Sentencia Penal Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 185/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:185/2013

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 456/2010

JDO. PENAL Nº 11- MADRID

SENTENCIA NUM: 255

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 22 de mayo de 2013.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 456/2010 procedente del Juzgado Penal nº 11 de Madrid y seguido por delitos de robo con violencia , daños y faltas de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelantes Marcos y Severino , representados y defendidos respectivamente por los Procuradores don Fernando Rodríguez Jurado y doña Ángeles Sánchez Fernández y los Letrados don Antonio de la Purificación Iglesias y doña Olga Leyva de Torres, y el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 10 de enero de 2013 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Sobre las 22.40 horas del día 27 de Agosto de 2008, los acusados, Marcos y Severino , ambos españoles, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo para ocasionar desperfectos y actos vandálicos en el local, se dirigieron a la Tienda de Alimentación propiedad de Agapito que se encontraba abierta al público, sita en la Avenida Pablo Neruda n° 49 de Madrid. Una vez allí, mientras Celestino permanecía vigilante en el exterior, los dos primeros entraron en la tienda, donde con un palo de hierro y con una bolsa con piedras destrozaron una nevera para helados, dos neveras para refrescos, una encimera de cristal, ocho botellas de whisky y cinco de vino, y diversa cantidad de comida, causando desperfectos por valor de 530 euros.

A continuación, Marcos y Severino , aprovechando la situación y sin que conste que Celestino participara ni tuviera conocimiento de estos hechos, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, golpearon a Fulgencio , dependiente del establecimiento, y a Mateo con una bolsa de piedras, ante lo que éstos se escondieron en los aseos del local, circunstancia que los acusados aprovecharon para sustraer unos 450 euros de la caja registradora.

A consecuencia de los hechos, Fulgencio sufrió lesión consistente en erosión cervical izquierda que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, invirtiendo tres días en su sanidad, no estando durante los mismos incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales, por lo que no reclama. Mateo sufrió una contusión en la región occipital del cuero cabelludo que no le produjo lesión y por la que no precisó asistencia médica.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario no ha quedado acreditada la participación en los hechos enjuiciados del coacusado Celestino".

Habiendo recaído el siguiente FALLO:

"Que debo absolver y absuelvo a Celestino de los delitos de robo con intimidación y de daños y de las dos faltas de lesiones de los que era objeto de acusación, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado y sin hacer especial pronunciamiento en las costas procesales causadas en la instancia.

Que debo condenar y condeno a Marcos y Severino como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia, de un delito de daños y de dos faltas de lesiones ya definidos y con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y embriaguez no habitual, a las siguientes penas:

Por el delito de robo con violencia, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito de daños, la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago.

Por las dos faltas de lesiones, por la primera, una pena de UN MES DE MULTA y por la segunda, DIEZ DÍS DE MULTA, en ambos casos con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago.

Al pago de las costas proporcionales.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, los dos condenados deberán indemnizar a Agapito en la cantidad de 540 € por los daños causados en su establecimiento y 450 € por el dinero sustraído, así como los intereses legales de ambas cantidades."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Marcos y de Severino , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 185/2013 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

No se aceptan parcialmente los declarados como tales en la sentencia de instancia, y en su lugar se establecen los siguientes:

El día 27 de septiembre de 2008, sobre las 22.40 horas, Marcos , Severino e Celestino ( todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales) transitaban por la Avenida Pablo Neruda, de Madrid, después de haber ingerido abundantes bebidas alcohólicas que afectaban, singularmente a los dos primeros, en sus facultades intelectivas y volitivas, cuando a la altura del número 49, en el que se ubica un establecimiento de alimentación, propiedad de Agapito , Marcos , que horas antes había tenido un incidente con un empleado del negocio, accedió al interior del local llevando una bolsa con piedras y siendo seguido por Severino , procediendo los dos citados a golpear y tirar al suelo, causando su fractura o perdida, diversos enseres del establecimiento, una nevera de helados, dos de refrescos, una encimera de cristal, botellas de vino y whisky y comestibles destinados a su comercialización, causando de esta forma desperfectos que han sido tasados en 530 euros.

Igualmente Marcos y Severino golpearon a Fulgencio , dependiente del establecimiento, y a Mateo . El primero sufrió lesión consistente en erosión cervical izquierda que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, invirtiendo tres días en su sanidad, no estando durante los mismos incapacitado para la realización de sus ocupaciones habituales, por lo que no reclama y el segundo sufrió una contusión en la región occipital del cuero cabelludo que no le produjo lesión y por la que no precisó asistencia médica.

