Sentencia Penal Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 98/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 98/2010.

JUICIO ORAL Nº 649/2008.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 27 de Mayo de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 3 de Diciembre de 2009 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de Diciembre de 2009 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Analizando en conciencia las pruebas practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que acusado Ezequias , mayor de edad, súbdito ecuatoriano en situación legal en España y sin antecedentes penales, sobre las 2.52 horas del día 11 de enero de 2008 en la calle Vázquez de Mella de Madrid, al ser requerido por agentes de la policía Municipal de Madrid para que mostrara su permiso de conducir, éste les entregó un permiso de conducir de Ecuador en le que, bien el acusado o bien terceras personas por encargo suyo, habían íntegramente confeccionado consignado espúriamente los datos y colocado la fotografía del acusado, dándole apariencia de verosimilitud".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Ezequias , como autor responsable de un delito de falsificación de documento público, del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISiÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 540 EUROS DE MULTA. Con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , en caso de impago".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, en representación de D. Ezequias , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 8 de Abril de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 26 de Mayo de 2010 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero y tercero del presente recurso de apelación se fundamentan en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al entender la parte apelante que el Juez a quo no ha tomado en consideración que el acusado tenía un permiso de conducir en su país de origen (Ecuador) y que al precisarlo en España, envió a su familia una fotografía suya para que le remitieran un duplicado del mismo, siendo éste el permiso que exhibió a los agentes. Señala la parte apelante que la falsificación era de tal calidad que puede afirmarse que el engañado fue el propio acusado que desconocía que el documento que le remitió su familia fuera falso. También indica la parte apelante que no existe dolo en la actuación del acusado, pues además del desconocimiento que se acaba de referir, al mes de los hechos obtuvo en España la convalidación de su permiso de conducir ecuatoriano.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado, versión que no es creíble, pues no se explica que si el acusado tenía un permiso de conducir en su país de origen, no hubiese solicitado de su familia la remisión del mismo, y en su lugar hubiese solicitado un duplicado mediante la previa remisión de una fotografía suya.

Frente a esta mera alegación del acusado aparece el testimonio del agente de Policía Nacional número 17.926 que acredita la falsedad del documento aportado por el acusado. Y así dicho agente, autor del informe pericial obrante a los folios 61 a 64 de la causa, manifestó que el permiso de conducir era falso, que fue confeccionado por inyección de tinta y que pudiera pasar por verdadero.

Además comparecieron al acto del juicio oral los siguientes testigos, agentes de movilidad número 52648.4 y 52688.5, que manifestaron que el acusado se identificó con un permiso de conducir ecuatoriano que al principio parecía bueno, pero que llevaba un corte de tijeras cuando tenía que ser a máquina, y que al examinar el fondo de seguridad, apreciaron que el documento estaba impreso en un soporte que no era el correcto; que a simple vista era difícil detectar la falsedad.

Por lo tanto sólo cabe concluir que el acusado portaba un permiso de conducir que era falso, permiso que tenía su fotografía y todos sus datos, sabiendo el acusado que era falso, pues sólo a él le beneficiaba. La mera alegación de que al mes de la detención obtuvo la convalidación del permiso de conducir es cuestión ajena a los hechos enjuiciados en la presente causa, pues lo cierto es que el acusado portaba un permiso de conducir falso, siendo consciente de ello.

Resulta indiferente que el acusado no hubiera realizado la falsedad, pues proporcionó al autor material sus datos personales y su fotografía, lo que determina que sea responsable del delito, ya como cooperador necesario, ya como inductor, o ya como coautor no ejecutivo. Así lo viene recogiendo de manera reiterada la Jurisprudencia, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2003 (RJ 2004/757 ): "Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación (sentencias de 1 de febrero [RJ 1999212] y 15 de julio de 1999 [RJ 19996498], 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 [RJ 20027191] y núm. 313/2003, de 7 de marzo [RJ 20032260 ] entre otras muchas).

En el caso actual es claro que el acusado debe ser condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil. En cuanto al primero porque consta que fue detenido portando un documento de identidad falsificado en el que se había incorporado su fotografía, por lo que necesariamente el falso documento de identidad que utilizaba se tuvo que confeccionar por él mismo o a su instancia y con su necesaria cooperación, es decir bajo su dominio funcional".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2008 (RJ 2008/4765 ) establece: "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

Por lo tanto, no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el inculpado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento o de sus efectos en el tráfico jurídico, sin que, además, se pueda atribuir de modo fundado la manipulación a un tercero, como ocurre de modo evidente en el presente caso. Es claro en el caso de autos que a nadie más que al recurrente aprovechaba la falsedad documental creada, luego la autoría, a través de la teoría del aprovechamiento, no puede ser más lógica y concluyente.

