Sentencia Penal Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 57/11 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 1042/07

Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz

SENTENCIA Nº 255 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a veinte de febrero de dos mil doce.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 1042 de 2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra D. Valentín , nacido el 01.01.75 en Marruecos, de 37 años, hijo de Abdesalam y Habiba, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 26.05.07 hasta el día 27.05.07, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Moreno Mateos y defendido por la Letrada Dª Reyes Gómez Pacios.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al acusado Valentín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 60 €; costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con todas las del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución y, subsidiariamente interesó la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que sobre las trece cincuenta horas del día veintiséis de mayo de dos mil siete, encontrándose Valentín , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en la calle Fuentes de la localidad de Torrejón de Ardoz fue interceptado por agentes de la Policía Local siéndole ocupados dos trozos de hachís con un peso neto total de 7,07 gramos que portaba en los bolsillos de su chaqueta dispuestos para su distribución a terceras personas, junto con una papelina de que contenía 0,77 gramos de cocaína que llevaba en el bolsillo pequeño del pantalón.

Igualmente, le fueron intervenidos doscientos cuarenta euros que portaba distribuidos en los bolsillos de la cazadora y del pantalón en billetes de cincuenta, veinte y diez euros, producto del ilícito tráfico que desarrollaba.

No se ha determinado la riqueza media de ninguna de las sustancias.

La cocaína intervenida no se ha podido valorar puesto que no ha podido determinarse su pureza, siendo el valor de una dosis en el mercado de 14,92 euros y la venta del hachís podría haberle reportado unos beneficios de 32,24 euros.

El procedimiento se ha visto paralizado en varias ocasiones, la más significativa, desde su llegada al Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares el día 03.10.08 hasta el día 09.05.11 en que se acordó su remisión a esta Audiencia Provincial, habiéndose enjuiciado los hechos casi cinco años después de su comisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida y destinada por el acusado al tráfico, conforme al resultado del análisis elaborado por la agencia española de medicamentos y productos sanitarios obrante a los folios 33 y 34 de las actuaciones, es hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud.

Es cierto que también le fue intervenida una papelina de cocaína, estimando no obstante este Tribunal, como más tarde se explicará, que no ha quedado acreditado que la misma estuviera destinada al tráfico.

Igualmente, estima el Tribunal que debe hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Conforme doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 17.11.11 , con remisión a las SSTS núm. 1182/2011 , núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo , la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica... ....Y, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . ".

En el supuesto de autos, a la vista de la anterior doctrina, estimamos que nos hallamos ante un supuesto de escasa entidad, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida al acusado, 7'07 gramos de hachís con un valor de 32'24 euros, las condiciones personales manifestadas por el acusado a los agentes que le detuvieron, a los que explicó que tenía familia en Marruecos a la que alimentar, y que reiteró en el acto del juicio oral, y la situación del acusado en el último eslabón en la venta al menudeo. Tampoco encontramos específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Valentín por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

El acusado ha reconocido la ocupación en su poder de dos trozos de hachís y una papelina con un trozo pequeño de cocaína. Esta circunstancia, además, ha quedado acreditada a través de la declaración prestada en el acto del juicio oral por los agentes de la policía local que procedieron a su detención y a la ocupación en su poder de la sustancia aprehendida.

Quedando por tanto acreditada la posesión de tales sustancias por parte del acusado, procede analizar si concurre el elemento subjetivo del injusto, o en otros términos si la finalidad de la tenencia de las sustancias intervenidas era la de transmitirla a su vez a terceros.

Para determinar la existencia de este ánimo como enseña continua y reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23- 3-02,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Circunstancias objetivas que, en relación al hachís, vienen determinadas por la detentación del acusado de la sustancia intervenida; la actitud que mostró ante la presencia policial, primero emprendiendo la huida al darle el alto y después mostrando una actitud nerviosa al ser preguntado sobre la sustancia ocupada; el posible acto de venta observado por los agentes; la no acreditación de su adicción a sustancias estupefacientes; la cantidad y distribución del dinero intervenido; y la falta de acreditación de ingresos lícitos.

A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral donde declararon los funcionarios de policía municipal que procedieron a la detención del acusado, quienes, a preguntas del Ministerio Fiscal y del Letrado defensor, expusieron de forma clara, precisa, categórica y sin contradicción alguna, cómo observaron al acusado intercambiando algo con dos chicos que iban en bicicleta, en concreto una tableta de similares características a las tabletas que luego le fueron intervenidas y un billete, procediendo a darle el alto, y emprendiendo el acusado entonces la huida, logrando detenerle a los quince metros, observando una actitud nerviosa y manifestándoles que tenía que vender para alimentar a cinco hijos que tenía en Marruecos. Igualmente le intervinieron doscientos cuarenta euros distribuidos por distintos bolsillos de la chaqueta y del pantalón, en concreto, un billete de cincuenta euros, nueve de diez euros y cinco de veinte euros.

