Sentencia Penal Nº 255/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 62-2009 RP

Juicio Oral nº 435/08

Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid

SENTENCIA

Nº 255/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a diez de marzo de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 62/09 contra la Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 435/08, interpuesto por la representación de don Salvador , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 1 de marzo de 2008, en el salón recreativo denominado PinBall sito en la calle Tortosa nº 5 de Madrid, Salvador , mayor de edad, nacido el 7 de mayo de 1968, con número ordinal NUM000 y sin antecedentes penales a los fines de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 8 de mayo de 2008, junto con otras dos personas no identificadas, actuando todas ellas con ánimo de obtener una ganancia ilícita, exigieron al empleado de dicho establecimiento, Alfredo , exhibiéndole a tal fin el acusado un objeto similar a una pistola de fuego que llevaba consigo y cuyas características se desconocen, el dinero que hubiere, así como las llaves de las máquinas d azar y la de cambio de dinero, llegando a colocar en el cuello del anteriormente citado, la pistola ante la respuesta de no ignorar dónde se encontraban las llaves, obligando tanto a éste como a un cliente quien se hallaba en el establecimiento, Constantino a introducirse en el cuarto de baño, apuntándoles con la pistola el acusado mientras que los otros dos individuos no identificados registraban el establecimiento en busca de dinero, diciéndoles antes de darse a la fuga, que no salieran del cuarto de baño transcurridos 10 minutos, sin que llegaran a encerrarles y, sustrayendo finalmente la cantidad de 1665 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Salvador como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiere, e indemnice a Gonzalo , como representante del local asaltado en la suma de 1665 euros."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Salvador se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- En el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de septiembre de 2008 se alega que no se pudieron desplegar la práctica de todas las pruebas propuestas, puesto que dos de los testigos don Constantino y don Gonzalo no se presentaron en el acto de juicio oral, renunciando el Ministerio Fiscal a los mismos, solicitando no obstante la defensa del acusado la suspensión del juicio oral por considerar necesaria su declaración, constando la oportuna protesta, considerando que la práctica de dicha prueba hubiera podido dar lugar a la absolución del acusado provocando su negativa un grave perjuicio para el mismo, vulnerando el principio de tutela judicial efectiva.

2.- A pesar de la alegación, y sin perjuicio de que la Abogada del acusado en el acto de juicio oral solicitara la suspensión del juicio oral al objeto de que prestara declaración uno de los testigos -don Constantino , no dos como dice en el recurso de apelación-, y que ante la denegación de la suspensión hubiera formulado la oportuna protesta o reserva -renunciando por cierto a dicha prueba testifical al final de la fase probatoria del juicio oral-, no consta en el recurso de apelación la proposición de la prueba supuestamente indebidamente denegada para su realización en segunda instancia, tal como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que ante la renuncia de la defensa del acusado a esta posibilidad procesal de practicar la prueba propuesta denegada en la segunda instancia, no se puede alegar indefensión efectiva.

Segundo. 1.- En segundo lugar, en el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de septiembre de 2008, se alega error en la apreciación de la prueba por no haberse aplicado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución enlazado con el principio in dubio pro reo, afirmando que ninguna de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral pueden considerarse como de cargo para destruir el principio de presunción de inocencia ya que solamente declaró en el acto de juicio oral don Alfredo , quien manifestó que el acusado fue quien cometió los hechos, pero lo cierto es que el testigo reconoció que los hechos ocurrieron muy rápido y que el atracador llevaba gorra y gafas de sol, por lo que es dudoso que identificara al acusado sin ningún género de dudas. Se alega que el juzgador no ha valorado otros medios de prueba que da lugar a concluir la existencia de una duda más que razonable en cuanto a la autoría del delito, que don Salvador siempre ha manifestado su inocencia demostrando documentalmente que en las horas en que se produjo el delito se encontraba trabajando, que tiene un domicilio estable, no tiene problemas económicos y tiene familia con mujer e hijos. Se invoca la declaración de don Constantino en la fase de instrucción respecto de la indumentaria del atracador y su actuación rápida que impide reconocer al autor del atraco.

