Sentencia Penal Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 7/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D.Juan Carlos Toro Alcaide

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio del año dos mil trece.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 7-12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra Pedro Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Fernández Delgado y asistido por el Letrado Sr. Jiménez Liras; Belarmino , con DNI NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Orive Rodríguez y asistido por la Letrada Benítez Díaz; Efrain , con DNI. NUM002 , representado por el Procurador Sr. Martín De Oliva y asistido por el letrado Sr. Elvira Cabrera y Gregorio , con DNI NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Cabeza Delgado y asistido del Letrado Sr. Jiménez Liras, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del correspondiente Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Pedro Antonio , Belarmino , Efrain , Gregorio , en quienes no concurren ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, para quienes solicitó que se le impusieran a cada uno la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 250 Euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia, al igual que el comiso de la sustancia intervenida, balanza y los 30 euros intervenidos y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas negaron los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de sus defendidos, aduciendo la defensa de Pedro Antonio , alternativamente, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Probado y así se declara que: en los primeros días del mes de julio de 2008, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, que habían montado un servicio de vigilancia en la zona de La FINCA000 de esta capital ante las numerosas quejas que le habían llegado que se estaba vendiendo sustancias estupefacientes, observaron como Pedro Antonio , Efrain , Gregorio , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Belarmino , también mayor de edad y sin antecedentes penales, procedieron a vender a diversos consumidores distintas dosis de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína la cual causa un grave daño a la salud.

De esta manera, sobre las 12:40 horas del día 15 de julio de 2008, interceptaron a Luis Pablo dos papelinas de la mentada sustancia con un peso neto de 0,5 gramos que Efrain le había vendido tras recibirla de Pedro Antonio ; asimismo ocuparon a Amador otras tres, con un peso neto total de 0,7 gramos y a Ceferino una con un peso neto total de 0,2 gramos que aquellos igualmente le habían vendido y sin que a ninguna se le hubiese determinado la riqueza de su principio activo.

Posteriormente, concretamente el día 21 de julio, sobre las 12:00 horas, los agentes actuantes también divisaron como Gregorio y Efrain , tras recibir de Pedro Antonio una papelina de la misma sustancia conteniendo un peso neto total de 0,1 gramos, procedían a vendérsela a Gervasio a cambio de dinero, quién poco después fue interceptado con ella y sin que tampoco se haya establecido su riqueza.

Igualmente, el día 3 de noviembre de 2008, a raíz de un nuevo dispositivo de vigilancia que en el mismo lugar montaron vieron como Pedro Antonio hizo entrega a cambio de dinero a Mateo dos bolsitas de igual sustancia estupefaciente, con un peso neto de 0,2 y con una riqueza del 22,2 % de cocaína pura, que previamente se las había hecho llegar Belarmino .

Como culminación de la investigación policial, el día 5 de noviembre de 2008 una comisión judicial autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de Pedro Antonio , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , de la FINCA000 , donde se intervino una báscula de precisión marca Dalman y 30 euros en efectivo que no consta que procediese de la venta de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- A pesar que a este Tribunal no le quedó la mas mínima duda que fueron los acusados quienes realizaron las transacciones descritas en el relato fáctico de esta sentencia aún cuando, y como es legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, siempre lo han negado, y ello porque así lo adveraron los efectivos de policía que durante esos días formaron parte del dispositivo de vigilancia en la zona donde se produjeron y que depusieron como testigos en el plenario, a cuyos dichos otorgamos plena credibilidad, aparte de ser firmes y persistentes en el tiempo y no haberse constatado, y ni tan siquiera insinuado, que los hubiesen dado movidos por algún factor espurio en su contra, porque no podemos obviar que fue lo que divisaron lo que permitió la aprehensión de la droga incautada a los diversos compradores que con los mismos contactaron, y cuyos nombres quedaron convenientemente reflejados en las diferentes actas de intervención por ese motivo levantadas. Compradores algunos de los cuales comparecieron a la vista oral y admitieron que efectivamente habían sido interceptados por la policía cuando acababan de adquirir cocaína aunque negaron que se la hubiesen adquirido a los acusados, lo cual no quiere decir que no fuesen estos quienes se la vendieron en la medida que tal dato quedó adverado por lo declarado por los funcionarios de policía, mas aún cuando, como señaló la STS. 1415/2004 de 30.11 la posición del testigo adquirente de droga - presumiblemente adicto a la misma, '.es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. de 23 de Febrero de 2012 , 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

No obstante lo anterior, los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del ilícito penal del artículo 368 del Código Penal que entendía el Ministerio Fiscal en su modalidad de venta de una sustancia como la cocaína, considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00 .

Y no lo son habida la insignificancia de las cantidades vendidas e interceptadas y porque en su análisis cuantitativo y cualitativo, elaborado por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, no se refleja su pureza (folio 266) y, en consecuencia, si contenían el principio activo necesario como para causar daño a la salud que es el bien esencialmente protegido en la figura delictiva imputada ( STS.8 de Marzo o 28 de Octubre de 2.004 , 2 de Diciembre de 2.005 o 9 o 21 de Febrero de 2.006 , entre otras muchas), máxime cuando la única dosis correctamente analizada, esto es, la vendida e incautada a Mateo , tampoco lo podía producir al no superar lo incautado los 50 miligramos de cocaína pura (005 grs.), que es la dosis mínima psicoactiva que se entiende, según el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 22 de Diciembre.2003 a raíz de lo solicitado por el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de Enero de ese mismo año, afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos y cuyos parámetros volvió a mantener en su Acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005.

En efecto, como el mentado Tribunal señaló en su sentencia de de 30 de Enero de 2.009 '.una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente puede llegar a ser tan escasa que aunque químicamente siga siéndolo, en este caso cocaína, carezca de eficacia alguna para producir el mínimo efecto psicofísico En esos casos de inocuidad total, y por tanto de incapacidad de la sustancia para afectar en absoluto la salud, el hecho carece de la antijuricidad que el tipo delimita, por la falta de daño o de riesgo potencial de lesión del bien jurídico protegido.'; criterio que nuevamente plasmo en sentencias posteriores como la de 10 de abril de 2010 o 25 de mayo de 2012

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto procede absolver a los acusados del hecho delictivo del que se les acusaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona, con devolución de los 30 euros encontrados en el registro judicial efectuado en el domicilio de Pedro Antonio al no quedar constancia que provenga de la venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Pedro Antonio , Efrain , Gregorio y Belarmino del delito contra la Salud Pública por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio.

Asimismo se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción si no se hubiese hecho ya y la devolución a Pedro Antonio de los 30 euros que le fueron hallados en su domicilio.

.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-