Sentencia Penal Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 146/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 146/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 333/2011

SENTENCIA APELADA: 21 DE DICIEMBRE DE 2012

APELANTE: Rosendo

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 255/2014

En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 333/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Ciudad y seguidas por un delito de hurto y una falta de daños contra Rosendo , representado por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó y asistido por el Letrado D. Juan José Planas Pons, y en el que ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de dos mil doce que contiene los siguientes Hechos Probados:

' Probado y así se declara que Rosendo , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa el día 12 de mayo de 2004, tras la firma de un contrato de opción de compra con Dª Enriqueta , denunciante y propietaria de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Felanitx en fecha 15 de diciembre de 2002, pasó a ocupar la referida vivienda en la que se encontraban muebles y pertenencias de la propietaria.

Incumplido el contrato de opción por el acusado, el mismo llegó a un acuerdo o transacción que fue homologado por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Manacor en fecha 16 de abril de 2004 en el Procedimiento Ordinario 280/2003, por el cual se comprometía a abandonar la vivienda y devolver las llaves.

Recuperada la posesión de la vivienda por la propietaria, esta se apercibió que en fecha no determinada pero comprendida entre diciembre de 2002 y mayo de 2004, Rosendo se apoderó de diferentes enseres y bienes muebles que había en la referida vivienda, propiedad de Enriqueta , habiéndose valorado el importe de dichos objetos en 1516 euros y causó de forma intencionada desperfectos en dicha vivienda, consistentes en rotura de sofá y mueble de cocina por importe de 340 euros.

La perjudicada ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.'

Y cuyo Fallo es del siguiente literal:

' Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor responsable de un delito de hurto y de una falta de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de quince días multa, a razón de 3 euros día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por la falta, y al pago de las costas'.

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos precisándose en el final del primer párrafo que Rosendo '...pasó a ocupar la referida vivienda en la que se encontraban muebles y pertenencias de la propietaria sin la autorización de ésta o de su marido'.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación deL Sr. Rosendo solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 21 de Diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 2 y que, en su lugar, se dicte otra por la que se absuelva a su representado o, subsidiariamente, por la que se declare de aplicación la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , con una rebaja en dos grados de la pena al haberse retrasado injustificadamente su enjuiciamiento durante más de ocho años.

Como motivo principal de su recurso alega su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada en el plenario ha realizado la Juzgadora de Instancia y que le ha llevado a la convicción de dejar por sentados los Hechos Probados de la Sentencia, en los que no se recoge, pese a ser un hecho probado, que el apelante pasó a habitar la vivienda de la Sra. Enriqueta al existir un contrato de opción de compra, ni tampoco a que ésta, después de abandonar la vivienda el condenado, recuperó 2000 euros -en la transacción judicial alcanzada en fecha 27/02/04-, por lo que a su entender carece de toda lógica que la denunciante, que admitió este extremo en el plenario, pretenda ahora que la casa se hallaba plenamente amueblada, incluso con ropa suya cuando nunca habitó allí.

Sostiene que ninguna prueba se ha practicado respecto de la preexistencia de los muebles y ajuar que se reclaman, siendo objeto de la pericia unas fotografías cuya data se desconoce y que en todo caso no fueron acompañadas al contrato de opción de compra. Tampoco se ha practicado prueba sobre la acción de hurtar imputada, siendo que el propio hecho de la renuncia a la indemnización es para esta parte un claro indicio de que en realidad no existió dicho perjuicio, y que la denuncia sólo obedece a motivos espurios.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso interpuesto por considerar que las alegaciones de la apelante en nada desvirtúan los fundamentos de la resolución recurrida. Considera que a través de la prueba practicada en juicio queda debidamente acreditado que existían los muebles cuya sustracción denunció la perjudicada, al ser la declaración de ésta más verosímil que la del apelante y aportar pruebas sobre su existencia (fotografías y pericial), mientras que el recurrente se limita a reconocer que había muebles en la vivienda, pero menos que los que manifiesta la perjudicada, mera negativa que no desvirtúa la prueba practicada, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pues bien, constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo tanto, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise en segunda instancia cuando se compruebe que tras dicha valoración ha llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas.

