Sentencia Penal Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 25/2009 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 255/12

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CADIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2196/06

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 25/09

En Cádiz, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con delito de apropiación indebida, contra el acusado Onesimo , mayor de edad, Letrado en ejercicio, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , vecino de Cádiz en C/ DIRECCION000 NUM001 , Edificio DIRECCION001 , NUM002 planta, Ofi. NUM003 , que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa. Ha sido representado por la Procuradora Dª Inmaculada González Domínguez y defendido por el Letrado D. Felipe Meléndez Sánchez.

Ha sido parte la entidad HOSTELERIA GADITANA PUERTA DEL MAR S.L., como acusación particular, representada por la Procuradora Dª Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado D. Miguel A. Latorre Jiménez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la

Magistrada Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil del art. 392 en relación al 390, 1º en concurso con un delito de Apropiación Indebida del art. 252 en relación con el art. 250.3 y 7 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de cinco años, accesorias y multa de 10 meses a razón de 6 €/día con arresto sustitutorio en caso de impago conforme al art. 53,2 del CP y las costas, debiendo indemnizar a la acusación particular en la cantidad de 7.200 € por el metálico sustraído.

Por la acusación particular se formuló escrito de acusación contra el citado inculpado, teniéndolo por autor de: A) un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil del art. 392 en relación al 390, 1º en concurso con un delito de Apropiación Indebida del art. 252 en relación con el art. 250.3 y 7 del Código Penal , y B) un delito de falsedad en documento público del art. 292 en relación al 390.1 del CP ; solicitando, por el primer delito, que se le impusiera la pena de cinco años, accesorias y multa de 10 meses a razón de 10 €/día con arresto sustitutorio en caso de impago conforme al art. 53,2 del CP : y por el delito B), la pena de un año de prisión, accesorias y multa de 8 meses a razón de 8 € con arresto sustitutorio en caso de impago conforme al art. 53.2 del CP ; y costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para los días 21 y 22 de mayo de 2012, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta..

El Mº Fiscal presentó escrito modificando su escrito de acusación fijando los hechos del siguiente tenor literal:

" El acusado en concepto de autor Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad, por los siguientes hechos.

El acusado nombrado administrador único de la sociedad Hostelería Gaditana Puerta del Mar S.L, en Junta Universal de 20 de octubre de 2001 desempeñó ese cargo hasta el 6 de abril de 2006 en cuya Junta, con participación de todos los socios, se procedió a cesarle en el cargo, nombrando en su lugar a Argimiro , lo que le fue comunicado el día 10 de abril de 2006, cesando por tanto en todos los cometidos a los que venía autorizado.

No obstante ello, conociendo que había sido cesado como administrador por haberse enterado por manifestaciones de los socios que acudieron a la Junta Universal de 6 de abril, con ánimo de enriquecimiento ilícito y perjuicio de la sociedad, éste procedió a rellenar dos pagarés del talonario que había recibido el día 6 de abril de 2006, el nº NUM004 por importe de 2.800,0 € y el NUM005 con la cantidad de 4.400,0 €, datándolos con fecha 1 de abril de 2006, procediendo a hacerlos efectivos en la Oficina 2108 y 2663, respectivamente de la Caixa en Cádiz el día 12 de abril de 2006, habiendo alterado la fecha de emisión ya que habiendo recibido el talonario con fecha 6 de abril de 2006 éste los dató con fecha 1 de abril de 2006, haciéndose pago de unas cantidades que dice le debía la sociedad y ésta niega.

El día 6 de abril de 2006, el mismo en que fue destituido, el acusado elevó a escritura pública un acuerdo de Junta General que él había confeccionado y que no respondía a la convocatoria de ninguna Junta General, diciendo que esta había sido celebrada el 30 de junio de 2005, acudiendo la totalidad de los socios y el 100% del capital social , lo que no era verdad, y que en ella se había aprobado la prórroga del mandato de administrador único del acusado hasta el 31 de diciembre de 2010, fijándose una indemnización de 90.000,00 € en caso de cese y la prórroga de la reserva de 750,00€ mensuales con destino a gastos de representación, esto último ni fue tratado en la citada Junta de 30 de junio de 2005."

