Sentencia Penal Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 121/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 121 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000378 /2009

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00255/2010

En la ciudad de Burgos, a siete de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Remigio y Vidal , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Junco Petremet y defendidos por la Letrada Dña. Raquel González Benito, en virtud de recurso de apelación interpuesto en vía principal por la Comunidad de Propietarios "Calle DIRECCION000 , núms. NUM000 y NUM001 de Aranda de Duero", representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Herrero Castellanos y asistida del Letrado D. David Pomar Requejo, y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal. figurando como apelados Remigio y Vidal ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "los acusados, Vidal y Don Remigio , fueron nombrados presidente y secretario respectivamente, de la comunidad de propietarios del edificio en los nº. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero, en virtud de Junta General Ordinaria celebrada el día 10 de Diciembre de 2.004, permaneciendo en dicho cargo hasta el 2 de Noviembre de 2.006.

En junta general se acordó pintar portales, contratando ambos acusados la realización de dichas obras con Don David , el cual presentó un presupuesto fechado el 28 de Octubre de 2.005, por importe de 6.700,- euros más IVA., que fue firmado y aceptado por el presidente de la comunidad en aquel momento, el acusado Vidal .

Ambos acusado, únicos con acceso a la cuenta que la comunidad de propietarios tenía abierta en Caja Círculo, la nº. NUM002 , procedieron a extraer de dicha cuenta, en 4 días distintos, dinero en efectivo, en concepto de pago al pintor que estaba efectuando las labores de pintura en el portal de dichos inmuebles.

Así, el día 1 de Diciembre de 2.005, sacaron 3.500,- euros; el 23 de Diciembre de 2.005, 600,- euros; el 19 de Enero de 2.006, 900,- euros; y el 17 de Febrero de 2.006, 700,- euros.

Sin que conste ningún recibí firmado por el pintor David respecto de dichas cantidades, a excepción de los 700,- euros sacados el 17 de Febrero de 2.006, que consta le fueron entregados al Sr. Santos , el cual trabajaba como pintor en dicha obra para David , y que firmó el recibí, dando por liquidado el presupuesto realizado.

En Junta General Ordinaria de 12-02-2006, se hizo constar que se habían pagado 5.000,- euros en pintura y que restaban por pagar 1.700,- €., aprobándose una derrama de 100,- euros para pagar lo que faltaba de la pintura.

En Junta General Extraordinaria de 2 de Noviembre de 2.006, a raíz del corte de gas por impago de dos recibos, los propietarios deciden nombrar nuevo presidente y secretario, dada la dejación en sus funciones de los anteriores, siendo nombrados como presidentes Pedro Francisco y Aurelio , y como secretarios Virginia y Elias .

Al revisar las cuentas y comprobar los reintegros efectuados en concepto de pintura y no tener factura de los mismos, requieren al anterior presidente y secretario, mediante sendos burofax de fechas 27-11-2006 (folios 149 a 154), que aporten dichas facturas, siendo recogido por Remigio el 28-11- 2006, no pudiéndose hacer entrega del mismo a Vidal , dejándole aviso sin que lo reclamara y sin que dieran ninguna respuesta.

Puesta en contacto la secretaria, Doña Virginia con el pintor que había realizado los trabajos, David , en reclamación de dicha factura, éste manifestó que no había aportado factura y que había recibido pagos parciales, sin reclamarle nada, si bien insinuó que no había cobrado todo lo que tenía que cobrar.

Al día siguiente de dicha conversación, el 10 de Abril de 2.007, Don David interpone demanda ante los Juzgados de Aranda de Duero, solicitando el pago de 4.056,- €. por los trabajos de pintura realizados para dicha comunidad, acompañando factura proforma por importe de 4.576,- euros y reconociendo únicamente como abonados 700,- euros. Demanda que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº. 433/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero, procedimiento en el que se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, condenado a la comunidad a abonar al demandante la cantidad reclamada, al no existir prueba directa del pago".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 4 de Mayo de 2.010 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a Vidal y Don Remigio del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación en vía principal por la Comunidad de Vecinos de la DIRECCION000 , núms. NUM000 y NUM001 de Aranda de Duero y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación en vía principal por la Comunidad de Vecinos de la DIRECCION000 , núms. NUM000 y NUM001 de Aranda de Duero, y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamento la concurrencia de error en la apreciación de la prueba que lleva a la Juzgadora de instancia a fijar erróneamente los hechos considerados como probados.

Así la acusación particular, ostentada por la comunidad de vecinos, sostiene la existencia de un delito de apropiación indebida de dinero de la comunidad de vecinos, apropiación realizada por el presidente de dicha comunidad, Vidal , y por el secretario de la misma, Remigio , y ello en base a la realización de obras de pintura en los portales núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero, obras no acordadas por la comunidad y encomendadas directamente por los acusados a David por un presupuesto de 6.700,- euros, realizando extracciones de la cuenta bancaria de la comunidad en Caja Círculo, la nº. NUM002 , por importe total de 5.700,- euros, de la que únicamente fue entregada al pintor la cantidad de 700.- euros. El pintor citado, David , reclamó ante la jurisdicción civil ordinaria el pago del trabajo realizado, elevando su petición a la cantidad de 4.056,- euros (acompañando a la demanda factura pro forma por importe de 4.576,- euros), dictándose sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, en el Procedimiento Ordinario nº. 433/07 , del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Aranda de Duero, en la que se condenaba a la comunidad a abonar al demandante la cantidad reclamada, al no existir prueba directa del pago.

Los mismos argumentos impugnatorios son sostenidos por el Ministerio Fiscal en vía adhesiva.

La Juzgadora de instancia emite sentencia absolutoria, al crearse serias dudas acerca de si las cantidades dinerarias que se dicen indebidamente apropiadas fueron en realidad entregadas o no por los acusados al pintor, David , quien niega haberlas recibido en contra de las manifestaciones de los acusados que nos dicen haberlas entregado en diversas entregas parciales y en mano a David , si bien no requirieron ni recibieron documento justificativo de las entregas realizadas al presumirse la buen fe de éste, salvo en el caso de la última entrega, en la que se emite un recibí por parte de Santos por importe de 700,- euros, recibí en el que se indica literalmente que, con fecha 17 de Febrero de 2.006, " a día de hoy se le entrega al pintor, que pintó los portales de la comunidad DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , la cantidad de 700,- euros, quedando liquidado totalmente el presupuesto que realizó el citado pintor". Existen pues declaraciones contradictorias entre las partes que la Juzgadora de instancia valora libre, racional y motivadamente, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

SEGUNDO.- Esta contraposición de declaraciones subjetivas, negando David haber recibido el pago del precio presupuestado por la pintura de los dos portales (núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero), y afirmando los acusados Vidal y Remigio haber procedido al pago de dicho precio, ha sido valorada por la Jueza "a quo", no solicitando la parte apelante la práctica en esta segunda instancia de prueba alguna que desvirtúe o contradiga la valoración que de dichas pruebas subjetivas verifica la juzgadora. Ello impide a esta Sala, privada de los principios de contradicción e inmediación que en la realización de las pruebas señaladas asistieron a la Jueza "a quo", de argumentos suficientes para considerar la existencia de error valorativo alguno.

Desde la emisión de las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 197/02 de 28 de Febrero y 167/02 de 18 de Septiembre , esta Sala ha venido sosteniendo que para revocar una sentencia absolutoria fundamentada en la apreciación de pruebas subjetivas, no documentales, será necesario la práctica de dichas pruebas en la segunda instancia, al no poder el Tribunal de Apelación pronunciarse sobre error en la valoración que de las mismas verifica la Juzgadora "a quo", imposibilidad generada por el hecho de no haberse practicado las pruebas citadas ante el órgano de apelación, sustrayéndolas así del principio de inmediación del que sí dispuso la juzgadora de instancia.

El Tribunal Constitucional, en las sentencia reseñadas, se ha pronunciado en el siguiente sentido : "sin embargo, cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal".

De tal forma que se ha estimado un recurso de amparo por el siguiente razonamiento: "teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su Sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto".

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada Sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: "si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación", en un supuesto en que "nos hallamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria".