En el recurso apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2008 se alega error en la valoración de la prueba impugnando la identificación en rueda por parte de los testigos de los hechos y que el modo en que se desarrolló la obtención de la citada prueba no puede fundamentar la sentencia condenatoria con plenas garantías de que no hay error en la identificación de la persona autora del delito que se enjuicia, habiendo sido traído al procedimiento don Salvador a raíz de diversos reconocimientos fotográficos ajenos al robo cometido en el salón recreativo Pim Ball, siendo significativo que en los reconocimientos fotográficos de los testigos de los otros dos salones recreativos no fuera identificado el acusado, que la fotografía del acusado fue publicada en medios de comunicación y que ello trasciende en el reconocimiento efectuado por el testigo en el presente procedimiento. Se alega que los reconocimientos fotográficos se realizaron en los salones recreativos y que por lo tanto sin observar colecciones de fotografías o álbumes de sospechosos y que esta práctica puede provocar errores irreparables tal como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 441/2001 , considerando que el reconocimiento fotográfico realizado vició el posterior reconocimiento en rueda, por lo que sin existir otra prueba de cargo, siendo nula esta prueba, las contradicciones y errores en la declaraciones de los testigos, no se puede justificar la sentencia condenatoria, invocando doctrina científica respecto a la fiabilidad de la rueda reconocimiento.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal basa la sentencia condenatoria en la declaración del testigo de cargo don Alfredo que valora como "testimonio firme, seguro y convincente...", razonando que "en reconocimiento en rueda realizado en sede de instrucción (ver folio 145) afirmó reconocer con seguridad al acusado como el asaltante que empuñaba el arma, habiendo realizado tal prueba anticipada con pleno respeto a las exigencias legales para su realización y sin que el Abogado que en la misma asistió al acusado formulara objeción alguna a su práctica, habiendo el testigo reiterado en el acto del juicio su plena certeza y seguridad al realizar ese reconocimiento".

4.- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a)El acusado don Salvador manifestó en el acto de juicio oral que "el día 1 de marzo estaba trabajando en turno de noche... que por la tarde estaba en su casa... no sabe nada de ningún robo en unos salones recreativos... no cree haber estado en esos salones recreativos... entonces no tenía problemas económicos".

b)Don Alfredo manifestó en el acto de juicio oral que "el 1 de marzo de 2008 trabajaba en un salón recreativo llamado Pin Ball... sobre las 17 horas estaba con un cliente... primero llegó el del robo y cambió 15 euros pero no jugó, se fue... luego tras a unos 15 minutos volvió con otros jóvenes, sacó el arma, primero cogió al cliente, luego a mí, después nos hizo pasar adentro, nos hizo arrodillar y me pidió las llaves de la cabina de cambio... yo le dije que estaba abierto, entraron, cogió el dinero, luego me pidió las llaves de las máquinas, me cogió y me puso la pistola en el cuello pidiéndome las llaves y que sino disparaba... y le tuvo que jurar que no tenía las llaves... le pidió las llaves del cuarto donde está la caja fuerte y le dijo que no había llaves... luego le hicieron ir al baño... luego los otros chicos estaban intentando abrir las máquinas... al momento llegó uno que le dijo que había encontrado las llaves del cuarto donde estaba la caja fuerte y le increpó que le había mentido... intentaron abrir la caja fuerte... regresó al cuarto de baño y me dijo que en unos 15 minutos saliera y que si salía y le veía otro día volvería y le podían hacer daño... luego salió y llamó a la policía... La persona que primero entró para pedir cambio fue la persona que luego llevaba la pistola... llevaba gafas de sol... tanto la primera como la segunda vez... en el baño se quitó las gafas en un momento... que le pudo ver la cara un poco... en la rueda de reconocimiento en el juzgado reconoció a esta persona y está seguro de que es la misma persona... Se llevaron unos 1.600 euros y algo... distingue entre pistola y revólver... cree que la pistola era de verdad, tuvo miedo pues le apuntó directamente poniéndole la pistola en el cuello cuando le pidió las llaves... Está seguro de que la persona que entró a pedir cambio, que luego entró con la pistola, es la misma persona que reconoció en la rueda de reconocimiento y está seguro sin ningún género de dudas".