Respecto a la calificación jurídica de los mismos los calificó como un delito continuado de falsedad de documento publico y mercantil del art 392 con relación al 390,1,1º,2º,y 3º en concurso con un delito de apropiación indebida del art 252 en relación al art 250,6º del CP .

La acusación particular y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado administrador único de la sociedad Hostelería Gaditana Puerta del Mar S.L. en Junta Universal de 20 de octubre de 2001. El 6 de abril de 2006, en Junta de dicha sociedad con participación de todos los socios, se procedió a cesarle en el cargo, nombrando en su lugar a Argimiro , lo que le fue comunicado notarialmente el día 10 de abril de 2006.

Onesimo procedió a rellenar dos pagares del talonario que había recibido el día 6 de abril de 2006, el nº NUM004 por importe de 2.800 € y el nº NUM005 con la cantidad de 4.400 €, con cargos ambos a una cuenta de la que es titular Hostelería Gaditana Puerta del Mar S.L. datándolos con fecha 1 de abril de 2006, procediendo a hacerlos efectivos en la Oficina 2108 y 2663, respectivamente, de la Caixa en el día 12 de abril de 2006, incorporado a su patrimonio el importe de los mismos sin que haya resultado acreditado que no le correspondieran dichas cantidades por su actuación en la sociedad.

El mismo día 6 de abril de 2006, Onesimo formalizó escritura de elevación a públicos de unos acuerdos que constaban en un certificado redactado y suscrito por él que se adjuntó a la matriz del documento, certificado del siguiente tenor literal: "Que con fecha 30 de Junio de 2005 se celebró en el domicilio social de HOSTELERIA GADITANA PUERTA DEL MAR S.L., Junta General Universal a la que asistieron los veintidós socios que representan el 100% del capital social. Que en la referida Junta Universal con el voto favorable de 11 socios, que representan el 51,75 % del capital social, se adoptaron los siguientes acuerdos: Primero.- Nombramiento de D. Onesimo como Administrador Único de la sociedad prorrogando su mandato, que finalizaba el 26 de octubre de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2010. Segundo.- Se fija una indemnización de noventa mil euros (90.000 €) para el caso de que el Administrador Único de la sociedad, D. Onesimo , fuera cesado antes de finalizar su mandato salvo que dicho cese o separación del cargo fuera consecuencia de una Sentencia judicial firme dictada por el orden jurisdiccional penal. Tercero.- Prorrogar hasta que por los socios se acuerde otro sistema, el ingreso de setecientos cincuenta euros al mes (750 euros / mes) en C/C nº NUM006 , destinándose esta cantidad a abono de los gastos extraordinarios del Administrador Único y a su cese se repartirá el remanente líquido correspondiendo un 60 % a D. Onesimo y el 40 % restante a los socios por parte iguales".

La citada junta de fecha 30-6-05 se celebró, no resultando acreditado que dicha Junta no fuera Universal ni que en la misma no se adoptaran los citados acuerdos

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo impugnado la acusación particular el folio nº 6 de la fotocopia del acta de fecha 18-6-04 aportada por la defensa del acusado al existir causa penal en la que se discute su autenticidad no puede en el presente procedimiento ser valorado tal documento.Ello no supone ,como mantuvo la defensa del acusado, que sean nulas las preguntas relativas a tal documento, en cuanto que pueden ilustrar a la Sala únicamente sobre la forma en que se celebraban las juntas y se firmaban.

