Sentencia Penal Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 96/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 96/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 40/2011

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN

En Barcelona a 16 de Marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 40/2011, por un delito contra la salud pública, contra Roberto representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Lorente Parés y defendido por el Letrado D. Borja Vives Iborra, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 31-01-2014 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Roberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de seis meses de prisión y 25 euros de multa, con dos días de responsabilidad personal en caso de impago, debiendo sustituir la pena de prisión por la expulsión y prohibición de entrada en territorio durante cinco años; todo ello unido con la condena al pago de las costas procesales causadas. Procede el decomiso de la sustancia intervenida y del efectivo conforme el art 127 y 374 del CP .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes y oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación, siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso interpuesto se fundamenta alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la errónea valoración de la prueba debiendo de aplicarse el principio 'in dubio pro reo', que se desarrolla exponiendo que el principla testigo de cargo, suponemos que se refeire al comprador, no ha declarado en el juicio, así como tampoco el perito que emitió el informe toxicológico sobre la susutancia intervenida, teniendo en cuenta que dicho informe había sido impugnado. Por otra parte, se ponen de manifiesto errores mecanográficos como la cita del acusado por otro nombre. Por todo ello se concluye que no se ha aportado prueba de cargo suficiente contra el Sr. Roberto y que procede una sentencia aboslutoria.

El recurso debe ser rechazado.

La prueba ha sido valorada correctamente porque, si bien el testigo comprador no acudió a declarar, si lo hicieron dos de los Agentes de la Guardia Urbana, que intervinieron en el atestado, uno de los cuales presenció el pase e interceptó al comprador, ocupando la marihuana entregada por el acusado y el otro procedió a la detención del acusado, encontrando en la mano el billete de veinte euros pagado por el turista, tal como éste le dijo al Guardia Urbano.

Este Tribunal ha visionado la grabación del juicio y ha podido constatar que la sentencia fundamenta su relato fáctico en las manifestaciones del agente que presenció el pase y en la pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre la sustancia ocupada, aplicando adecuadamente las reglas de la lógica, la experiencia y los principios científicos, sin que haya razones para dudar de la profesionalidad y verosimilitud del relato de los agentes que declararon en el juicio oral, que viene acompañado de corroboraciones externas como es la ocupación de la droga al comprador, estándares de credibilidad sentados por la doctrina para la valoración de cualquier prueba testifical, sin que la de los agentes sea de mejor condición, pero tampoco de peor condición, como se argumenta indirectamente en el escrito de recurso, al reclamar la presencia del testimonio del comprador, que no es necesario cuando los agentes aportan suficiente prueba de cargo.

Debe recordarse que la declaración del comprador en supuesto de delitos contra la salud pública es de relativa credibilidad, tal como se argumenta en la STS nº 821/11 de 21 de julio, Recurso nº 12/11 .

Así, dice el TS: Su posición en el proceso -dicen las SSTS. 670/2011 de 20.6 y 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

En este caso el testigo comprador era extranjero, residente fuera de España, lo que dificulta su citación al juicio, que, por otra parte, no ha sido interesada por ninguna de las partes.

La alegación de falta de prueba sobre la naturaleza de la sustancia no puede ser acogida. Consta el dictamen pericial del INT que tiene el valor de prueba documental, sin necesidad de ser ratificada por el perito que lo emitió de acuerdo con lo previsto en el art. 788.2 LECr , en atención a la condición de laboratorio oficial de dicho organismo, sin que la impugnación formulada por la defensa sin contenido alguno y sin expresión de las causas de tal impugnación, que tampoco se expresan en el recurso, sea hábil para desvirtuar al corrección de tal dictamen, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS y el TC en varias sentencia como la sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , que estableció lo siguiente:

'En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal'.

O la STC 24/91 de 11 de febrero , referida a los informes médico-forenses, equiparables a los del INT, precisó: 'Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias.

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado 'por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'. No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente'.

'En el caso presente la impugnación tuvo carácter formal pues no se expresaron las razones materiales por las que tal impugnación se produjo, los defectos advertidos, las dudas interpretativas etc. que pudieran haber hecho ver a la defensa la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción.

Consecuentemente el motivo se desestima.'

Finalmente, cabe añadir que la cita de otro nombre en la sentencia, en un determinado pasaje, es irrelevante pues es obvio que se trata de un mero error mecanográfico, cuando en los apartados esenciales como son el encabezamiento, relato fáctico y el fallo se cita correctamente al Sr. Roberto .

En consecuencia, la sentencia es ajustada a derecho y debe ser íntegramente confirmada.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la Sentencia de fecha 31-01-2014 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.