Sentencia Penal Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1052/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-10/000628

Rollo penal abreviado 1052/2012 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Jdo Instructor: Instrucción nº 1 de Eibar Proced.abreviado 14/2011

Contra / Noren aurka: Jesús María , Agustín , Balbino , Constantino y Tania

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, MARIA JESUS RONDA GARCIA, CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA, LUIS ECHANIZ AIZPURU y JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO VAZQUEZ GONZALEZ, MANUEL GRAÑA FERNANDEZ, JOSE IGNACIO CRESPO SANCHEZ, ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE y MIREIA ARGINZONIZ GARITAONANDIA

SENTENCIA Nº 255/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1052/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2011, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Eibar, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra Constantino , con DNI: NUM001 , ncido en Eibar (Gipuzkoa) el día NUM002 /1979. hijo de Jenaro y de Celsa , representado por el Procurador Sr. Echaniz y defendido por la Letrada Sra. González Belmonte, contra Jesús María , con DNI: NUM003 , nacido en Eibar (Gipuzkoa) el día NUM004 /1970, hijo de Onesimo y de Genoveva , representado por el Procurador Sr. Carretero y defendido por el Letrado Sr. Vázquez González, contra Agustín , con DNI: NUM005 , nacido en Eibar (Gipuzkoa) el día NUM006 /1970, hijo de Vicente y de Sagrario , representado por la Procuradora Sra. Ronda y defendido por el Letrado Sr. Graña Fernández, contra Balbino , con DNI: NUM007 , nacido en Elgoibar (Gipuzkoa) el día NUM008 /1969, hijo de Juan Ramón y de Aida , representado por el Procurador Sr. Moreno y defendido por el Letrado Sr. Crespo Sánchez y contra Tania , con DNI: NUM009 , nacida en Barakaldo (Bizkaia) el día NUM010 /1977, hija de Arturo y Crescencia , representada por la Procuradora Sra. Llorente y defendida por la Letrada Sra. Arginzoniz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Mercedes Bautista.

Ha sido ponente de esta causa el Magistrado DON JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos descritos son constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, del art. 368.1º del Código Penal .

B) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño y en establecimiento abierto al público, de los arst. 368.1º y 369.1 - 3ª del mismo texto legal.

C) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, del art. 368.1º del mismo texto punitivo.

D) Otro delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño y de notoria importancia, de los arst. 368.1º y 369.1 - 5ª del Código Penal.

* Del delito mencionado en el apartado A), es responsable en concepto de autor Jesús María ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Del delito mencionado en el apartado B), es responsable en concepto de autor Agustín ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Del delito mencionado en el apartado C), son responsables en concepto de autores Balbino y Tania ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Del delito mencionado en el apartado D), es responsable en concepto de autor Constantino ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

*Concurre en Jesús María la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal .

Sin circunstancias en el resto.

* Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Jesús María , cinco años y un día de prisión, multa de 2.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Agustín , siete años de prisión, multa de 80.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Balbino , cuatro años y seis meses de prisión, multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Tania , tres años de prisión, multa de 10.057,67 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Constantino , ocho años de prisión, multa de 180.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

Comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , así como también comiso de las balanzas y de todo el dinero ocupado.

SEGUNDO.- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión I: Añadir: La participación de Tania en los hechos fue aislada y de menor entidad.

Los acusados, en la fecha de los hechos, tenían sus facultades volitivas bastante afectadas por el consumo reiterado de sustancias tóxicas, tal y como se desprende de los informes Médico Forenses y de los certificados de Proyecto Hombre.

* Conclusión II: Se modifica el apartado B): Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los art. 368.1º del Código Penal .Se modifica el apartado C): Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal , y para la acusada Tania el delito previsto en el art. 368.2º del CP .

* Conclusión III: Del delito comprendido en el apartado B) es responsable, también, en concepto de autor Balbino y del delito comprendido en el apartado C) es responsable, en concepto de autora Tania .

* Conclusión IV: Concurren, en todos los acusados, la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía, del art. 21.2 del Código Penal .

* Conclusión V: Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

A Jesús María , dos años de prisión, multa de 870 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Agustín , dos años de prisión, multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Balbino , dos años y seis meses de prisión, multa de 10.057,67 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Tania , 14 meses de prisión, multa de 210 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

A Constantino , 5 años de prisión, multa de 63.659,66 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

TERCERO.- Los Letrados de las defensas, así como los propios acusados, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

La acusación va dirigida contra Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales en virtud de sentencia firme de fecha 28-3-2007, en que fue condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años y 1 día de prisión; Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales; Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales; Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales; y Tania , también mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa.