Hemos de recordar que el presente juicio no versa sobre la falsificación que hubiera podido cometerse en esa acta, sino en relación a unos acuerdos que se protocolizaron en base a un certificado en el que se hacia constar que se habían adoptado en una junta de fecha 30-6-05 , y aunque uno de esos acuerdos recae sobre la misma materia del supuesto acuerdo del acta de fecha 18-6-04, no tiene el mismo contenido pues en el folio 6 impugnado consta que en ruegos y preguntas " Por D. Mario , y en cumplimiento de lo acordado con la mayoría de los socios el pasado mes de febrero se acuerda prorrogar hasta el 31 Diciembre 2005 el ingreso en la cuenta corriente de la Caixa de 750 euros que se repartirán al cese del administrador de la sociedad en un 60% para el administrador y en un 40% para los socios por igual " el también controvertido acuerdo de la junta de fecha 30-6-05 es del siguiente tenor : " Prorrogar hasta que por los socios se acuerde otro sistema, el ingreso de setecientos cincuenta euros al mes (750 euros / mes) en C/C nº NUM006 , destinándose esta cantidad a abono de los gastos extraordinarios del Administrador Único y a su cese se repartirá el remanente líquido correspondiendo un 60 % a D. Onesimo y el 40 % restante a los socios por parte iguales".

SEGUNDO.- Son hechos incontrovertidos que Onesimo era administrador único de la sociedad Hostelería Gaditana Puerta del Mar S.L. hasta que el 6 de abril de 2006 fue cesado en el cargo, nombrándose en su lugar a Argimiro ;que rellenó dos pagarés del talonario que había recibido el día 6 de abril de 2006, por importe uno de 2.800 € y otro de 4.400 , con cargos ambos a una cuenta bancaria de Hostelería Gaditana Puerta del Mar S.L. datándolos con fecha 1 de abril de 2006 que cobró el día 12 de abril de 2006; y que el mismo día 6 de abril de 2006, compareció en una Notaria con un certificado redactado por el en el que figuraba que con fecha 30 de Junio de 2005 se celebró en el domicilio social de Hosteleria Gaditana Puerta del Mar SL, Junta General Universal, en la que se adoptaron tres acuerdos: prorrogar su mandato como administrador único, hasta el 31 de diciembre de 2010, fijar una indemnización de noventa mil euros (90.000 €) para el caso de que, fuera cesado antes de finalizar su mandato salvo que dicho cese fuera consecuencia de una Sentencia judicial firme dictada por el orden jurisdiccional penal y prorrogar el ingreso de setecientos cincuenta euros al mes destinándose esta cantidad a abono de los gastos extraordinarios del Administrador Único y a su cese se repartirá el remanente líquido correspondiendo un 60 % a D. Onesimo y el 40 % restante a los socios por parte iguales", elevando los citados acuerdos a públicos.

Se mantiene por las acusaciones que Onesimo el día 6-4-06 ya sabia que había sido cesado, motivo por el que antedató los pagares y compareció a la notaria elevando a públicos unos acuerdos que nunca se habían producido, ni tampoco la Junta Universal en la que se decía que se adoptaron.

Onesimo en el acto del juicio negó que conociera que fuera cesado hasta que el día el 10-4-06 se le notifica notarialmente y no existe prueba alguna que acredite lo contrario. Hemos de tener en cuenta que, como consta en el acta notarial de presencia a la Junta General de Socios de fecha 6-4-06, esta comenzó a las 17 horas (folio 63) y finalizó a las 18 horas(folio 73 vuelto) por lo que teniendo en cuenta el horario en que terminó la Junta no puede tenerse por acreditado que cuando Onesimo elevó los acuerdos a públicos ya había sido cesado y siendo el horario de atención al publico de los bancos, como es comúnmente conocido de mañana, cuando recogió el talonario de pagares era aun administrador de la sociedad.

No obstante lo relevante es determinar si efectivamente se celebro el día 30-6-05 una Junta Universal de socios en la que se adoptaron los acuerdos que se elevaron a públicos, lo que niegan el Mº Fiscal y la acusación particular.