Se trata pues de analizar si la Sentencia dictada ha incurrido en alguno de los citados vicios o irregularidades y para realizar ese análisis, dada la parquedad de los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, hemos acudido a la grabación del acto del juicio y a la documental obrante, alcanzando así la conclusión de que el recurso interpuesto debe ser parcialmente estimado.

En el acto del plenario sólo depusieron el acusado y la denunciante y sus respectivas manifestaciones fueron totalmente contradictorias.

El Sr. Rosendo niega haber entrado sin consentimiento en la vivienda y sostiene que los propietarios le entregaron las llaves cuando firmaron el contrato de opción de compra y que cuando entró en la casa ésta no tenía casi mueble alguno, reiteró que la casa estaba prácticamente vacía que casi no había muebles, que el piso de abajo estaba despejado -no había nada- y en el piso de arriba, en un dormitorio, sólo había una cama y dos mesillas. Negó que el estado de la casa a la fecha de la firma del contrato tuviera el aspecto y el contenido que reflejan las fotografías que obran entre los folios 41 y 43 de la causa y también negó que dejara la casa en el estado que aparece en las que obran a los folios 21 a 41, sosteniendo que mientras permaneció en la vivienda, al ser albañil de profesión, lo que hizo fue acondicionarla, pintarla y arreglar la cubierta y quitar muchos escombros que había en el patio trasero. Dijo que en total entregó a los propietarios unos 9000 €, 7000 a la firma del contrato más otros dos mil, de los que le devolvieron 1.500 cuando se llegó a un acuerdo en el procedimiento civil con los que alquiló una nueva vivienda.

La Sra. Enriqueta al principio de su declaración no recordaba que se hubiera firmado el contrato de opción de compra (folio 89) pero luego rectificó, señalando que las gestiones las hizo su marido que ya ha fallecido. Lo que si recordaba es que cuando se hizo el contrato ellos se iban a Canarias, donde viven gran parte del año y por esa razón le dejaron puntualmente las llaves al acusado, sólo para que pudiera hacer determinadas gestiones con el banco a efectos de tasación para poder ejercitar la opción de compra, pero con el compromiso de éste de que luego las devolvería, pero en lugar de ello pasó a vivir allí con su familia, enterándose ellos de esa circunstancia por unos vecinos del inmueble. Dijo que en el contrato no se aludía a los muebles porque la idea era que si finalmente se ejercitaba la opción de compra, se vendía la casa, los retirarían pues no estaban incluidos en el precio.

Explicó que la casa sobre la que versan las presentes actuaciones fue la vivienda de sus padres y luego, hicieron un poco de obra para acondicionarla y pasó a residir allí su hija. Cuando ésta se fue (al cabo de 1 año) la pusieron a la venta. Más o menos en ese momento fue cuando hicieron las fotografías (entre folios 41 y 43) donde consta el estado en que estaba la casa y lo que contenía cuando se firmó el contrato de opción de compra pues ellos no se llevaron nada de allí.

Cuando finalmente recuperó la posesión (abril de 2004), después del acuerdo transaccional al que llegaron en el pleito civil, comprobaron que faltaban casi todos los muebles y que había muchos destrozos y mucha suciedad. Negó que mientras permaneció en la casa, el acusado hiciera reparación o mejora alguna, sólo hizo destrozos y dejó mucha suciedad.