No consta que Celestino , que no llegó a entrar en el local, realizase funciones de vigilancia mientras accedían y se encontraban en su interior los otros dos acusados.

Por auto de 16 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Penal resolvió sobre las pruebas propuestas, y por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2012 se señaló para la celebración del juicio oral el día 16 de julio de 2012, celebrándose finalmente el día 11 de diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por las defensas de Marcos y Severino la sentencia que les condena como autores de un delito de robo con violencia, otro de daños, una falta de lesiones y otra de malos tratos, siendo los recursos parcialmente coincidentes. La sentencia de instancia absuelve a Celestino , pronunciamiento que no ha sido recurrido por el Ministerio Fiscal, única acusación existente, y que obviamente no puede ser revisada en esta alzada, ni hay razones para ello. No obstante el Tribunal ha procedido a efectuar un nuevo relato de hechos probados en el que, sin perjuicio de lo que se dirá, a los efectos de mera coherencia ha suprimido la indicación relativa a"mientras Celestino permanecía vigilando"que aparecía en la sentencia de instancia siguiendo el tenor literal del escrito de acusación. Cabe advertir que si bien se absuelve a Celestino de los delitos de robo con intimidación, daños y de las dos faltas contra las personas, sólo venía acusado del delito de daños.

Igualmente se ha incorporado a los hechos probados los elementos que configuran las atenuantes de dilaciones indebidas y de embriaguez no habitual.

Por último el Tribunal ha modificado la fecha en la que tuvieron lugar los hechos enjuiciados. La sentencia de instancia, siguiendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la fija en el día veintisiete de agosto de 2008. Se trata de un error material que arranca del atestado en cuya primera hoja, después de expresarse como fecha de inicio la de 28 de septiembre de 2008 se recoge como manifestación de los comparecientes la de dar cuenta del hecho ocurrido el día"27/08/09", el año figura luego corregido a bolígrafo pero no el mes, siendo claro que era el de septiembre. Así resulta en todas las actuaciones, en los informes de asistencia, y no es lógico pensar que se tardase un mes en poner a disposición judicial a Marcos , que quedó detenido en dependencias hospitalarias.

SEGUNDO.- .El recurso de la defensa de Marcos de una forma en buena parte asistemática, y asumiendo en algunos aspectos la defensa del otro condenado, impugnaría los hechos probados de la sentencia de instancia con relación al delito de robo con violencia y la cuota impuesta con relación a las penas de multa. La otra petición, imposición de la pena inferior en dos grados por razón de las circunstancias atenuantes apreciadas, se formula subsidiariamente"en caso de no estimar que los hechos no constituyen delito de robo".

El Tribunal ha procedido al visionado de la grabación del acto del juicio oral, y al examen de las actuaciones, y coincide con los recurrentes en que los elementos de prueba son insuficientes para dictar una sentencia condenatoria por el delito de robo con violencia. Los únicos testigos presenciales fueron Mateo y Fulgencio cuya declaración ante el Magistrado Instructor no avala desde luego que alguno de los ahora recurrentes entrara con una barra o un palo de hierro. La primera testigo declaró"Que nada mas entrar los jóvenes empezaron a tirar cosas y a romperlas. Que uno de ellos le dio a ella en la cabeza con una bolsa grande, ella se asustó, corrió y se metió en el servicio. Que no vió nada más. Que ella no estaba al lado de la caja y no vió si sustrajeron dinero, que no vió nada mas porque se escondió en el baño". Fulgencio declaró"Que los jóvenes tiraron cosas de la tienda y rompieron cosas, que cree que a lo mejor les quitaron dinero. Que el declarante también se metió en el baño porque tenía miedo. Que el dinero lo tenía en la caja registradora. Que cree que le sustrajeron unos 400 o 500 euros...que le faltaba la cantidad de dinero que ha dicho más arriba". Este creerque a lo mejor les quitaron el dinero, sin requerir del testigo aclaración o precisión alguna, se presenta como insuficiente para tener por acreditado el robo que, de otra parte, aparece en cierta forma como extraña a la dinámica de los hechos que, al menos en su aspecto externo, se presentan principalmente como un acto vindicativo con relación al incidente acaecido horas antes.