No obra en autos el libro de actas, que hubiera sido fundamental a fin de determinar si la junta se celebró, y de ser así con qué carácter y qué acuerdos se adoptaron. Sobre el libro de actas en el acto del juicio Onesimo afirmó que existía un libro de actas en el que están los acuerdos cuestionados que tenia la Sociedad y que a las juntas llevaba un borrador sobre los temas a tratar como pauta ,pero que luego se trataban mas temas, que tomaba nota y que después llevaba los acuerdos al libro de actas.

Obra al los folios 217, 218, y 219 de las actuaciones escrito de Onesimo dirigido a Argimiro en el que relaciona la documentación que está en su poder a devolver a Hosteleria Gaditana Puerta Del Mar SL y en el folio 219 la firma de Argimiro con la expresión "recibí", el cual en el acto del juicio reconoció su firma. Entre dichos documentos no figura el libro de actas, sin que conste que se le reclamara hasta diciembre de 2006. Así obra en las actuaciones requerimiento notarial de entrega del libro de actas de la Sociedad a Onesimo de fecha 5-12-06, quien manifestó al requerimiento que el libro de actas, así como el libro registro de socios y los contratos originales tanto de trabajo como con el hospital estaban en la oficina sita en el domicilio social de la empresa. Al respecto Argimiro , que fue nombrado administrador de la sociedad tras el cese del acusado, ha manifestado que requirieron notarialmente al Sr Onesimo para que entregara el libro de actas y que no lo hizo, y que compraron uno nuevo y lo legalizaron.

Es sorprendente que este requerimiento se haga habiendo transcurrido ocho meses desde el cese y cinco desde que el 5-9-06 se interpusiera la querella, dándose además la circunstancia de que los días 6-4-06 y 27-4-06 se celebraron respectivas Juntas de la Sociedad, la primera con presencia de notario, no requiriéndose el libro de actas como hemos dicho hasta el 5-12- 06. En consecuencia no puede tenerse por acreditado que el libro de actas esté en poder de Onesimo , ni tampoco, porque algunos socios hayan declarado que nunca lo han visto, que no existiera, recordemos que la sociedad se constituyó en el año 1995.

TERCERO.- No obrando en autos el libro de actas, la declaración de los socios es fundamental a fin de acreditar si se adoptaron o no los acuerdos cuestionados.

En el acto del juicio declararon los siguientes socios que hicieron las siguientes manifestaciones:

- Salvador : que el 30-6-05 se celebró una junta que se convocó en el tablón, que cree que se habló del tema de la indemnización de 90.000 euros pero que no se aprobó y que no fueron todos los socios y que no se trató la prorroga del reparto que estuvo en vigor desde el año 2001, pero que se sigue ingresando mensualmente 750 euros. Con exhibición del folio 91 de las actuaciones ( certificado de Onesimo de fecha 1-7-05 en el que se refleja que en la Junta General Universal de los socios de Hosteleria Gaditana Puerta del mar SL celebrada el 30-6-05 se adoptaron los siguientes acuerdos: prorrogar hasta el 31-12-10 el mandato de Onesimo como administrador único y se fija una indemnización para el mismo de 90.000 euros en caso de ser cesado en su cargo de administrador salvo que el cese fuera consecuencia de sentencia firme dictada por el orden juririsdiccional penal) manifestó que reconoce su firma, que nunca ha visto el libro de actas, que se hacían en folios sobre plantillas y así las tenia el administrador en su despacho. Y que ahora si hay libro de actas, que tenían un fondo de 90.000 euros que querían repartirlo entre los socios antes y lo hacen cuando cesa Segado, que no le consta que le requirieran los 7.200 euros que cobró por pagarés y que interpusieron la querella porque el acusado les puso procedimientos monitorios y hubo una denuncia que sospechaban que era de él.

