 12 de abril de 2007 , cuyo FALLO decretó: "Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Aurelio :

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de armas, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio.

Se decreta la devolución de los objetos sustraídos y recuperados a su legítimo propietario, caso de hallarse a disposición judicial.

Se decreta el decomiso del cuchillo incautado, procediéndose con el mismo conforme a lo señalado en la Ley.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Aurelio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 185/2007 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el pasado día 18.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza el recurso reiterando la nulidad de actuaciones, planteada como cuestión previa al inicio de la vista, por no haberse dado exacto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aunque, según se dice, Aurelio fue informado de las peticiones del Fiscal y del estado del procedimiento por el letrado firmante del recurso, "se ha vulnerado el procedimiento y al acusado se le vulneró el derecho a designar otro abogado en el plazo establecido de tres días. Por lo que el procedimiento debe considerarse nulo desde el auto de apertura de Juicio Oral por falta de comunicación personal al imputado".

El artículo 791.2 de la L.E.Cr. contempla como uno de los posibles motivos del recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, en términos tales que no pueda ser subsanada, exigiendo que se expresen las razones de la indefensión, se trataría de una posible concreción de la causa de nulidad prevista en el artículo 238.3 de la L.O.P.J . que sanciona con nulidad de pleno derecho los actos procesales en los que se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Como ya es sabido, la doctrina general del Tribunal Constitucional en torno a la prohibición de indefensión no se conforma con requerir la existencia de una irregularidad procesal capaz de afectar al derecho de defensa de los interesados, sino que exige también que dicha irregularidad haya ocasionado un daño o perjuicio material concreto; exige, en definitiva, una indefensión material frente a una indefensión meramente formal que, por esta causa, carecería de relevancia constitucional (vgr., SSTC 91/2000 FJ 2.º; 2/2002 FJ 2.º, y 131/2003 FJ 2 .º, entre otras muchas). Sin embargo, en los casos en los que la situación de indefensión es susceptible de originar una anulación (con la consiguiente retroacción y repetición) de las actuaciones procesales (como aquí es el caso tratado, o como sucede también, por ejemplo, cuando se advierte indefensión como consecuencia de irregularidades acaecidas en la fase probatoria del proceso), la jurisprudencia constitucional ha exigido igualmente a quien insta dicha anulación que acredite que la misma (y la consiguiente retroacción y petición de las actuaciones) no vaya a resultar a la postre inútil, y que, después de tramitar de nuevo las actuaciones anuladas, el tribunal sentenciador se encuentre exactamente en la misma situación en la que se encontraba al dictar la sentencia declarada nula, por no disponer el interesado que alegó haber padecido indefensión de ningún nuevo material instructorio, ni fáctico ni jurídico, capaz de propiciar un cambio en el criterio de dicho tribunal.

Así lo viene exigiendo el Tribunal Constitucional para apreciar situaciones de indefensión constitucionalmente relevantes, al menos desde la STC 1/1996, de 15 de enero , donde el Alto Tribunal subordina la apreciación de una situación de indefensión constitucionalmente relevante a la exigencia de que el interesado «haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo», debiendo igualmente «argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia» (FJ 3.º). Y en el mismo sentido se expresa, por ejemplo, la posterior STC 219/1998, de 16 de noviembre , En esta sentencia afirma el Tribunal Constitucional que la tarea de verificación de si existe o no dicha situación de indefensión constitucionalmente relevante «exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo».

Consta en el presente caso que al ahora recurrente se le recibió declaración en calidad de imputado sobre los hechos que se le imputaban, artículos 775 y 779.4 de la Ley procesal penal, estando en todo momento asistido de abogado, y que le fue notificado personalmente el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. La omisión del emplazamiento previsto en el artículo 784.1 de la L.E.Cr ., de dudosa necesidad a quien ya es parte necesaria en la causa y está asistido de abogado y procurador, no supone privación o minoración de las posibilidades de alegación, defensa y prueba, máxime cuando contra el auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno.

Tal es así que la indefensión efectiva aparece referida en el recurso, no así en la instancia, a la privación al entonces acusado del derecho a designar otro abogado en el plazo establecido de tres días, lo que ocurre es que se trata de una mera hipótesis. En momento alguno se ha planteado la voluntad o decisión de Aurelio de designar un abogado distinto del que le ha asistido desde el inicio de las actuaciones, ya sea nombrando un abogado particular, ya formulando la petición de otro de oficio por disconformidad razonada y justificada con el que le venía asistiendo, voluntad cuyo ejercicio no se acota al plazo de tres días previsto en el artículo 784.1 de la L.E.Cr ., y alcanza hasta el inicio mismo del juicio oral salvo que la petición incurra en fraude de ley o en abuso de derecho.

SEGUNDO.- Discutida la consideración como consumado del delito de robo por el que se dicta sentencia, no cabe sino compartir los razonamientos de la resolución de instancia. Así la sentencia del TS de 19 de septiembre de 2003 dice "Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo, la núm 1184/1998 de 8 de octubre o la núm. 441/1999, de 23 de marzo declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979, 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997, 16 de marzo de 1998 .No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella."

El recurrente, que no fue sorprendido en flagrante delito, ni perseguido inmediatamente después de cometer el hecho sin solución de continuidad, tuvo una real y efectivo disponibilidad tanto de los efectos de los que se apoderó en un primero momento, como del dinero obtenido merced a las tarjetas de crédito.

TERCERO.- Se dice que "no ha quedado probada cual era el resultado último que pudiera perseguir el acusado con su acción porque no ha quedado probado que existiera un ánimo de lucro sin el cual no puede existir delito de robo".

El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo del artículo 237 , y en la práctica totalidad de los delitos contra el patrimonio, ha sido definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria, TS sentencias de 23-11-2001,29-1-1986,20-6-1985,15-11-1982 , entre otras muchas, sin que se confunda el ánimo de lucro con la obtención de un beneficio económico cuantificable ni con el móvil último o intención anímica del agente . Al margen de ello dada la conducta de Aurelio - introduciéndose en el vehículo conducido por una persona, a la que exige a punta de arma blanda los efectos de valor que pudiera llevar, logrando las tarjetas de crédito y las claves de acceso y, seguidamente, obteniendo a través de cajeros automáticos una cantidad no despreciable de dinero- el ánimo de lucro es incuestionable.

CUARTO.- Se aduce finalmente que la pena impuesta es excesiva dada la ausencia de antecedentes, tratarse del primer hecho delictivo y haber mostrado arrepentimiento en el acto del juicio, interesando la imposición de la pena mínima.

La apreciación de la gravedad de los hechos que figura en la sentencia de instancia es plenamente compartida por el Tribunal. Se aborda a una persona en el interior de su vehículo, se la tiene circulando del orden de media hora y, lejos de atender la petición de no apoderarse de la documentación personal, se le dice que quería tener su DNI con los datos personales, entre ellos la dirección, por si no le daba la clave correcta o cancelaba las tarjetas antes de que pudiera retirar dinero, prolongando el efecto intimidatorio más allá de lo necesario.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en autos de Juicio Oral 101/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.