PRIMERA.-Realizando funciones de prevención de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los agentes de la Policía Autónoma Vasca con números profesionales NUM011 y NUM012 observaron, sobre las 22.45 horas del día 25 de febrero de 2010, en el interior del 'club de alterne Estrés', sito entre las localidades de Eibar y Ermua, como Jesús María entregaba a una de las chicas una bolsa pequeña termosellada y de color blanco (2 gramos de cocaína), y a continuación, como otra joven compañera de la anterior entregaba al citado inculpado varios billetes de 50 euros.

Asimismo, el agente de la Policía Autónoma Vasca con número profesional NUM014 realizando seguimientos a personas sospechosas de estar relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas observó, sobre las 10.10 horas del día 2 de febrero de 2010, a la altura del nº 2 de la calle Txaltxazelai de la localidad de Eibar, como Agustín entregaba un gramo de cocaína a María Cristina y ésta le pagaba con 50 euros.

También el agente de la Policía Autónoma Vasca con número profesional NUM013 , realizando funciones de vigilancia observó, a las 10.38 horas del día 5 de febrero de 2010, a la altura del nº 2 de la calle Txaltxazelai de la localidad de Eibar, como Agustín entregaba un gramo de cocaína a María Cristina y ésta le pagaba con 50 euros.

Y el mismo agente de la Policía Autónoma Vasca con número profesional NUM014 pudo ver, sobre las 12.45 horas del día 10 de febrero de 2010, cómo Agustín entregaba a María Cristina un gramo de cocaína a cambio de 50 euros.

Al tener constancia de que se podría estar vendiendo droga y a fin de poner término a dichos ilícitos y otros que pudiesen realizar los mencionados acusados, así como otras personas con ellos relacionados, por autos de fecha 15 y 24 de marzo de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Eibar, se acordó la intervención y escucha de los teléfonos NUM015 y NUM016 de Agustín , el NUM019 de Jesús María y el NUM017 de Balbino .

Fruto de dicha intervención y escucha se supo, que Balbino era quien suministraba la droga tóxica a Jesús María , y también que:

- Enriqueta , conocida como Lorenza y trabajadora del club de alterne Akelarre, desde su número de teléfono NUM018 envió un sms al número de teléfono NUM019 de Jesús María solicitándole un gramo de cocaína.

Sesión 172. Día 20-3-2010. Hora 17:46:07. Folio de la transcripción 42.

- Jesús María llama desde su teléfono NUM019 al nº NUM017 de Balbino y este le contesta: Espérate, si es para tus amigas, no me queda nada hasta mañana.

Sesión 825. Día 4-4-2010. Hora 23:31:41. Folio de la transcripción 89.

- Jesús María envía un sms desde su teléfono NUM019 al nº NUM020 también utilizado por Balbino : 3 de los míos y 2.

Sesión 382. Día 26-3-2010. Hora 16:30:24. Folio de la transcripción 201.

- Jesús María envía un sms desde su teléfono NUM019 al nº NUM020 también utilizado por Balbino : Tres de los míos y dos normales.

Sesión 384. Día 26-3-2010. Hora 16:35:19. Folio de la transcripción 201.

- Almudena desde su número de teléfono NUM021 llama al número de teléfono NUM019 de Jesús María diciéndole: Escúchame, a ver necesito algo, algo de tema ... pero algo tendrás, te compro lo que tengas.

Sesión 521. Día 30-3-2010. Hora 01:07:38. Folio de la transcripción 205.

- Jesús María envía un sms desde su número de teléfono NUM019 al nº NUM020 también utilizado por Balbino : 3 5PA LAS PUTAS.

Sesión 644. Día 4-4-2010. Hora 19:16:08. Folio de la transcripción 206.

- Jesús María envía un sms desde su número de teléfono NUM019 al nº NUM020 también utilizado por Balbino : Tres d los míos y tres pa las putas.

Sesión 753. Día 6-4-2010. Hora 14:20:39. Folio de la transcripción 393.

Cuando Jesús María habla de 'd los míos y pa las putas', se está refiriendo con los míos a cocaína y los de las putas a anfetamina (speed), resultando de lo que antecede que el mencionado acusado procedió a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio de 15 gramos de cocaína al precio de 50 €/gramo y 12 gramos de anfetamina al precio de 10 €/gramo, haciendo un total de 870 €.

En el registro de su domicilio, por él autorizado, se hallaron una balanza de precisión con restos de polvo blanco y demás utensilios necesarios para envolver la droga tóxica cuando se vende al pormenor.

En cuanto a Agustín , de lo expuesto y habiendo manifestado María Cristina que el citado acusado le vendió, la mayoría de las veces, un gramo de cocaína prácticamente a diario durante un año y medio, al precio de 50 € el gramo, hace un total de 547 gramos de cocaína y el valor de la misma asciende a 27.350 €, que ilícitamente obtuvo del tráfico prohibido.