Por todo ello procede la estimación del recurso en el sentido de excluir de los hechos probados, y de la condena, la sustracción del contenido de la caja registradora y su consideración jurídico penal como delito de robo con violencia, así como la responsabilidad civil vinculada a dicha infracción.

No puede correr igual suerte la impugnación de la cuota de multa impuesta por el delito de daños y por las faltas contra las personas. Al respecto hay que tener en cuenta que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 'Los Tribunales no pueden efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, sino que únicamente tienen que tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcional de la multa que haya de imponerse' y la sentencia de 7 de abril de 1999 advierte del riesgo de vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el Código Penal de 1995, convirtiendo la pena de multa a través del sistema de días multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Punitivo acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas de menor entidad. La cuota impuesta, seis euros día, está más próxima al mínimo posible que al máximo, y si Marcos disponía de recursos con los que adquirir bebidas alcohólicas cabe entender que su situación no era o es de indigencia o miseria, pudiendo además solicitar el pago fraccionado de las responsabilidades pecuniarias impuestas.

TERCERO.- .Lo expuesto en el fundamento anterior con relación al delito de robo con violencia sirve igualmente para el recurso de Severino , sin embargo en cuanto a los restantes hechos por los que viene condenado sí existe prueba de cargo suficiente y que se estima correctamente valorada.

Al margen de la declaración del propio recurrente, admitiendo o reconociendo que accede al interior del local detrás de Marcos , está la Celestino que cuando expone en el acto del juicio oral lo sucedido lo relata, al igual que hizo durante la instrucción, como una acción tanto de Marcos como de Severino , e incluso dice que intentó convencer a sus amigos de lo dejaran. Ciertamente luego, a preguntas de las defensas de los otros acusados, manifiesta creer que la intención de Severino era sacar a Marcos y que si Severino pudo tirar la caja registradora, tal como había manifestado en sede policial, sería por la inercia.

La declaración de Celestino no deja de ser la de un coimputado, insuficiente por si sola para enervar la presunción de inocencia, requiriendo de una mínima corroboración. La STC nº 147/2004 , recuerda 'que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; 190/2003, de 27 de octubre , FJ 6), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4 ; 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3; STC 55/2005, de 14 de marzo )'. También el Tribunal Constitucional ha establecido ( STC nº 152/2004, de 20 de septiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos

En el presente caso el elemento de corroboración está constituido por las declaraciones de Mateo y Fulgencio prestadas el 13 de octubre de 2008 y leídas en el plenario, al resultar desconocidos el paradero de los testigos, algo casi lógico dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos. En dichas declaraciones no estuvo presente letrado alguno en defensa de Severino , sí lo estuvo el que asistía a Marcos , pero la razón de la indicada ausencia es clara. No es hasta el 20 de noviembre de 2008, folio 78, que la Policía facilita la identidad completa y domicilio de Severino , y hasta dicho momento solo constaba la intervención en los hechos de un tal" Severino". Consecuentemente no era factible que a la fecha de 13-10-2008 estuviera presente un letrado por Severino , y ello permite tomar en consideración las indicadas declaraciones pues efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim ., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras).

La indicación que se hace en el párrafo primero, in fine, del fundamento segundo, con relación a las dos faltas de lesiones"de las cuales es autor Marcos", sin mencionar a Severino se revela claramente como un error material. En los hechos probados de la sentencia de instancia, no modificados en la alzada, la agresión o agresiones se atribuyen a ambos recurrentes y ambos son condenados por los atentados a la indemnidad física, que responden a una actuación conjunta con independencia de cual de ellos realizara los actos concretos de violencia física.

En cuanto a la cuota de las penas de multa impuesta sirva lo ya argumentado para Marcos . Pese a la ausencia de pruebas sobre las razones aducidas, lo precario de su situación justifica la cuota impuesta que es casi el mínimo posible.

Finalmente llama la atención la solicitud de la imposición de la pena inferior en dos grados, cuando no hay constancia de la solicitud, al menos formalmente y en conclusiones definitivas, de atenuante alguna. La dilación indebida no excede de la extraordinaria, que inherente a la atenuante simple, y respecto a la embriaguez no consta una singular afectación.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos y Severino contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en autos de Juicio Oral 456/2010 debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de absolver a los recurrentes del delito de robo con violencia por el que venía condenados, dejando sin efecto la responsabilidad civil impuesta por tal hecho, 450 euros, y declarando de oficio las costas procesales de la instancia en la proporción correspondiente, confirmando la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.