- Jesus Miguel : que la prórroga del ingresó de los 750 euros se trató en la junta de 30-6-06 a la que no fueron todos los socios,y no cree que se haya prorrogado aunque se sigue ingresando.Que no firmó porque no estaba de acuerdo y si consta su firma la haría un compañero por él , que puede que gente que fuera a la junta se marchara sin firmar. Que en la reunión de fecha 27-4-06 se enteró de que Onesimo había cobrado 7.200 euros, que éste le reclamó 400 euros de honorarios y que comentaban que quitaron las maquinas del bar por culpa de Segado y pusieron la querella. Que ahora cree que el libro de actas esta en el bar.

- Dimas : que la junta de 30-6-06 se anunció por tablón y que no fue, que su firma no está en el documento que obra al folio 91 de las actuaciones, que la Junta de 27-4-06 la firmaron para llevar los asuntos con mas rapidez, que se hablo de que el acusado se llevo dinero, pero no se hizo constar, que el acusado le reclamo 400 euros,y que tras su cese se repartieron dinero y que cree que al actual administrador le pagan gastos de administración.

- Isidoro :Respecto al folio nº11 y ss de la pieza separada del recurso de apelación(acta de fecha 18-6-04) que no se aprobó los 90.000 euros porque no estaba todo el personal, ni se prorrogó el acuerdo relativo a los 750 euros, pero se siguió ingresando la cantidad. Que respecto a la Junta de 27-4-06 (folio 210) firmo el acta y no sabe si ya estaba redactada o no, cree que la leyó. Que hubo polémica respecto a las cuentas pero se aprobaron y se comentó el cobro delos 7.200 euros por el acusado, que el cierre de las maquinas del bar creen que fue por denuncia del acusado, que el acusado reclamó 400 euros a cada socio y que cuando cesó el percibió 3.000 euros.

- Romeo : que fue a la junta de fecha 30-6 -05 a la que no fueron todos los socios y no se aprobó la indemnización de 90.000 euros. Que obra su firma en el folio 91. Que en la Junta de 27-4-06 se habló de que Onesimo se había llevado 7.200 euros y no sabe por qué no se puso y se aprobó su gestión, que el acusado no quería repartir dinero y tras su cese se repartieron todo, que no ha viso el libro de actas y que Onesimo le ha reclamado 400 euros.

En fase de instrucción Romeo declaró inicialmente respecto a la reunión de 30-6-05 : " que en esa reunión no se aprobó ninguna indemnización a favor de Onesimo " y mas tarde : "Que no recuerda si se aprobó la indemnización de 90.000 euros a favor de Onesimo en caso de cese" (folio 204 de las actuaciones)

- Manuel : que la prórroga de los 750 euros no se trató en ninguna junta ni nunca . Con exhibición de folio11 y ss de pieza separada de recurso de apelación que la prórroga del reparto no se trató en esa junta. Con exhibición del folio 91 que no fue a la junta pero luego firmó. Que libro de actas no hubo hasta que llegó el Sr. Argimiro .Que en la Junta de 27-4-06 se habló de que el acusado se había llevado 7.200 euros y se aprobó su gestión .Que tras su cese se repartieron dinero y que el acusado le ha reclamado 400 euros después del cese y antes de la querella.

- Jose Antonio : que no recuerda si fue a la junta de 30-6-05 y que casi nunca se firmaba en las juntas, solo a veces. Respecto al folio 11 y ss de la pieza separada del recurso de apelación , reconoció su firma manifestando que no recordaba si se aprobó la prórroga del ingreso de los 750 euros hasta el año 2005 pero que se cortó en el año 2003. No reconoció su firma en el certificado de fecha 1-7-05.Respecto a la junta de 27-4-06 que le habían dicho que el administrador se llevó dinero pero firmó el acta. Que el acusado le ha reclamado 400 euros y que se repartieron los 90.000euros.