Aun cuando el acusado ha reconocido que tenía en su poder la referida sustancia, señala no obstante que la tenía porque era consumidor, no habiendo podido acreditar su consumo porque el año pasado se había quemado su vivienda. Afirmación ésta última que no ha quedado acreditada, pudiendo el acusado haber acudido a los distintos Centros donde hubiera sido atendido por su drogadicción solicitando un duplicado de los informes en su día elaborados. Tampoco manifestó tal condición a los agentes de policía en el momento de su detención. No solicitó ser reconocido por un médico, ni en comisaría (f. 7), ni en el juzgado (f.17 y 18).Y en el parte médico emitido en el momento de su detención por el SUMMA 112 no se hace constar ninguna circunstancia de la que se infiera un posible consumo.

Pero es que tampoco consta que el acusado en el momento de los hechos trabajara o realizara actividad legal generadora de ingresos. La hoja de vida laboral aportada por el acusado en el acto del juicio oral pone de manifiesto lo contrario, no constando que efectuara trabajo alguno entre el 30.09.06 y el 28.05.07, habiendo acaecido los hechos enjuiciados el día veintiséis de mayo de dos mil siete.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que los hechos acaecieron en la forma expresada en el apartado de hechos probados de la presente resolución.

Tal y como se adelantaba en el fundamento anterior, es cierto que también le fue intervenida al acusado una papelina de cocaína que contenía 0'77 gramos de la referida sustancia pero cuyo porcentaje de riqueza media no ha sido determinado, desconociéndose por tanto la cantidad de cocaína pura que contenía, seguramente por debajo del mínimo de 50 mgrs. por debajo del cual, viene declarando el Tribunal Supremo que caben pronunciamientos absolutorios ( STS 28.10.04 y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 03.02.05), no alcanzando éste Tribunal la convicción, por la simple tenencia de la misma, que estuviera destinada al tráfico.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas, atenuante prevista en el art. 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada.

Aun cuando no ha sido puesto de relieve por la defensa, es evidente que el procedimiento se ha visto dilatado innecesariamente a lo largo del tiempo lo que debe llevar a la apreciación de la citada atenuante.

El art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , " la jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ), ha establecido, a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, (como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada), ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

En el supuesto de autos, la causa se ha visto paralizada en varias ocasiones. La primera paralización se produjo ya en el juzgado de instrucción en el que, tras legalizarse la situación del acusado el día 27.05.07, fue incorporada su hoja histórico penal el día 08.06.07 y ya no se practicó diligencia alguna hasta el día 26.11.07 en que se solicitó el resultado del análisis de las sustancias intervenidas, que se reiteró cuatro meses más tarde (28.02.08) y se incorporó el día 07.04.08, dictándose auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado el día 28.04.08, presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el día 29.08.08, auto de apertura del juicio oral el día 01.09.08 y, tras ser designado procurador de oficio al acusado y dársele traslado de la causa para calificar el día 23.09.08, se presentó escrito de defensa el día 01.10.08 remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Alcalá de Henares el día 03.10.08 donde quedó paralizada hasta el día 09.05.11 en que se acordó la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el día 04.07.11.

Se constatan así diversas paralizaciones de la causa, la más significativa a partir del día 03.10.08 en que se remitió la causa al juzgado de lo penal nº 2 bis de Alcalá de Henares, hasta el día 09.05.11, en que se acordó la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial su enjuiciamiento, casi tres años después. Todo ello ha ocasionado que los hechos hayan sido enjuiciados casi cinco años después de su comisión.

Tales dilaciones no aparecen mínimamente justificadas teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa en la que básicamente se han practicado, además de la declaración del acusado, la incorporación a la causa de la hoja histórico penal y de los informes de análisis y tasación de las sustancias intervenidas. Por lo demás, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo no alcanzan el año, y no puede imputarse al acusado el retraso producido.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa, de gravedad o entidad suficiente para estimar la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En consecuencia, deberá rebajarse la pena impuesta a Valentín en un grado, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal .

La pena señalada al delito contra la salud pública que se imputa al acusado es de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito conforme a lo dispuesto en el art. 368 párrafo primero del Código Penal . La aplicación del párrafo segundo del citado precepto lleva a la rebaja de la pena en un grado, siendo la nueva extensión de seis meses a un año de prisión y multa. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada debe llevar, como antes se ha expresado, a la rebaja en otro grado de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal , debiendo por tanto imponerse la pena de prisión en extensión de tres a seis meses.

Teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga vendida, la situación personal alegada por el acusado y la falta de antecedentes penales, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de prisión de tres meses y multa de treinta y tres euros (33 euros) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Valentín , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de TREINTA Y TRES EUROS (33 euros) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga (f. 34) y dinero (f. 25) intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy .-