Sentencia Penal Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 99/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 255/2011

Valencia, a cuatro de abril de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 99/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengó

Dª María Dolores Hernández Rueda

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 79/2010, Instruc. Núm. 2 de Alzira

P. A. 765/2010, de Penal 15 de Valencia con sede en Alzira

Apelante: Ministerio Fiscal

Apelado: Sergio

Procurador: D. Juan Antonio Enguix Negueroles

Abogado: D. Manuel Ros Botella

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de noviembre e 2010, condenaba a " Sergio como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.8 del Código Penal , y de un delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código penal , y de una falta contra el orden público del art. 634 del Código penal , a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículo a motor o ciclomotores, o de obtenerlo, por tiempo de un año y seis meses por los delitos contra la seguridad vial, y de veinte días de multa con una cuota de ocho euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, por la falta imponiéndole, así mismo, el pago de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Infracción de las reglas del concurso.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 21 de marzo de 2011, entregándose al ponente al regresar de la licencia por estudios el día 28 de marzo.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "sobre las 10:00 horas del día 29 de octubre de 2010, el acusado Sergio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme, dictada con la conformidad del acusado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gandía, como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del Art. 379.2 del Código Penal, condujo el vehículo Honda Civil matrícula ....-PJF por la CV-42 dentro del término municipal de Algemesí, habiendo procedido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo que tenía mermadas sus facultades psicofísicas para conducir, lo que dio lugar a que circulara de manera inadecuada, a una velocidad excesiva, efectuando adelantamientos antirreglamentarios, perdiendo finalmente el control del vehículo, yendo a caer con el mismo en una especie de desagüe que había a un lado de la calzada. Advertida tal circunstancia por el Agente de la Policía Local de Algemesí NUM000 , que se encontraba fuerza de servicio, y comunicada a sus compañeros, compareció en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Local de Algemesí, compuesta por los funcionarios NUM001 y NUM002 , que requirieron al acusado para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica. El acusado, pese a ser conveniente informado de las consecuencias de la negativa, se negó de forma reiterada y rotunda a efectuar las pruebas requeridas, faltando al respeto a los Agentes al proferir expresiones tales como "sois unos corruptos, sabéis donde está el material y nada más vais a cobrar, Policías de mierda, tengo un familiar Guardia Civil y esto va a quedar en humo" y, al tiempo que se cogía los genitales, "los huevos voy a soplar, los huevos". Los Agentes, además de la conducción, advirtieron la concurrencia de claros síntomas externos de que el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales fuerte olor a alcohol, ojos rojos con las pupilas dilatadas y actitud alterada, provocadora y agresiva, habiendo encontrado en el interior del turismo debajo del asiento del conductor una petaca vacía y en el posalatas del coche una lata de cerveza vacía, incautando al acusado una caja que contenía marihuana."

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 15 de Valencia, con sede en Alzira, en la que condena a Sergio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, y como responsable en concepto de autor de una falta contra el orden público del art. 634 del Código penal , a las penas de siete meses de prisión con inhabilitación especial y la de un año y seis meses de privación del derecho a conducir vehículo a motor de obtenerlo, por los delitos contra la seguridad vial, y de veinte días de multa con una cuota de ocho euros diarios por la falta; se interpone recurso de apelación por el Ministerio Público, fundándolo exclusivamente en la infracción de las reglas del concurso utilizados por la Juzgadora de instancia.

2.- Una vez alcanzados por las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Valencia criterios de unificación a partir del 25 de octubre de 2010, no podrá desconocerse -salvo atentado contra el principio de seguridad jurídica-, el contenido en el ordinal sexto de los mismos, según el cual "la condena por el delito contra la seguridad del tráfico sobre acusación por doble delito, al amparo de los arts. 379.2 y 383 del Código Penal , determinará la imposición solamente de las penas señaladas en el segundo de los preceptos citados".

Este venía siendo el criterio utilizado por esta misma Sala desde antiguo y que se recoge en multitud de Sentencias, adaptadas a la nueva regulación del Código Penal modificada por la Ley 15/2007 , según el cual:

La modificación operada en los artículos 379.2 y 383 del Capítulo titulado "De los delitos contra la seguridad vial", justifican una aceptación unánime de la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380 , que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007 ;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el "negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, la del art. 379.2 CP, uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad vial;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380 , a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2 , sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP, bien de carácter principal , bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal, en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a) "No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para "la vida o la integridad de las personas" (artículo 381 ), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" ( STC 161 /1997 . FJ 10º); y

b) "Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" ( STC 161/1997 . FJ 13º).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C) Non bis in idem.

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: "cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997 " ( STC 243/1997 FJ 5º).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08), la Segunda de las Palmas ( Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid ( Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife ( Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la sección diecisiete de Madrid, "la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca "para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383 ", según redacta la Sentencia 25/2008 de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición.

D) Circunstancia modificativa de embriaguez.

Cuestión relevante que estudia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379 , -que no se aplica, no porque no se considere que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio "non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379 , más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

E) Punición.

En punto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383 , bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383 ), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

F) Conclusión.

A la vista de la doctrina expuesta, el Tribunal debe tener en cuenta que la pena señalada para el delito previsto en el art. 379.2 es la de prisión de tres a seis meses o la de multa de seis a doce meses o la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, así como en cualquier caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años; y que la pena prevista para la conducta descrita en el art. 383 se concreta en la de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

3.- Por aplicación de los criterios para la punición que recoge el art. 8 del Código Penal , la pena resultante para este particular supuesto debe atender las circunstancias personales del delincuente, entre las que están el modo de conducción que se ha aceptado por el Ministerio Público, contenida en el relato de hechos probados de la Sentencia combatida, su negativa reiterada y rotunda al efectuar las pruebas, unida a su actitud agresiva y desconsiderada hacia los agentes policiales, así como al extenso listado de síntomas que los agentes policiales le advirtieron; debiendo atender también a la gravedad del hecho y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto a la reincidencia, que se le apreció por la condena anterior como responsable de un delito contra la seguridad vial; todo lo que permite imponerle la pena de prisión en la mitad superior y por tanto de nueve a doce meses y la privación del permiso de conducir igualmente en la mitad superior de la mitad superior dada la concurrencia de la circunstancia agravatoria y la especial significación que por aplicación de las normas del concurso debe merecer la conducta en que incidió aquél, siempre que no superen las pedidas por la acusación.

4.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2010, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 15 de Valencia con sede en Alzira en este procedimiento.

SEGUNDO: Condenar a Sergio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 , en concurso con un delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de tres años.

TERCERO: Mantener la condena impuesta por la falta del art. 634 del Código Penal en los términos establecidos en la Sentencia combatida

CUARTO: No hacer pronunciamiento de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.