Pues bien, analizadas ambas declaraciones, convenimos con la Juez a quo en que la vertida por la denunciante es más creíble y verosímil que la del acusado, y porque además no sólo viene corroborada por la documental obrante (basta leer el contrato firmado el 15.02.02 para comprobar que no se estipulaba que a su firma se entregase la posesión de la vivienda y que, además, nada se disponía en relación al mobiliario, lo que indica que las declaraciones de la Sra. Enriqueta en el plenario son ciertas y que ese tema se derivaba al momento de la venta), sino porque además también vienen corroboradas por la propia declaración del acusado que admitió la transacción judicial alcanzada en el procedimiento civil (en el que a cambio de retirar determinada denuncia contra la actora y salir de la casa percibió 2000 € ) y porque en ningún momento negó con la suficiente vehemencia que el estado en que se encontraba la vivienda cuando la abandonó fuera el que se refleja en las tan aludidas fotografías, de las que por cierto, también se infiere que no son ciertas sus manifestaciones de que la casa estaba prácticamente vacía, pues basta comprobar que las sillas y elementos decorativos de unas y otras se corresponden y que tampoco es cierto que pintara la casa (más allá de cambiar el color de alguna pared) o que rehabilitara el patio posterior.

En definitiva, convenimos con la Juzgadora a quo que concurren en el presente supuesto los elementos necesarios para condenar al acusado como autor de un delito de hurto, pues ha quedado acreditado que residió en la vivienda de la Sra. Enriqueta irregularmente y se lucró con los muebles que allí había y que tenían un valor muy superior al de 400 €, o lo que es lo mismo, que concurren todos los elementos necesarios del tipo previsto en el artículo 234, esto es, la apropiación actual o potencial de una cosa/as mueble/es, la ausencia de consentimiento válido del dueño de tal cosa objeto de apoderamiento, y el ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena de esta forma contraria a Derecho y que hay que presumir iuris tantum de todo apoderamiento ilícito sin que se adivine otro propósito alternativo en los hechos enjuiciados.

El hecho de que la denunciante haya renunciado a ser indemnizada o que el acusado recibiera 2000 euros cuando abandonó la vivienda, no pueden ser considerados en modo alguno como indicios de que la denuncia obedezca a móviles espurios, antes al contrario. Sólo indican que, como dijo la Sra. Enriqueta en el plenario, 'quería pasar página' respecto a lo sucedido y que lo único que ha pretendido es recuperar la vivienda de su propiedad que ilegalmente ocupaba el acusado, quién además, se lucró con bienes muebles de su propiedad y la abandonó en un estado lamentable.

En definitiva, a través del visado de la grabación del juicio oral celebrado, este Tribunal ha podido efectuar un control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo, pudiendo conocer la integridad de lo declarado por el acusado y por la denunciante, percibiendo pues de forma directa lo que ambos dijeron y el contexto y el modo en que lo hicieron y, aunque esa mera visualización no se puede equiparar con la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, al carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas ( STS2198/2002 ) si es suficiente para advertir que, teniendo en consideración también la documental obrante, las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, llegando a la convicción de que el acusado cometió el delito de hurto que le imputa el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Ahora bien, decíamos que el recurso debe ser parcialmente estimado por dos motivos.

El primero de ellos es porque consideramos que la falta de daños por la que ha sido condenado el Sr. Rosendo está sobradamente prescrita, a tenor de lo dispuesto por el artículo 131.2 del Código Penal .

El segundo, porque el análisis de las actuaciones evidencia unas graves disfunciones judiciales que deben ser paliadas con la aplicación de la atenuante que reclama el recurrente, aunque sólo sea a los meros efectos declarativos a la vista de la extensión de la pena impuesta (ya en su mitad inferior) y de las circunstancias del delito cometido, pues resulta evidente que la causa no reviste la complejidad suficiente como para haber estado en tramitación casi ocho años y medio, de los cuales sólo estuvo paralizada durante año y medio por causa atribuible al acusado, siendo muy significativos los periodos en que lo ha estado por causas ajenas a su voluntad y que reflejan un anormal funcionamiento de la administración de justicia (desde 21.06.05 al 25- 06-07; desde el 22-04-09 al 06-05-11 y desde el 23-06-11 hasta el 07-02-12, fecha en la que el Juzgado de lo Penal recibió las actuaciones), por lo que, como decíamos, a los meros efectos declarativos, resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE,que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma con fecha 21 de Diciembre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado núm. 333/2011 en el sentido de que declaramos prescrita la falta de daños por la que fue condenado el apelante y, estimamos que como causa modificativa de la responsabilidad criminal concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , confirmando íntegramente el resto de la resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.