Sentencia Penal Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 139/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº 255/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 139/2013

P.ABREVIADO NÚM. 199/2013

En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de julio de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16/5/13 dictada en autos de Procedimiento de Juicio Rápido nº 199/13 seguidos en el Juzgado de lo Penalnº 5 de Cádiz , cuyo recurso fue interpuesto por la representación procesal y defensa de Rubén , DNI NUM000 , ostentada por los profesionales Sra. Enma y Sr. Pedro Jesús . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma Sra. Magistrada Jueza de lo Penal nº 5 de Cádiz dictó sentencia el día 16/5/13 en la causa de referencia , cuyo Fallo literalmente dice : ' Debo de condenar y condeno a Rubén , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición durante dos años de aproximarse a menos de doscientos metros del lugar donde se encuentre Piedad , a su domicilio y a su lugar de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio, así como al pago de las costas procesales.

Se mantienen la medida cautelar acordada por auto de 26 de abril de 2013, hasta la firmeza de esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación y defensa del condenado que admitido fue trasladado al Ministerio Fiscal que lo impugna ; elevados los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron entrada en la Sexcretaría de esta Sección Tercera el pasado 9/7/13. Formado rollo se hizo entrega al magistrado ponente que por turno correspondió quien , tras la preceptiva deliberación y votación , redacta esta sentencia donde se recoge en parecer del Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así :

' UNICO.- Se declara probado que Rubén , mayor de edad y con antecedentes penales, ha mantenido una relación sentimental con Piedad , desde octubre de 2012.

El día 26 de abril de 2013, sobre las 5:00 horas, en el aparcamiento del recinto ferial de El Puerto de Santa María, se produjo una discusión entre Rubén y Piedad en el curso de la cual, Rubén le dio una bofetada a Piedad y ésta cayó al suelo.'

Fundamentos

PRIMERO.-Que la pretensión impugnatoria que se ejerce frente a la sentencia dictada en la primera instancia tiene que ver con una doble alegación : a) admitiéndose la agresión del condenado se estima que ha sido indebidamente calificada al situarla en el contexto de un acometimiento mutuo que se dice es configurador de una mera falta de lesiones , a la vista del resultado producido , por entender que no ha quedado acreditado el móvil machista en la conducta del Sr. Rubén ; y b) para el caso en que se mantuviera la declaración de responsabilidad criminal en los términos en que se hace se impusiere la pena de trabajo en beneficio de la comunidad en su mínimo legal por entender desacertado el razonamiento de la juzgadora para imponer la pena de nueve meses de prision .

En relación con la primera de las alegaciones nos enfrentamos , una vez más , al debatido discurso de determinar si efectivamente el tipo penal del art. 153 CP exige o no elemento intencional específico en el varón ('ánimo machista') , cuestión sin duda debatida en la jurispruencia en relación con la cual esta Sección ya adoptó en su día posicionamiento , que no es el que se indica por el apelante en su recurso .

Es cierto el debate doctrinal y jurisprudencial existente sobre la materia pero , tras la STC Pleno de 19 febrero 2009 y su fundamento de derecho cuarto en el que se proclama la constitucionalidad del art. 171.4 CP , junto a las consideraciones que se venían haciendo sobre el particular por el citado Tribunal , por ejemplo en su STC 59/2008 EDJ2008/48144 ,la cuestión debe darse por zanjada , al menos esta ha sido la opinión de este órgano . Así la resolución citada en último término indica que 'no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, ... considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece' (FJ 9.A)).