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada sentencia sostiene expresamente que "no se puede concluir....que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar".

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, "la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso....debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que.....el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la Sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica".

De lo anteriormente expuesto se desprende:

1º) La libertad del Órgano "ad quem" para acordar de oficio, o a instancia de parte la celebración de vista.

2º) Que acordada su celebración podrán practicarse en la misma, aquellas pruebas que la parte o partes apelantes, aleguen que han sido erróneamente valoradas por el Juez "a quo".

3º) Que la mera alegación de error en la valoración de las pruebas, cuando la sentencia de instancia haya sido absolutoria, no implica necesariamente que en la segunda instancia se hayan de practicar todas y cada una de las pruebas ya practicadas en la primera instancia.

4º) Que la segunda instancia, mediante el recurso de apelación, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, dado que ello supondría convertir aquella en un nuevo juicio, perdiendo su verdadera función de revisión de los hechos y derecho aplicado por el Juez "a quo".

5º) Que por todo ello la celebración de vista, con audiencia del acusado, o práctica de las pruebas, cuya apreciación errónea se alega al recurrir una sentencia absolutoria, tendrá siempre un carácter excepcional, pues lo contrario implicaría una derogación tácita del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una utilización indebida del recurso de apelación, dado que no cabe reproducir las pruebas practicadas, sino practicarlas de nuevo, nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado.

6º) Que cuando el recurso tenga pro objeto la procedencia de aplicar una norma jurídica o Doctrina Jurisprudencial, no será requisito estrictamente necesario (por mandato de las sentencias 167 y 197 de 2.002 dictadas por el Tribunal Constitucional) la celebración de vista en la segunda instancia.

En el presente caso, ni la acusación particular, ni el Ministerio Fiscal, solicitaron la práctica de la prueba testifical en segunda instancia, prueba en la que se fundamenta la valoración realizada por la Juzgadora de instancia, considerando esta Sala que no es nuestra función suplir de oficio la inactividad procesal de las acusaciones y acordar la práctica de prueba en apelación, pues ello rompería la posición de equilibrio entre acusación y defensa, causando indefensión a esta segunda si de oficio se acordase la realización de prueba no pedida.

Por ello deberemos limitarnos a examinar si en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia se incurre en error objetivo. La respuesta deberá ser inmediatamente negativa.

TERCERO.- El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que "nos queda por examinar el motivo 1º, en el cual, por la vía del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 , ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida:

1.- Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2.- La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El artículo 535 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3.- Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528 , ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º ), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del artículo 529 núm. 7 .º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4.- Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

Todos y cada uno de los elementos antes mencionados deberán de ser acreditados en el presente procedimiento a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida en las actuaciones, única prueba de cargo que deberá de ser valorada por el Tribunal sentenciador para determinar la quiebra del principio de presunción de inocencia que a los acusados ampara, en virtud de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para la emisión de sentencia en virtud de las mencionadas pruebas.

En caso de no concurrir la prueba necesaria para acreditar los elementos integrantes del ilícito penal señalado, deberá de pronunciarse sentencia absolutoria al concurrir el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional ("el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1,948, el Convenio Europeo de 24 de Noviembre de 1.950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (artículo 14 ) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/81 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de Marzo y 19 de Julio de 1.988 , 19 de Enero y 30 de Junio de 1.989 , 14 de Septiembre de 1.990 , 15 de Noviembre y 4 de Marzo de 1.995 , 20 de Enero de 1.992 , 5 de Enero de 1.993 , 30 de Septiembre de 1.994 , 10 de Marzo de 1.993 y 727, 754, 821 y 882 de 1.996 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ).

En caso de duda, deberá aplicarse el principio de "in dubio pro reo", ya que el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 establece que "así, del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1.983 , podemos extraer que el citado principio "in dubio pro reo" no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución, que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción.

El "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el "in dubio pro reo" envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria

La "duda" es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo".

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, deberemos concluir que no existe prueba alguna suficiente para la emisión de sentencia condenatoria en la presente jurisdicción penal.

