Sentencia Penal Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 156/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMA
ROLLO Nº 156/2014-R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 387/2013
JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
Dª . MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Dª . CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
Dª . FRANCISCA VERDEJO TORRALBA
En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo de dos mil quince
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 156/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 387/2013, procedente del Juzgado de
lo Penal nº 20 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia, contra Feliciano ; los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 7 de mayo de 2014, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: El acusado Feliciano , mayor de edad, y carente de antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, sobre Vas 18:50 horas del día 28 de agosto de 2013, actuando de con el solo fin de obtener un injusto provecho patrimonial a costa de la propiedad ajena, abordó a Concepción que caminaba a la altura del número 130 de la Avenida Diagonal de esta ciudad y trató de arrebatarle la cadena que portaba en el cuello propinándole para ello un súbito y fuerte tirón sin conseguirlo merced a la resistencia opuesta por la víctima que sujetó con fuerza la cadena y a la inmediata intervención de agentes de la Guardia Urbana que detuvieron al acusado.

El acusado es adicto a las drogas, y en el momento de los hechos se encontraba en síndrome de abstinencia, que mermaba considerablemente sus facultades volitivas.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Feliciano como autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. '.



TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2015 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Son motivos de impugnación: a) nulidad de la sentencia ex artículo 238.3 y 240.1 a LOPJ , por vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, por denegación de práctica de prueba relevante, b) error en la valoración de la prueba y menor gravedad del acto típico del robo con violencia, así como indebida aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, c) inaplicación del tipo penal del artículo 237 y 242.4 CP , y d) indebida inaplicación de los artículos 20.2 , 21.1 en relación con el 20.2 CP .

Los diferentes motivos alegados y profusamente justificados, se resumen en tres, así: a) Indebida denegación de prueba, que genera indefensión material, b) procedencia de la calificación del robo por vía de la menor entidad de la violencia, e d) inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción.



SEGUNDO. Respecto a la indebida denegación de prueba, generadora de indefensión material y por tanto, de nulidad radical del juicio oral y de la sentencia, en los términos previstos en el artículo 238.3 y 240 LOPJ , no procede, pues en todo caso y aun habiéndose denegado indebidamente la prueba por el Juez a quo, el defecto procesal era remediable en esta segunda instancia, dónde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 Lecrim era posible practicar la prueba, que siendo pertinente y necesaria, fue indebidamente denegada..

Sin embargo y respecto a la prueba, entendimos en el Auto de 27 de enero de 2015, que la denegación era correcta, dando por reproducido su contenido íntegro, siendo esencial en este punto el examen médico forense, que no pudo llevarse a efecto en el propio acto del juicio oral y con plena inmediación, porque el recurrente no compareció al acto del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado de plano.



TERCERO. Distinta suerte debe correr el segundo motivo esto es la aplicación del articulo 242.5 CP , y se ha de calificar el robo con violencia como de menor entidad.

El sr. Juez a quo, no aplicó esta menor entidad con fundamento a que la violencia no fue mínima, sino que consistió primero en un tirón de una cadena que la víctima llevaba alrededor del cuello, que exige cierta fuerza, y considera esencial que la violencia ejercida no se quedase ahí, sino que continuara pues hubo un forcejo entre el recurrente y la víctima.

Sin embargo, no podemos obviar que la apreciación de esa menor entidad- subtipo atenuado- está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS. 1568/01 ).

La doctrina jurisprudencial ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS. de 30/5/000). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Para determinar si hay o no menor entidad, los elementos que deben ponderarse son: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

En este caso concreto el valor de la cadena, según consta en el folio 16, es aproximadamente de 300 euros, el atacante era uno, la víctima, aunque la mecánica comisiva fue mediante tirón , sin embargo, aparte de la crisis nerviosa, no sufrió lesión ni apareció eritema o hematoma de tipo alguno. Pero lo esencial es que en los hechos probados no se hace referencia al forcejeo, que era para impedir la sustracción. Añadir que por la hora y lugar de perpetración, zona de Barcelona muy transitada, el robo pudo evitarse por cualquier viandante y, lo más esencial, es que no consta que la víctima sufriera lesión de tipo alguno, refiriéndose en sus primeras manifestaciones un forcejeo y no a una agresión posterior.

De hecho el recurrente estaba siendo seguido por agentes de la Guardia Urbana, a quienes levantó fuerte sospechas y por ello difícilmente pudo desarrollar una violencia de entidad, dado que los agentes llegaron de forma inmediata.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el tipo penal por el que se condena es el de robo con violencia del artículo 242.1 y 4 CP , en grado de tentativa, de tal forma que debemos rebajar la pena en un grado, por lo que siendo aplicable al delito base la de 2 a 5 años, la que correspondería, en abstracto, aplicable seria de 1 a 2 años, y al operar el grado de ejecución de tentativa del artículo 62 en relación con el 16 CP , la pena en abstracto ira de 6 meses a 1 año de prisión, que por aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, dado que como veremos la aplicación de la eximente incompleta va a ser desestimada. Por aplicación del artículo 66.1.1CP , debe imponerse en su límite inferior de 6 meses de prisión.



CUARTO. La ultima alegación relativa a la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción debe ser desestimada, pues la falta de comparecencia al acto del juicio oral del recurrente impido el examen médico forense sobre sus facultades cognitivas y volitivas, por lo que solo consta probado una merma generalizada derivada de su larga evolución como adicto a determinadas sustancias, pero no el estado concreto en el que se encontraba en el momento de los hechos, pues se desconoce la entidad del síndrome de abstinencia diagnosticado en el Servicio de Urgencias y no quiso ser visitado por el Médico Forense cuando estuvo detenido.

Nos faltan por tanto elementos probatorios para afirmar, sin genero de dudas, que la merma de sus facultades volitivas e intelectivas era de entidad suficiente para configurar una eximente incompleta. El motivo debe rechazarse.

Las costas causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Feliciano contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 387/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad, ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante de drogadicción, también definida y por dicho delito le imponemos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo por igual tiempo.

Confiramos el resto del so pronunciamientos no modificados contenidos en al sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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