TERCERO.- Como segundo motivo se interesa la nulidad del procedimiento por vulneración del Art. 23 de la LOPJ al considerar que existe una falta de competencia territorial de los Tribunales españoles, pues el acusado mostró su permiso de conducir ante un control rutinario de vehículos por agentes de movilidad, sin que tal documento sea apto para la identificación de una persona.

El motivo no puede prosperar. Como acertadamente señala el Juez a quo, es cuestión ya resuelta por acuerdo adoptado por unanimidad en la reunión de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de Mayo de 2007 , para la unificación de criterios, acordando que se seguirá el criterio acogido en las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre interpretación del artículo 23, F de la LOPJ . Criterio que se adoptó en relación a permisos de conducir internacionales y de países extranjeros, como ocurre en el caso de autos.

Se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-2005 (RJ 2005, 1627 ) en un supuesto también relativo a un permiso de conducir, que señala que resulta indiferente que la falsificación se hubiese efectuado dentro o fuera de España, pues hay que recordar que si bien una inicial jurisprudencia de la Sala Segunda estimó que en casos de falsedad de documentos públicos u oficiales había de acreditarse que su alteración había tenido lugar en España, pues en caso contrario carecían de competencia los Tribunales para su enjuiciamiento a la vista del Art. 23 de la LOPJ y que tal delito no se encontraba entre los prescritos en los apartados 3 y 4, no pudiendo operar ni el párrafo 1º ni el principio de personalidad al no ser el autor de nacionalidad española, es lo cierto que tal jurisprudencia ha sido superada por otra que estima, en una nueva lectura del Art. 23-3º letra f, que la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del Art. 6 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y porque en definitiva en la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración, como de seguridad. En tal sentido, recordemos que el citado Art. 6 prevé un sistema de control de personas en la circulación transfronteriza que incluirá «un control que permita determinar su identidad tras haber exhibido o presentado documentos de viaje». Exponente de esta nueva doctrina, son las Sentencias del Tribunal Supremo 965/2002 de 27 de mayo (RJ 2002, 5475), 1295/2003 de 7 de octubre (RJ 2003, 9563), 1089/2004 de 24 de septiembre (RJ 2004, 7531 ) , entre otras.

La transposición de la anterior doctrina al caso enjuiciado permite concluir que aún en el supuesto de que hubiera sido realizada la falsificación fuera del territorio nacional y cometida por extranjeros, la competencia corresponde a los tribunales españoles como establece el artículo 23.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues siendo una conducta tipificada como delito en España, se trata de una falsificación que perjudica el crédito o interés del Estado, entre los que se ha de incluir el de poder identificar con certeza a toda persona que se encuentre en territorio nacional. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 6791 ) en un caso de falsificación de un permiso de conducir, teniendo en cuenta que entre las funciones del documento, aunque no sea la esencial, se encuentra la de acreditar la identidad del titular del permiso.

CUARTO.- Como último motivo se alega la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, al considerar la parte apelante que los agentes de movilidad sólo están facultados para el control del tráfico, pero no para identificaciones de personas; también se alega la inidoneidad de los testigos que son agentes de movilidad y no agentes de la Policía Municipal, que no están amparados por la presunción de veracidad de sus declaraciones.

Tal argumentación también debe ser rechazada pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2006 (RJ 2006/5809 ) "el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especialmente a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 3.10.98 (RJ 19986470 ), que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio»".

Aplicando lo expuesto al caso de autos considera este Tribunal que si los hechos denunciados son constitutivos de un delito de falsedad, resulta superflua la invocación del principio de intervención mínima pues no resultaría de aplicación al caso de autos, y nada tiene que ver el principio expuesto con las facultades que pueden ejercer los agentes de movilidad.

QUINTO.- Por último debe indicarse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical de los agentes de movilidad del Ayuntamiento de Madrid, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento la testifical de los agentes de movilidad, que ha de valorarse como cualquier otra testifical.

Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169 ). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por el testigo, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador, en representación de D. Ezequias , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 3 de Diciembre de 2009 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.