Como antes se ha dicho, Balbino vendió cocaína y speed a Jesús María , cocaína a Ismael , y también a otras personas, y en el registro corporal que se le realizó se hallaron 2 bolsitas de color blanco que arrojaron un peso total de 1,67 gramos de cocaína con una riqueza de 32,81% (Evidencia 10).

También se practicó registro de su domicilio, por él voluntariamente consentido y en el que se hallaron 47,92 gramos de cocaína con una riqueza de 35,50%, 53,09 gramos de cocaína con una riqueza de 46,83%, 101,80 gramos de anfetamina con una riqueza de 17,05%, 2,14 gramos de cocaína con una riqueza de 28,025%, 39,58 gramos de anfetamina con una riqueza de 16,83% y 25,25 gramos de cocaína con una riqueza de 31,01%, así como una balanza digital y cuatro rollos de alambre verde.

Toda la droga tóxica reseñada el imputado la poseía para destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, y cuyo valor en dicho mercado ilegal ha sido fijado en 10.057,67 € según tasación efectuada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca con números profesionales NUM022 y NUM023 .

El anteriormente mencionado Balbino , le compraba la sustancia estupefaciente y psicotrópica a Constantino , quien también autorizó voluntariamente la entrada y registro de su domicilio, trastero y garaje, en el que se hallaron 547,60 gramos de anfetamina con una riqueza de 15,97%, 140,40 gramos de cocaína con una riqueza de 29,15% y 1.000,40 gramos de cocaína con una riqueza de 35,48%, lo cual hace 87,45 gramos de anfetamina con una riqueza del 100% y 395,86 gramos de cocaína con una riqueza también del 100%, así como una balanza de precisión y un rollo de alambre verde.

Toda la droga tóxica reseñada el imputado la poseía para destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, y cuyo valor en dicho mercado ilegal ha sido fijado en 63.659,66 € según tasación efectuada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca con números profesionales NUM022 y NUM023 .

Tania , en la fecha que ocurrieron los hechos aquí narrados, era la expareja de Balbino , teniendo una hija en común y viviendo ambos en el mismo domicilio, por lo que la inculpada era plenamente conocedora de la actividad ilícita de su expareja, teniendo conocimiento de que en el piso que compartían había droga, habiéndole visto pesar la sustancia y dosificar las bolsitas y, en algunas ocasiones y por encargo del referido Balbino , llevó droga a clientes y también les cobró, 50 € el gramo de cocaína y 10 € el gramo de speed.

Es más, por sí misma realizó actos de tráfico ilegal como resulta de los siguientes sms:

Tania envía un sms desde su número de teléfono NUM024 al nº NUM017 de Balbino : 2 majos (malos) pa bea por favor.

Sesión 431. Día 30-3-2010. Hora 12:26:11. Folio de la transcripción 82.

Tania envía un sms desde su número de teléfono NUM024 al nº NUM017 de Balbino : Necesito 2 buenos y 1 malo... (Los buenos son cocaína y el malo speed)

Sesión 1018. Día 7-4-2010. Hora 23:30:15. Folio de la transcripción 90.

A Agustín se le ocuparon 130 €, a Balbino 1.520,90 € y a Constantino 12.297,42 €, todo en efectivo y producto de la sustancia estupefaciente y psicotrópica ya enajenada por los inculpados.

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la Lista I anexa a la misma.

La anfetamina tiene la calificación de sustancia psicotrópica de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , estando incluida en la Lista II anexa al mismo.

La participación de Tania en los hechos fue aislada y de menor entidad.

Los acusados, en la fecha de los hechos, tenían sus facultades volitivas bastante afectadas por el consumo reiterado de sustancias tóxicas, tal y como se desprende de los informes Médico Forenses y de los certificados de Proyecto Hombre.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787LECrim .

SEGUNDO.-Se imponen a los acusado las costas procesales causadas, por iguales partes.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a:

1) A Jesús María , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , y concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del C.P , a la pena de dos años de prisión,multa de 870 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Agustín , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del C.P ., a la pena de dos años de prisión, multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Balbino , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del C.P . a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 10.057,67 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 200 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/5 de las costas del procedimiento.

4) A Tania , como autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y penado en el art. 368.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del C.P ., a la pena de 14 meses de prisión, multa de 210 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5) A Constantino , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad típica de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia,previsto y penado en el art. 368.1 y 369.1-5ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del C.P ., a la pena de 5 años de prisión, multa de 63.659,66 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

SEGUNDO.-Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, por iguales partes.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.