Pues bien , esta sala viene entendiendo que no es necesario un especial elemento intencional en los delitos de maltrato en el ámbito familiar , así la reciente Sentencia de 6/9/10 , en su fundamento de derecho tercero párrafo segundo decíamos : ' en cualquier caso para la aplicación del delito de maltrato o lesiones en el ámbito familiar , estimamos que no es preciso que concurra además del dolo genérico de lesionar , un ánimo de dominar , subyugar o discriminar al sujeto pasivo. En este sentido aunque no existe una línea jurisprudencial consolidada , estimamos , y así nos hemos pronunciado anteriormente entre otras en sentencias de 10/5/10 y 1/9/10 de esta sala , que el elemento subjetivo cuya presencia se discute no constituye una exigencia del tipo penal aplicado , el cual solo exige la presencia de alguna de las acciones integrantes del maltrato , que aparecen descritas en el art. 153.1 y la existencia de la relación a que se refiere el art. 173.2 del CP . En este sentido SSAP Madrid Sección 27ª 645/07 , de 6 de junio , y 1314/2010 '.

En apoyo a nuestra postura doctrinal se pueden citar , por ejemplo , la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Pte. Marchena Gómez) que dice así : ' Conforme a la literalidad del art. 153.1 del CP EDL1995/16398 , aplicado por la Sala de instancia, parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad en el hombro y en la región lumbar, produciendo un hematoma en la cara anterior del hombro derecho, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la mujer maltratada, se produce en un contexto convivencial de degradación de los principios y valores que han de regir la relación personal, aspectos que el precepto aplicado pretende tutelar penalmente y cuya constitucionalidad ha sido ya avalada (cfr. ATC 233/2004, 7 de junio EDJ2004/115623 y STC 100/2008, 24 de julio EDJ2008/131221 y demás resoluciones dictadas en la misma fecha por el Pleno del Tribunal Constitucional sobre las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas referidas al art. 153 del CP EDL1995/16398' .

Doctrina que , lógicamente , resulta de igual aplicación para el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado . Lo que nos debe llevar a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia en su integridad por su adecuada y acertada fundamentación . Conclusión en la que para nada afecta el hecho de que , habiéndose producido agresión mutua , el procedimiento tan sólo se haya dirigido , por las razones que fuere , contra el varón y no contra la mujer.

Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones planteadas , esto es , la pena impuesta , la juzgadora en su fundamento de derecho quinto emplea como argumento razonador de la imposición de la pena de nueve meses cuando el mínimo legal son seis , 'teniendo en cuenta que el acusado ha sido condenado en otras dos ocasiones anteriores'. La hoja de antecedentes penales aportada a la causa refleja una condena por dleito de hurto , siendo la fecha de comisión el 17/11/07 , y cuya remisión definitiva se produce el 9/11/10 , y otra condena por un delito de hurto de uso de vehiculo a motor cometido el 2/4/09 . Motivo por el que no podemos compartir la tesis de la juzgadora a quo , dado que ninguna de las conductas tiene que ver con la violencia de género , e incluso la primera debe tenerse por cancelada , mientrsa que la segunda , donde por sentencia de conformidad de 11/7/11 se impone una pena de multa , podría estar ya totalmente ejecutada . Por tanto , no existe motivo que justifique la imposición de la pena en su grado superior , al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que la agrave , sin que este efecto lo tenga el único antecedente por delito contra el patrimonio que a la fecha de autos tenía en vigor el penado ahora recurrente . Motivo por el que la rebaja de la pena a los seis meses de prisión , mínimo legal , procede sea realizado.

Ahora bien , el pretender la imposición de la pena por trabajo en beneficio de la comunidad sin haber sido aceptada por el penado recurrente , sencillamemte , no procede , en aplicación de lo dispuesto en el art. 49.1 CP . Opción que sin duda la parte podrá hacer valer vía art. 88 CP una vez que la pena impuesta sea firme .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación y defensa de Rubén contra la Sentencia de 16/5/13 dictada en el seno del Juicio Urgente nº 107/13 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz ; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución en la pena impuesta que se impone en los siguientes términos : ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rubén , como autor de un delito de violencia sobre la mujer del art. 153 CP a la pena de SEIS MESES DE PRISION Y ACCESORIAS LEGALES , así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y la prohibición durante un año y seis meses de aproximarse a menos de 200 metros de Piedad , de su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo. Mas las costas ' .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvamse las actuaciones al órgano de procedencia , con testimonio de esta resolución , contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Se ordena el archivo de este rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL SECRETARIO