Sentencia Penal Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 132/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 132-2009 RP

Juicio Oral nº 161/08

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid

SENTENCIA Nº 255/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a ocho de marzo de dos mil diez.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 132/09 contra la Sentencia de fecha treinta de junio de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8

de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 161/08, interpuesto por la representación de don Jenaro , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha treinta de junio de dos mil ocho que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probad y así se declara que sobre las 21,20 horas del día 12 de marzo de 2008, el acusado Jenaro , mayor de edad por cuanto nacido el 23 de noviembre de 1970 y condenado ejecutoriamente, entre otras, por Sentencia de fecha 1 de junio de 2001 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, abordó en la calle Virgen de Nuria a la altura de la calle Virgen del Sagrario a doña Ruth , don Roman , don Jose Manuel y a don Juan María que allí se encontraban y pidiéndoles dinero, les amenazó diciendo "llevo una pistola con catorce balas, estoy en busca y captura por cuatro distritos de Madrid, dadme lo que tengáis y no os pasará nada", todo ello con una mano en la espalda simulando que llevaba un arma oculto en la parte de la espalda y posteriormente se dirigió a don Roman para decirle "dame más o te voy a quitar la cartera y me voy a quedar con todo y si no te voy a quitar el cordón de oro que llevas". Ante la actitud del acusado todos los perjudicados excepto doña Ruth le entregaron varias monedas, aproximadamente diez euros, marchándose el acusado y siendo detenido poco tiempo después por la Policía; recuperándose el dinero sustraído."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las cosas procesales que se causaren en esta instancia.

Hágase entrega definitiva a don Roman de la cantidad de cinco euros y a don Jose Manuel de la cantidad de cinco euros; dinero que sonta en la cuenta de Jurado."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Jenaro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega ausencia de prueba de cargo válida que desvirtúe la presunción de inocencia y que afirma que en ningún momento atracó a nadie, sin que sea lógico que una sola persona pueda abordar a cuatro personas jóvenes y de gran diferencia de complexión y altura con el acusado, al menos con uno de los supuestos atracadores, y que siguiéramos credibilidad a las víctimas en el sentido de que el acusado dijo que portaba una pistola, no se entiende como solamente consiguió un botín de 10 euros cuando las víctimas llevaban más dinero y solamente les dio monedas sueltas, sin que incluso doña Ruth le diera dinero alguno, pudiendo habérsele llevado la cadena de oro que portaba, sin que además huyera a la carrera sino que se fue andando tranquilamente, afirmando que lo cierto que ocurrió es un malentendido desafortunado, ya que lo único que hizo el acusado fue pedir dinero a los testigos y que simplemente dijo que "si hacía falta una pistola e ir de duro por la vida para que le entregase unos euros", frase que pudo provocar una confusión en los testigos por el hecho de que el acusado llevaba la mano en el bolsillo trasero del pantalón y que cuando uno de los testigos le dijo "qué pasa, me vas a robar", el acusado le contestó que si quisiera robarle le quitaría el cordón de oro, cosa que no hizo, afirmando que habría una predeterminación del fallo en la sentencia.

El segundo lugar y con carácter subsidiario a la principal solicitud de absolución se alega vulneración del principio acusatorio, ya que se le condena al acusado con la concurrencia agravante de reincidencia cuando no fue una cuestión interesada por Ministerio Fiscal, ni en las conclusiones provisionales, ni en las conclusiones definitivas, por lo que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia y que los antecedentes no son computables pues no consta la certificación de la sentencia, fecha de cumplimiento y demás circunstancias que no ha remitido el tribunal sentenciador, sin que conste en la narración histórica de los hechos probados.

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado "don Jenaro , con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, abordo en la calle Virgen de Nuria a la altura de la calle de Virgen del Sagrario a doña Ruth , don Roman , don Jose Manuel y a don Juan María , que allí se encontraban y pidiéndoles dinero les amenazó diciendo "llevo una pistola con catorce balas, estoy en busca y captura por cuatro distritos de Madrid, dadme lo que tengáis y no os pasará nada", todo ello con una mano en la espalda asegurando que llevaba un arma oculta en la parte de la espalda, y posteriormente se dirigió don Roman para decirle "dame más o te voy a quitar la cartera y me voy a quedar con todo, y si no te voy a quitar el cordón de oro que llevas". Ante la actitud del acusado todos los perjudicados excepto doña Ruth le entregaron varias monedas, aproximadamente 10 euros, marchándose el acusado, siendo detenido poco tiempo después por la policía, recuperándose el dinero sustraído".

La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona que tales hechos estima constituyen un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1.3º del Código Penal , basándose dicha conclusión fáctica en las declaraciones vertidas en el plenario por los testigos directos doña Ruth , don Roman , don Jose Manuel y don Juan María , testimonio que considera precisos, coherentes y carentes de contradicciones y fisuras relevantes, ofreciendo plena credibilidad subjetiva, manifestando todos los testigos que la conducta del acusado les atemorizó y que, una vez que se marchó el acusado, llamaron a la policía y les indicaron las características del acusado...".