De la prueba documental queda acreditado que:

a) En Junta General Ordinaria de Propietarios de los inmuebles sitos en los núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero, celebrada en fecha 10 de Diciembre de 2.004, fue designado como presidente de la comunidad Vidal y como secretario de la misma Remigio (folio 104).

b) En fecha 13 de Noviembre de 2.005 se hace constar en el Libro de Actas de la Comunidad (folio 107) la decisión de proceder a otorgar la realización de la pintura del portal. Trabajos que son concedidos a David . Se señala en el asiente del Libro de Actas que "se aprueba, después de ver dos presupuestos hacer otra reunión (porque un vecino quiere presentar el suyo), si nos parece adecuado. Al presidente u al secretario no nos pareció el más adecuado y como teníamos permiso de los vecinos de hacer o no hacer la reunión y elegir al pintor, no la hicimos".

En las actas anteriores no consta que la Junta de Propietarios hubiese acordado la realización de las obras de pintura de los portales, pero se deduce dicha aprobación, al menos tácita y a posteriori, del hecho de que en el acta de la Junta General celebrada en fecha de 12 de Febrero de 2.006 (folios 108 y 124) los vecinos concurrentes aprueban la derrama de 100,- euros "para pagar la pintura", después de ser informados por el presidente y secretario del estado de la deuda contraída por dicha pintura.

Por otro lado, Virginia , secretaria de la comunidad de propietarios que sucede en el cargo a Remigio , nos dice que "todos estaban conformes en que querían pintar y acordaron hacerlo".

c) Por Pinturas y Decoración Mario, calle San Ignacio s/n de Aranda de Duero, se presenta presupuesto de pintura consistente en: pintura de temple de los techos de los dos portales; pintura en plástico de las paredes (color a elegir); hacer repasos en portal de gotéele; lijar y pintar barandilla con esmalte y pasamanos barnizado; pintar ventanas (folio 123), presupuesto que ascendía a la cantidad de 6.700,- euros y que fue aceptado por los acusados, como representantes de la comunidad. Si bien consta en las actuaciones y se incorpora al procedimiento civil otro presupuesto (folios 269) en el que la cantidad final resulta ser de 4.056,- euros.

d) Por los acusados se realizaron reintegros en la cuenta bancaria que la comunidad tenía en Caja Círculo en fechas 1 de Diciembre de 2.005 por importe de 3.500,- euros, haciendo constar en concepto de pintura portal (folio 126); 23 de Diciembre de 2.005 por 600,- euros, con el mismo concepto de pintura portal (folio 127);19 de Enero de 2.006 por 900,- euros, haciendo constar en concepto de pintor (folio 128); 17 de Febrero de 2.006 por 700,- euros por el mismo concepto de pintor (folio 129).

Ello hace un total de 5.700,- euros, constando dichos reintegros en los extractos incorporados a los autos (folios 138, 139 y 140).

e) Se incorpora a las actuaciones (folio 125) recibí emitido en fecha 17 de Febrero de 2.006 y firmado por Santos . En dicho recibí se hace constar que "a día de hoy se le entrega al pintor, que pintó los portales de la comunidad DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , la cantidad de 700,- euros, quedando liquidado totalmente el presupuesto que realizó el citado pintor".

Santos acude como testigo al acto del Juicio Oral y nos relata que "conoce a Vidal y a Remigio , que fue a trabajar por mediación de David para pintar; recibió dinero de la comunidad, que fueron unos 700,- euros, se le entregó en mano y firmó un recibí; fue a reclamar a Remigio y éste se lo dio; esperaba cobrar de David y como no le pagaba fue con Remigio a la Caja y éste se los dio, los cobró en concepto de trabajo".

El mismo testigo nos dice que "no sabe si otras cantidades se cobraron o no; David le dijo que iba a cobrar, pero no sabe si lo hizo; en varias ocasiones David le dijo que iba a Caja Círculo a cobrar; sí le vio dinero cuando volvía de las operaciones: le dijo que iba a pagar al de las pinturas, le dijo que se iba a pagar la pintura". Es decir, el testigo refiere como David salía con destino a Caja Círculo, diciéndole que iba a cobrar la obra y como después volvía con dinero, pagando la pintura necesaria para la obra.