- Alfonso : Respecto a los folios 11 y ss antes citados que reconoce su firma pero que la prórroga no se trató ni acordó Respecto a la junta de fecha 30-6-05 que no asistieron todos los socios y que se trataron algunas cosas pero que no se firmaron ese día sino que se aprobaron de palabra; que firmó al día siguiente porque aunque no estaba de acuerdo con la indemnización de 90.000 ,ni con la prorroga del ingreso del dinero lo hizo porque el Sr. Onesimo les puso las cosas muy negras y les dijo que tenían que firmar y el tenia miedo de que se cerrase y dejara de trabajar .Que asistió a la junta de fecha 27-4-06 ,que cree que el acta venia ya redactada ,la traía el administrador y que no se acuerda de lo que se aprobó, lo que quería era trabajar.

- Felipe declaró que no fue a la Junta de 30-6-05 y que en el folio 91 no está su firma y que no sabe de que se trató en esa junta. Al manifestarle la defensa del acusado que en fase de instrucción dijo que en esa fecha fue a una reunión ( así consta al f 196 de las actuaciones) declaró que fue a la reunión y no firmó, que el que iba y si no estaba de acuerdo no firmaba.

- Marcial declaró que firmo el certificado de fecha 1-7-05, que se acordó la indemnización de 90.000 euros, que no se prorrogó el acuerdo de reparto. Que el acusado le ha reclamado tras su cese 400 euros y que cobró 3000 euros de la sociedad tras su cese.

- Victoriano declaró que fue a la junta de 30-5-05 y no firmó, que lo de los 750 euros no se prorrogó y luego se hizo pero para ellos, que no obra su firma en el folio 11y que en la junta de 27-4-06 se aprobó la gestión de Manuel y sabían que se había llevado 7200 euros, que en las juntas el que no estaba de acuerdo no firmaba, que tras el cese el acusado les reclamó a cada uno de ellos 400 euros y que se han repartido 3000 euros.

- Cipriano reconoció su firma al folio 91 y declaró que en la junta de 27-4-06 se comentó que Onesimo se llevo 7200 euros y se aprobó su gestión y que les reclamó a cada uno 400 euros. En cuanto al folio 11 que no esta su firma y no sabe si pudo aprobarse eso,

- Jaime : que asistió a la reunión de fecha 30-6-05 en la que se acordó la prorroga de la administración e indemnización de 90.000 euros si despedían al administrador y que no firmó porque no estaba de acuerdo y que faltó gente, que las convocatoria a juntas se ponen en el tablón; respecto a los 750 euros que cree que con el administrador siguieron el acuerdo hasta 2003 y luego para ellos; que al folio 91 no está su firma .

- Santiago : que asistió a la junta de 30-6-05 y que firmó pero que no estaba de acuerdo ,firmo como que asistía , que todos no asistieron y que cree que no se prorrogó el reparto de los 750 euros.En relación a la Junta de fecha 27-4-06 y acta de f. 210 que firmó pero no se acuerda de su contenido, que lo de aprobar su gestión era puro tramite y hubo reparto de 3000 euros; que a veces los socios van a las juntas y no firman porque no están de acuerdo ;que no recuerda que se dijera que se le compensara con 7.200 euros ;que la querella se puso a raíz de la reclamación por el acusado de 400 euros a los socios y no recuerda si hubo junta o lo decidió el administrador.

- Pedro Francisco se ratificó en su declaración en instrucción y manifestó que no asistió a la junta de 30-6-05 y que al f. 91 no figura su firma, que las juntas se publicaban en el tablón del bar y normalmente se enteraba todo el mundo porque lo miraban para saber sus turnos de trabajo y que no se seguía el orden del día y no se firmaba ,que pidió actas y como no se las daban dejo de ir a las juntas .En cuanto al acta del folio 210 ,que se aprobó su gestión no por estar de acuerdo sino para empezar de cero y que no sabia lo de los cheques ;que tras el cese el acusado le reclamó 400 euros y que se repartieron 3000 euros.

- Celso declaró primero que no se acordaba si asistió a la Junta de 30-6-05 y luego que si asistió y que no acudieron todos los socios, pero no recuerda los que no; que no asiste a todas las juntas o la ha firmado al día siguiente. Que no se adoptaron los acuerdos relativos a la prórroga del mandato y a la indemnización y que no recuerda hasta cuando era el acuerdo de los 750 euros, ni si hasta el año 2003,ni si se prorrogó. Respecto al f..210 que reconoce su firma así como en el cerificado original de fecha1-7-05 .