Consta en el folio 145 las actuaciones la Diligencia de reconocimiento realizada en el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid en presencia del Magistrado instructor, del Secretario Judicial, con asistencia de la Abogada doña María el Pilar Muñoz Moreno, declarando en tal diligencia don Alfredo que "reconoce al número 3 (don Salvador ) con seguridad".

5.- Salvo error de este tribunal, no nos consta en los 288 folios que componen la presente causa ninguna diligencia de reconocimiento fotográfico supuestamente realizado por los testigos y víctimas de los hechos ocurridos en el salón recreativo Pim Ball el día 1 de abril de 2008, por lo que no podemos constatar las graves afirmaciones que realiza el recurrente de que la diligencia judicial de reconocimiento en rueda sea nula por estar viciada ante la previa diligencia policial de reconocimiento fotográfico. No consta tal extremo y tampoco consta que ni el Ministerio Fiscal ni la Abogada defensora interrogaran al testigo que declaró en el acto de juicio oral sobre si previamente a la diligencia judicial de reconocimiento en rueda había realizado algún reconocimiento fotográfico ante la policía o el modo en que este reconocimiento fotográfico se hizo. Al contrario no consta tal reconocimiento fotográfico por parte de don Alfredo , por lo que quizá la implicación del acusado don Salvador fuera consecuencia no de una previa diligencia policial de reconocimiento fotográfico por parte de los testigos víctimas del atraco del día 1 de abril de 2008 en el salón recreativo Pim Ball, sino por una posible deducción policial ante el idéntico mecanismo de robo y características de los autores de otros robos en salones recreativos.

Además, sin perjuicio de que se hubiera practicado un reconocimiento fotográfico con anterioridad a la diligencia judicial de reconocimiento en rueda, ello no invalidaría la reconocimiento en rueda, pues los reconocimientos fotográficos están reconocidos jurisprudencialmente como medios de investigación policial.

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" (STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia (STC 10/1992 )" (STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

6.- No podemos dejar de poner en evidencia que consta en el atestado (folio 5), que había una cámara de seguridad en el salón recreativo Pim Ball donde se produjo el robo con intimidación y que se grabaron los hechos acontecidos y ahora objeto de enjuiciamiento, incluso se dice en el atestado que "se observa a los individuos con bastante claridad", sin que se aportara al acto del juicio oral dicho documento visual que podría considerarse como prueba documental directa de los hechos objeto de acusación, y que no sabemos por qué de forma generalizada siguen sin incorporarse tan importante pruebas documentales a los procedimientos judiciales.

7.- A pesar de ello, entendemos que las afirmaciones del testigo don Alfredo respecto reconocimiento del acusado don Salvador como la persona que efectivamente realizó el atraco el día 1 de abril de 2008 se configura en prueba de cargo suficiente, sin que la posible descripción de la forma en que iba vestido el autor del robo, con gafas de sol -no dice este testigo nada respecto a una posible gorra o capucha- cuestione la seguridad del reconocimiento, pues de hecho el testigo manifiesta haberlo visto en dos ocasiones, cuando primeramente entra para pedir cambio y posteriormente cuando ya ejecuta el atraco, manifestando el testigo en el acto del juicio oral que a pesar de que llevaba las gafas pudo reconocer el acusado como la persona que vio en la diligencia de reconocimiento en rueda, pues una simples gafas de sol no ocultan plenamente el rostro, llegando a manifestar que el atracador llegó a quitarse las gafas un momento en el baño, pudiendo entonces ver con más facilidad la cara.

El hecho de que otro de los testigos, don Constantino , no reconociera en su momento en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda al acusado como uno de los autores del atraco, no cuestiona la fiabilidad de la afirmación del testigo don Alfredo , ya que don Constantino manifestó en el Juzgado de Instrucción que "no sabe si podría reconocer a alguno porque casi no le dio tiempo a mirarles a la cara ya que le llevaron de un lado para otro y fue todo muy rápido", a diferencia del testigo don Alfredo que sí que manifiesta que podría reconocer y de hecho reconoce sin género de dudas al acusado como uno de los autores del robo con intimidación.

Por lo expuesto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Salvador mediante escrito presentado en fecha cuatro de septiembre de dos mil ocho

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 435/08.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-