Considera acreditada la intimidación por lo declarado por los testigos y por la manifestación realizada por propio acusado que reconoció que les había pedido dinero y que llegó a decirles "qué pasa, hay matar a alguien para que te den dinero".

Considerando por lo tanto que con dicha prueba se enerva suficientemente el principio de presunción de inocencia.

4.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado y también las declaraciones de los testigos, sin que se aprecie en estos testigos ningún tipo de contradicción, dando un relato perfectamente coherente y congruente de los hechos, además de coincidente, por lo que consideramos que las alegaciones que se realizan por la defensa, en una legítima pretensión autoexculpatoria, no pueden estimarse.

La intimidación, relacionada con el robo, viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

El propio acusado, aunque niega que les amenazara con sacar una pistola, reconoce que dijo la frase "qué pasa, hay matar a alguien para que te den dinero", frase que consideramos en esta segunda instancia que ya resulta de carácter intimidatorio, por lo que con los datos que aportan los testigos de que también les dijo que llevaba una pistola, y el gesto de llevar algo en la espalda, se configura como un una conducta intimidatoria suficiente para configurar el delito de robo con intimidación objeto de acusación y condena en primera instancia.

Ese temor existió, lo prueba el hecho de que el dinero se entregó precisamente porque el acusado profirió esas frases y gestos que provocaron temor en los perjudicados, y el hecho de que no le entregaran todo el dinero o la cadena, que puede estar motivado a la finalidad concreta del autor -no confundir con el dolo- o en el éxito o rendimiento máximo de la acción -no confundir con el grado de ejecución- no desconfigura la acción declarada probada como delito de robo con intimidación, pues la acción relatada por los testigos describe una conducta intimidatoria que puede provocar de forma racional, a cualquier persona -elemento objetivo de la acción intimidante-, un cierto temor a sufrir un algún ataque contra su integridad física, lo que configura esa acción intimidante como mecanismo para apoderarse del dinero -entregado "involuntariamente" por los perjudicados-, por lo que cumplidos plenamente los elementos configuradores del delito de robo con intimidación por el que ha sido acusado y condenado el recurrente, sin perjuicio de que tales circunstancias invocadas por el recurrente hayan sido tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para calificar los hechos conforme al subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal, se ajuste plenamente a derecho la calificación realizada en primera instancia como delito de robo con intimidación.

5.- En cuanto al segundo motivo del recurso quizás ha existido una descoordinación entre la Abogada que asistió al juicio oral y el Abogado que firma el recurso de apelación.

5.1.- A la vista las actuaciones consta que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación estableciendo en el punto cuarto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, según consta en el acto del juicio oral, al inicio de la sesión el Ministerio Fiscal modificó la primera de las conclusiones en el sentido de que debe indicarse que el acusado "estuvo condenado ejecutoriamente por sentencia de 7 de marzo de 1996 dictada por Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid por un delito de robo con violencia o intimidación a las penas de prisión menor de dos años, cuatro meses y un día; por sentencia firme de 28 de octubre de 1996 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid por un delito de robo con de intimidación a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor; condenado por sentencia de fecha firme de fecha 16 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión menor de dos años, cuatro meses y un día; y condenado por sentencia firme de 1 de junio 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión. Consta que también el Ministerio Fiscal modificó la conclusión cuarta manifestando que "en la cuarta concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Y la quinta : procede imponer por el acusado la pena de un año y once meses de prisión con la misma accesoria y las costas.

Consta que la defensa el acusado solicitó la suspensión de la vista para preparar mejor su defensa por solicitarse una pena superior de prisión en base a antecedentes que no se tuvieron en cuenta durante la fase de instrucción.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal no accedió a la suspensión solicitada por la Abogada de la defensa que formuló su protesta.

5.2.- Entendemos que la calificación realizada por el Ministerio Fiscal al inicio de la sesión del juicio oral delimita también el objeto del procedimiento y por lo tanto entendemos que no se infringe el principio acusatorio, ya que la agravante de reincidencia fue objeto de expresa calificación por el Ministerio Fiscal al inicio de la sesión del juicio oral, y que incluso existe una solicitud por parte de la Abogada del acusado solicitando la suspensión del juicio precisamente para preparar mejor la defensa ante la modificación realizada por el Ministerio Fiscal.

No existe por lo tanto infracción del principio acusatorio.

5. 3.- En a la vista de la hoja histórico penal obrante en los folios 32 a 35 de las actuaciones, consta la realidad de las sentencias dictadas y relacionadas en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

No se aportado por la acusación la fecha de cumplimiento de las sentencias.

No obstante, la última sentencia obrante en la hoja histórico penal es la de fecha 14 de mayo de 2001 , declarada firme el día 1 de junio de 2001, en causa del año 2001, sentencia que impone a don Jenaro dos penas de tres años y seis meses de prisión, por dos delitos de robo con violencia e intimidación, por lo que el cumplimiento de estas dos penas (7 años de prisión) y el plazo de cancelación (5 años) hacen impensable que esa pena del año 2001 sea cancelable.

Por lo tanto, también se ajusta a derecho, la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal .

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Jenaro mediante escrito presentado en fecha dieciséis de octubre de dos mil ocho.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha treinta de junio de dos mil ocho dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 161/08 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-