- Agustina : que no fue a la junta de 30-6-05 ni firmó, que solo ha ido a la junta en que se acordó el cese y que cree que el acusado interpuso demanda en reclamación de 400 euros ;que las juntas se publicaban en el tablón o se comunicaban de voz.

- Sergio manifestó que fue a la junta de30-6-05 y estaba conforme con los acuerdos, declarando en primer lugar que no sabe si estuvieron todos los socios y luego que no estuvieron todos.Que obra su firma al folio 91 y al 210 aunque no recuerda de que se habló en esa junta. Que había gente que iba a las juntas y si no estaba de acuerdo no firmaba.

- Lorenzo : Que no se acuerda si asistió a la junta de fecha 30-6 -05.Respecto al folio 91 que no consta firma. Que el 27-4-06 se aprobó la gestión del acusado por mero tramite sabiendo lo de los cheques y que éste le reclamó 400 euros. Que las juntas se publicaban en tablón o se comunicaban verbalmente.

Igualmente se dio lectura a la declaración en instrucción de Damaso y de Mateo que declararon que no asistieron a la junta de fecha 30-5-06.

CUARTO.- De las citadas declaraciones se desprende un hecho fundamental: Que efectivamente se celebró una Junta de socios el día 30-6-05 que fue previamente convocada. Algunos testigos han mantenido que ellos u otros socios no acudieron a esa junta, no obstante dada la forma en que se ha venido manifestando en general los socios sobre la participación en las juntas, manteniendo varios que no firmaban si no estaban conformes con los acuerdos adoptados e incluso, como ha mantenido Salvador , que algunos ni iban y firmaban mas tarde, no puede tenerse por acreditado que la junta no fuera universal, ya que por imperativo del principio in dubio pro reo y dada la mecánica frecuente de que solo firmaba el que estaba de acuerdo, cabe la opción de que asistieran todos los socios, pero no firmaran todos.

En cuanto a los acuerdos que pudiera adoptarse, la mayoría de los socios en prueba testifical han negado que en la misma se prorrogara el acuerdo relativo al ingreso de 750 euros mensuales y su reparto, pero igualmente han coincidido en que conocían que se siguió ingresando esa cantidad, lo cual no seria lógico si no se hubiera prorrogado el acuerdo, no constando por otra parte que se hubiera acordado un destino o reparto diferente.

Obra al f. 125 de las actuaciones un fax que Onesimo remite a Luis Francisco , socio de Hosteleria Gaditana SL, el 12-4-06 informando del cobro de los 7.200 euros en concepto de gastos de administración del periodo de 1-1-05 hasta el despido, sin que esa cantidad se le reclamara extrajudicial o judicialmente hasta la interposición de la querella. Es mas cuando el 27-4-06 se celebra una Junta General Extraordinaria de socios de Hostelera Gaditana SL, por tanto con posterioridad al cobro de los cuestionados pagarés, siendo uno de los puntos del día " Censura y en su caso aprobación de la gestión realizada por el Sr. administrador", se acordó por unanimidad aprobar la gestión del administrador único correspondiente al año 2005, (obra en los f .210 y ss de las actuaciones el acta de la junta) habiendo declarado la generalidad de los socios en el juicio que cuando se celebró esa junta ya conocían que Onesimo había cobrado los pagarés por importe total de 7.200 euros, aprobación de su gestión que tampoco debería haberse producido si esa cantidad, que es relevante, no debiera haberla percibido.