Esta declaración choca frontalmente con la mantenida por David quien en el Plenario indica que "no solicitaron ningún anticipo; no cobró el dinero; no fue con los acusados a Caja Círculo, a él no le pagaron nada; adelantó los gastos de la pintura, sí suele pedir adelanto pero no te lo dan" (folios 485, 485 vuelto, 486 y 486 vuelto).

Sin embargo, la testigo Virginia , secretaria de la comunidad de propietarios que sucede en el cargo a Remigio señala en la Vista Oral que "sí se hicieron las obras de pintura; todas las cantidades que se sacaron fueron en concepto de pintura; todos estaban conformes en que querían pintar y acordaron hacerlo; David le dijo que había cobrado una cantidad; David le dijo que había cobrado en varias veces, pero no le dio facturas".

Es decir, de ambas declaraciones testificales se deduce, al menos indiciariamente, que David pudo haber cobrado anticipos de su trabajo en la forma que relatan los acusados, es decir en dinerario y en mano tras las correspondientes extracciones en la Caja del Círculo.

Ello genera serias dudas a la Juzgadora de instancia, y a esta Sala en apelación, sobre la veracidad de las declaraciones de David y sobre la imputación que del delito de apropiación indebida se realiza por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en la presente causa.

Queda acreditado que la pintura de los portales NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero fue acordada por los propietarios de las viviendas (declaración de los acusados y de la testigo Virginia , así como documental del libro de actas de la comunidad de propietarios); que se presentó el correspondiente presupuesto y fue realizada la obra por David (declaración de todos los testigos y documental citada anteriormente); que los acusados realizaron reintegros de la cuenta de la comunidad en Caja Círculo haciendo constar que los mismos eran para hacer frente a la pintura de los portales y la pintura a utilizar (declaración de los acusados y documental).

Por el contrario no queda acreditado que las cantidades dinerarias reintegradas se incorporasen al patrimonio de los acusados, prueba que corresponde a las acusaciones, no contradiciendo dicha afirmación las manifestaciones vertidas por David en el procedimiento civil, ni vinculando la sentencia dictada en dicha jurisdicción a la penal ahora ejercitada. Dicha sentencia civil dictada en fecha 30 de Abril de 2.008 , estimatoria de la demanda ejercitada por David frente a la comunidad de propietarios en reclamación del pago de la pintura de los portales, no declara probado que dicho pago no fuese realizado, sino que no hay prueba del mismo ("el resultado probatorio pone de relieve la falta de una justificación documental y directa del pago efectivo de aquellos otros realizados, salvo el de 700,- euros hecho al Sr. Fresnillo....cuando lo normal es que este tipo de hechos --pago o remuneración de servicios prestados-- se justifiquen o documenten mediante recibos, como así se hizo con uno de ellos, lo aconseja la prudencia y más cuando afecta a terceros, como es la comunidad o resto de los copropietarios, que requiere una justificación singular de la disposición del dinero común....La ausencia de una prueba directa del pago, como la débil eficacia probatoria de la prueba indirecta del mismo hace que se carezca de la necesaria certeza sobre su realidad" nos dice la referida sentencia civil). De los pronunciamientos civiles no puede deducirse suficientemente acreditada la falta de pago y mucho menos la responsabilidad penal de los acusados por una apropiación ilícita de las cantidades sacadas por ellos de la cuenta de la comunidad.

Por todo lo indicado, no acreditándose ahora prueba nueva que contradiga la practicada en primera instancia y no apreciando concurrente error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de la misma verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos, pues los mismos pronunciamientos serán aplicable a la impugnación mantenida por el Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por el ejercicio de su recurso, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas por el recurso de apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, al estar exento por ley de la condena en costas.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos en vía principal por la Comunidad de Propietarios núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en su Procedimiento Penal núm. 378/09 y en fecha 4 de Mayo de 2.010 , y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la Comunidad de Propietarios núms. NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Aranda de Duero de las costas procesales devengadas en la presente apelación por la interposición de su recurso.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas por la interposición del recurso de apelación ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.