Si bien obra al folio 123 de las actuaciones un escrito de Onesimo de fecha 20-1-04 dirigido a la sociedad, no cuestionado por el mismo, donde manifiesta que en la próxima junta se explicará a los socios que se elimina en lo que a el respecta el referido reparto aunque se siga ingresando 752 euros en una cuenta corriente para gastos extraordinarios que al liquidarse se repartirán únicamente entre los socios y que por ello en la próxima junta general se debe aprobar un acuerdo de ratificación del administrador y de ahorro, no consta que se celebrara ninguna Junta General sobre estos temas y en todo caso del escrito se desprende que pese a que se pacto una vigencia del acuerdo del 1-11-01 al 31-10-03 de hecho se siguió ingresando.

En relación a los acuerdos de indemnización al administrador de 90.000 euros en caso de despido y su prorroga, obra al folio 91 de las actuaciones la referida certificación de Onesimo de que en junta celebrada el 30-6-05 se adoptaron esos acuerdos. Marcial ha afirmado que sí se acordó tal indemnización y Jaime declaró que se adoptó el acuerdo de prorroga del administrador y de la indemnización de 90.000 euros y que no firmó porque no estaba de acuerdo. Romeo declaró que no se aprobó el acuerdo y Salvador que cree que no, pero han reconocido su firma en el citado certificado, lo cual es contradictorio, pues si no se adoptó ese acuerdo no se explica que firmaran el certificado. Por otra parte Manuel declaró que no fue a la junta de 30-6-05 pero con exhibición del folio 91 declaro que lo firmó, reconociendo su firma en el citado documento también Cipriano y Sergio .

Por tanto una gran parte de los socios reconocen que firmaron el documento que obra al folio 91 de las actuaciones, lo que seria ilógico si esos acuerdos no se hubieran adoptado , por lo que en consecuencia no puede tenerse por acreditado que no se adoptaran en base al principio in dubio pro reo.

Ha de tenerse en cuenta también que Onesimo en el acto del juicio ha declarado que en el año 2005 detectó que la sociedad tenia 96.000 euros en tres depósitos ,sin que esa cantidad figurara como ingresos de la sociedad ni se declarara a Hacienda y que comunicó a los socios que esa situación irregular había que arreglarla a lo que los socios se opusieron pues querían repartirse tal cantidad , por lo que con la prorroga de cinco años de su cargo , plazo de prescripción fiscal , y fijación de una indemnización de 90.000 euros por despido pretendía que esa cantidad no se tocara por si había algún problema como que no le volvieran a conceder a la sociedad la explotación del negocio y tuviera responsabilidad por esa situación irregular al ser el administrador pudiera disponerse de esa cantidad , de lo que se desprende que los 90.000 euros no respondían realmente al concepto de indemnización por despido, por lo que no es descabellado que con tal intención pudiera haberse adoptado tal acuerdo.

La presunción de inocencia, desde su consagración en el art. 24-2 de la Constitución , tiene la consideración de Derecho Fundamental y exige para su desvirtuación la existencia de una actividad probatoria practicada (salvo excepciones muy contadas, cual es la prueba preconstituida o de imposible o muy difícil reproducción) en el acto del plenario celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa, y que contenga elementos incriminatorios eficientes a la acreditación de la realidad del hecho delictivo enjuiciado y la participación en el mismo del imputado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio y 6 de noviembre de 1992 , entre otras), bastando la subsistencia de una duda para que no sea posible una condena ( STS 1045/98 de 23 de septiembre y STS de 11 de febrero de 2002 , entre otras.

En el presente caso el Tribunal no ha llegado a una convicción plena sobre la inveracidad de los acuerdos que fueron elevados a publicos, ni en consecuencia que se hayan cometido los delitos de falsedad documental, ni de apropiación indebida por los que se formula acusación, existiendo dudas que deben llevar a una sentencia absolutoria, debiéndose precisar que el simple hecho incontrovertido de antedatar los pagares, no resultando acreditado que fuera el medio para cometer un delito de apropiación indebida, no constituye falsedad en documento mercantil.

QUINTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal y 240 de la LECr se declaran las costas de oficio

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Onesimo del delito continuado de falsedad en documento mercantil y publico en concurso con un delito de apropiación indebida por los que venia acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Del